呂佳璇

哈爾濱師范大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150000

一、個(gè)人信息可攜帶權(quán)的法理基礎(chǔ)

（一）信息自決理論

國內(nèi)外學(xué)者都一致認(rèn)為個(gè)人信息可攜帶權(quán)的起源與信息自決理論是分不開的。換言之，信息自決理論是個(gè)人信息可攜帶權(quán)最核心的法理基礎(chǔ)。在信息自決理論問世之時(shí)，因?yàn)闀r(shí)代背景，傳統(tǒng)人格權(quán)理念深入人心，所以信息自決理論沒有得到應(yīng)有的關(guān)注。

實(shí)際上，在德國聯(lián)邦憲法法院于1983 年12月15 日對“第二人口調(diào)查案”作出判決之前，信息自決理論都未正式得到確立。而以國家為單位進(jìn)行戶籍登記、人口普查來掌握個(gè)人的信息，在人類歷史上已經(jīng)屢見不鮮，尤其在我國古代，秦朝時(shí)期，商鞅的第二次變法就已經(jīng)編訂戶口，要求百姓登記個(gè)人戶籍，并按照戶籍開始征收軍賦。但即便如此，各個(gè)國家也未在此基礎(chǔ)上衍生出信息自決的概念。筆者分析，其主要原因在于大數(shù)據(jù)時(shí)代到來前未出現(xiàn)個(gè)人信息的膨脹與濫用。在計(jì)算機(jī)與互聯(lián)網(wǎng)未廣泛應(yīng)用的時(shí)期，不管是行使公共職能的國家還是以市場為主導(dǎo)的大型公司，對于個(gè)人信息的收集與應(yīng)用都是受到科技與“算力”限制的，只能在有限場景中運(yùn)用龐大的個(gè)人信息，這種背景下很難發(fā)生個(gè)人信息的濫用事件。但在大數(shù)據(jù)時(shí)代，相關(guān)個(gè)人信息的頻繁泄露已經(jīng)嚴(yán)重威脅到個(gè)體的隱私安全，具有強(qiáng)計(jì)算功能的算法以及互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用對現(xiàn)代人們生活的影響是不可逆的，它令泄露個(gè)人信息變得易如反掌，而且更致命的是，利用這些個(gè)人信息實(shí)施的侵權(quán)行為也變得難以追蹤，并且侵權(quán)成本低廉。于是，人們在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提煉出了一個(gè)新理論——信息自決理論。

其實(shí)，追溯到個(gè)人信息自決權(quán)出現(xiàn)之前，以德國為標(biāo)志的私領(lǐng)域觀念盛行于大陸法系國家之間，當(dāng)時(shí)德國法律并沒有隱私權(quán)的概念，但在判例中類似的概念被稱作“私領(lǐng)域”，這是德國法律體系中一般人格權(quán)對私人領(lǐng)域的保護(hù)具象化。這時(shí)，德國已經(jīng)有學(xué)者闡明了“領(lǐng)域理論”，并在實(shí)踐時(shí)應(yīng)用于判決中，“領(lǐng)域理論”在這期間得到充分發(fā)展。隨著時(shí)間的推移，單純的“領(lǐng)域理論”已經(jīng)無法解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，尤其是人口普查案的出現(xiàn)創(chuàng)設(shè)了信息自決權(quán)，使得實(shí)踐中的判定標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了改變，“領(lǐng)域理論”開始逐漸相對化。值得注意的是，雖然學(xué)者們近年來在個(gè)人信息保護(hù)以及各國個(gè)人信息的立法層面對個(gè)人信息自決權(quán)的觀點(diǎn)存在分歧，但不能否認(rèn)的是，在“領(lǐng)域理論”無法解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題時(shí)，信息自決理論是有存在價(jià)值的，其與“領(lǐng)域理論”之間的密切關(guān)系也不容割裂。至今，各國個(gè)人信息相關(guān)的立法活動(dòng)仍然受領(lǐng)域理論以及信息自決理論的影響。［1］

（二）公平信息實(shí)踐理論

公平信息實(shí)踐理論經(jīng)過幾十年的發(fā)展，已經(jīng)成為個(gè)人信息有關(guān)法律形成和學(xué)術(shù)討論的重要組成部分。其核心是使個(gè)體擁有管理個(gè)人隱私的權(quán)利，即讓信息主體在個(gè)人信息收集者收集信息時(shí)選擇是否向其公布個(gè)人信息。從個(gè)人信息可攜帶權(quán)的淵源角度出發(fā)，公平信息實(shí)踐理論提供了個(gè)人信息保護(hù)法的思想源頭，奠定了個(gè)人信息隱私理論的法律框架。隱私法研究的權(quán)威學(xué)者保羅·施瓦茨指出：“公平信息實(shí)踐是現(xiàn)代信息隱私法的基石”。隱私法方向?qū)＜冶Ａ_那·布魯寧也指出：“公平信息實(shí)踐理論的基本原則已經(jīng)為世界各國、地區(qū)、公司和個(gè)人提供了關(guān)于數(shù)據(jù)保護(hù)和隱私的共同語言……當(dāng)存在隱私或數(shù)據(jù)保護(hù)失敗時(shí)，它們提供了測量遵守的工具和執(zhí)行手段?！笨偠灾叫畔?shí)踐理論已經(jīng)得到包括中國在內(nèi)的全球各個(gè)國家的認(rèn)可，成為國際通行的個(gè)人信息保護(hù)準(zhǔn)則。

公平信息實(shí)踐理論于1973 年的美國應(yīng)運(yùn)而生。20 世紀(jì)70 年代，美國各州的公共機(jī)關(guān)使用計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)設(shè)備處理個(gè)人信息數(shù)據(jù)庫的做法屢見不鮮，這種做法下，產(chǎn)生了隱私保護(hù)下的次生危機(jī)，一部分美國公民認(rèn)為自己的隱私權(quán)受到了威脅。［2］對于科技膨脹產(chǎn)生的威脅，美國公共職能部門成立了一個(gè)“關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)自動(dòng)系統(tǒng)的建議小組”，這個(gè)小組由醫(yī)療、教育以及福利部門三個(gè)部門共同組成。1973 年，該小組的一份報(bào)告中確立了美國政府使用計(jì)算機(jī)處理個(gè)人信息時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的五大原則，這份報(bào)告被稱作“公平信息實(shí)踐準(zhǔn)則”，也就是現(xiàn)在我們說的公平信息實(shí)踐理論的雛形。

二、個(gè)人信息可攜帶權(quán)的法律屬性

個(gè)人信息可攜帶權(quán)中囊括了兩個(gè)關(guān)鍵權(quán)利，也就是獲取個(gè)人信息和轉(zhuǎn)移個(gè)人信息的權(quán)利。但無論是獲取個(gè)人信息的權(quán)利還是轉(zhuǎn)移個(gè)人信息的權(quán)利，個(gè)人信息可攜帶權(quán)的落腳點(diǎn)都在個(gè)人對于個(gè)人信息的控制?？偟膩碚f，個(gè)人信息可攜帶權(quán)是一種個(gè)人對于與自己息息相關(guān)的信息控制權(quán)。對于這種控制權(quán)本質(zhì)上是何種類型的權(quán)利，理論界存在三種不同觀點(diǎn)，有些學(xué)者認(rèn)為個(gè)人信息可攜帶權(quán)的法律屬性是人格權(quán)，如王利明教授認(rèn)為，個(gè)人信息權(quán)應(yīng)當(dāng)是人格權(quán)的一種類型。個(gè)人信息與人格利益息息相關(guān)，每條個(gè)人信息的影響力都有可能涉及個(gè)人信息主體的個(gè)人隱私、私人名譽(yù)等。而有的學(xué)者則認(rèn)為個(gè)人信息可攜帶權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)，即個(gè)人信息控制者對個(gè)人信息進(jìn)行商業(yè)化處理后取得一定經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利，這是個(gè)人信息具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心特點(diǎn)。［3］但值得注意的是，個(gè)人信息的商業(yè)價(jià)值是由個(gè)人的社會(huì)價(jià)值所決定的，重要級別人物的個(gè)人信息的商業(yè)價(jià)值遠(yuǎn)高于普通個(gè)人信息的商業(yè)價(jià)值，因此普通個(gè)人信息在形成龐大的信息整合體時(shí)才具有一定的商業(yè)價(jià)值，也就是我們常說的數(shù)據(jù)庫。那么如何確定其權(quán)利歸屬也會(huì)對個(gè)人信息可攜帶權(quán)的權(quán)利屬性定位產(chǎn)生影響。

下文以厘清個(gè)人信息可攜帶權(quán)之人格權(quán)為目的，對個(gè)人信息可攜帶權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性與人格權(quán)屬性進(jìn)行逐步拆分，將個(gè)人信息可攜帶權(quán)的內(nèi)在特征與兩種屬性進(jìn)行梳理分析，以應(yīng)對權(quán)利類屬定位困境。

（一）個(gè)人信息可攜帶權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性

個(gè)人信息可攜帶權(quán)體現(xiàn)了個(gè)人信息主體對其個(gè)人信息的掌控與支配，這種控制權(quán)并不當(dāng)然和財(cái)產(chǎn)權(quán)直接聯(lián)系，卻密不可分。換言之，個(gè)人信息主體的信息控制權(quán)利雖然不等同于對個(gè)人信息的所有權(quán)，這種對信息的控制卻間接地導(dǎo)向了對財(cái)產(chǎn)利益的控制。根據(jù)歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》的規(guī)定，個(gè)人信息主體有權(quán)利獲取、轉(zhuǎn)移相關(guān)范圍內(nèi)的個(gè)人信息至其他個(gè)人信息控制者處，個(gè)人信息轉(zhuǎn)移到另一個(gè)平臺(tái)或者其他多個(gè)平臺(tái)上，此時(shí)個(gè)人信息的擴(kuò)散程度在指數(shù)級上升，多家個(gè)人信息控制平臺(tái)會(huì)分享攜帶過的個(gè)人信息資源，這意味著原先個(gè)人信息控制者的獨(dú)占優(yōu)勢被削弱，在多個(gè)個(gè)人信息控制者的競爭市場關(guān)系下，這也意味著個(gè)人信息主體擁有一定的話語權(quán)。個(gè)人信息控制者為了挽留或者爭取個(gè)人信息主體，會(huì)向其讓渡部分利益，這為個(gè)人信息主體帶來財(cái)產(chǎn)價(jià)值。這就是個(gè)人信息所包含的財(cái)產(chǎn)性特征。

個(gè)人信息可攜帶權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的前提是個(gè)人信息具有財(cái)產(chǎn)屬性。但目前為止，絕大多數(shù)世界組織、國家都沒有公開認(rèn)可個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)屬性。從比較法視角來看，歐盟將個(gè)人信息可攜帶權(quán)加入個(gè)人信息體系的立法目的，是針對公民的信息自決權(quán)保護(hù)出發(fā)，而不是為了保護(hù)個(gè)人信息主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)。從國內(nèi)法視角看，我國法律體系也注重保護(hù)隱私權(quán)，即保障個(gè)人信息的私密性?！吨腥A人民共和國憲法》中對公民的人格利益作出著重的規(guī)定，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中的侵權(quán)責(zé)任編也注重保護(hù)自然人的隱私權(quán)、人格尊嚴(yán)。究其原因，是公民隱私權(quán)雖然能得到完善的法律保護(hù)，但從保護(hù)角度來看，其保護(hù)是有限的、狹窄的。而個(gè)人信息保護(hù)的角度能夠完善人格權(quán)益的保護(hù)范圍。個(gè)人信息的立法關(guān)鍵應(yīng)該是對個(gè)人信息處理過程的商業(yè)透明化。個(gè)人信息主體對個(gè)人信息控制者處理其個(gè)人信息的流程與狀態(tài)具有知情權(quán)。［4］而美國、歐盟等地對于正常流程下的銷售無法識(shí)別出個(gè)人身份的個(gè)人信息是沒有明文規(guī)定的。正是因?yàn)闊o相關(guān)禁止規(guī)定，如美國這種大型信息收集者批量售賣各種個(gè)人信息的行為十分普遍。法律的打擊目標(biāo)只有那些出售可識(shí)別個(gè)人信息的行為，因?yàn)檫@種行為嚴(yán)重地侵害了公民的合法權(quán)益。此時(shí)公民受侵害的合法權(quán)益不僅是人格權(quán)，也有財(cái)產(chǎn)權(quán)益，個(gè)人信息企業(yè)出售可識(shí)別個(gè)人信息獲得的利益本屬于公民個(gè)人。

對于個(gè)人信息中的財(cái)產(chǎn)屬性，美國學(xué)者就該問題有過激烈的學(xué)術(shù)討論。例如，Richard Allen Posner 從經(jīng)濟(jì)學(xué)功利主義的視角，提出賦予隱私權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性才能有效保護(hù)個(gè)人信息。在中國也有很多學(xué)者認(rèn)為個(gè)人信息可攜帶權(quán)僅具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，但他們的論證未成為學(xué)界的主流觀點(diǎn)，他們引用的立法條文也沒有直接指向個(gè)人信息具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性。當(dāng)然，通過結(jié)合上文中專家觀點(diǎn)，從理論角度可以推導(dǎo)出個(gè)人信息可攜帶權(quán)的部分財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，但那并不能成為個(gè)人信息可攜帶權(quán)的整體，其僅是個(gè)人信息可攜帶權(quán)實(shí)現(xiàn)路徑中的一環(huán)，未能清楚表達(dá)出其全貌?？偟膩碚f，財(cái)產(chǎn)屬性可以看作是個(gè)人信息轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)利益的一個(gè)環(huán)節(jié)，它并不是一個(gè)完整的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

（二）個(gè)人信息可攜帶權(quán)的人格權(quán)屬性

不論是國內(nèi)還是國外，對于個(gè)人信息和隱私權(quán)的保護(hù)一直都是關(guān)注的重點(diǎn)。歐盟2016 年通過的《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》以及我國2021 年施行的《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》的立法指導(dǎo)思想都圍繞著保護(hù)個(gè)人信息以及私密隱私。個(gè)人信息可攜帶權(quán)在指導(dǎo)思想的基礎(chǔ)上幫助個(gè)人信息主體掌握、控制與自己息息相關(guān)的個(gè)人信息，從而保障個(gè)人的人格尊嚴(yán)。

首先，我們將個(gè)人信息可攜帶權(quán)進(jìn)行語義上的解讀，對“個(gè)人信息”進(jìn)行單獨(dú)的拆解分析。該項(xiàng)權(quán)利中的“信息”是具有特殊意義的信息，并非廣義上信息學(xué)中的“信息”，這里的信息是可以直接影響人格利益的。

其次，我們將“可攜帶權(quán)”的概念抽離出來，能夠發(fā)現(xiàn)個(gè)人信息中必然存在人格因素，但就可攜帶權(quán)本身而言，其主要目的在于個(gè)人信息主體對于個(gè)人信息的“獲取”權(quán)利與“傳送”權(quán)利，其重點(diǎn)不在當(dāng)事人的隱私權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)上，而且依照目前我國的法律制度，當(dāng)公民的人格權(quán)受損時(shí)，具體的人格權(quán)法律條款便可以解決隱私權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)受侵害的問題。以姓名權(quán)舉例說明，姓名權(quán)所保障的是本人使用及排除他人不正當(dāng)使用。故姓名權(quán)并不是個(gè)人信息可攜帶權(quán)直接保護(hù)的對象，該權(quán)利的目的是傳輸而非防御他人使用。

最后，“個(gè)人信息可攜帶權(quán)”保護(hù)的是特殊人格利益，是復(fù)合型的人格權(quán)益，并不是單獨(dú)保護(hù)隱私權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)等傳統(tǒng)人格權(quán)。這個(gè)特殊人格利益即個(gè)人信息主體獲取終端的個(gè)人信息，并傳輸至其他終端。人格權(quán)的范圍是隨著實(shí)踐的豐富而不斷變化的，我國《民法典》中對于人格權(quán)范圍的規(guī)定和很多其他國家相像，都規(guī)定得過于狹窄。不可否認(rèn)，既然我們的意識(shí)、尊嚴(yán)的載體是我們的身體，那么個(gè)人信息作為電子載體，也應(yīng)該承載著人的意志以及尊嚴(yán)，兩種載體的區(qū)別在于，身體載體是有形的、自然化的，電子載體是可識(shí)別的、機(jī)器化的。事實(shí)上，個(gè)人信息可攜帶權(quán)之中包含的個(gè)人利益是復(fù)合型的，包含著多種人格利益的集合。這樣的特殊人格權(quán)益可以細(xì)化抽象人格權(quán)無法涉及的領(lǐng)域。［5］

綜上所述，公平信息實(shí)踐理論產(chǎn)生、發(fā)展以后，美國和歐盟的個(gè)人信息保護(hù)立法得到了極大的提高，個(gè)人信息主體的權(quán)利也得到豐富，個(gè)人信息可攜帶權(quán)以公平信息實(shí)踐理論為基石，在權(quán)利與義務(wù)的分配上改變了個(gè)人信息控制者與個(gè)人信息主體不平等的局面。個(gè)人信息可攜帶權(quán)被賦予個(gè)人信息主體的一個(gè)重要原因在于個(gè)人信息主體線上人格的發(fā)展，隨著數(shù)據(jù)時(shí)代的到來，人們在網(wǎng)絡(luò)空間中的人格尊嚴(yán)與人格自由逐漸得到重視。個(gè)人信息主體在微博平臺(tái)、小紅書平臺(tái)等社交應(yīng)用軟件中發(fā)表的個(gè)人言論、生活分享等碎片化信息構(gòu)建了個(gè)人信息主體的線上人格，如果個(gè)人信息主體無法有效轉(zhuǎn)移或者控制這些個(gè)人信息，其在網(wǎng)絡(luò)空間的自由將得不到保障，個(gè)人特征得不到充分展現(xiàn)，導(dǎo)致線上人格缺失，這實(shí)際上是一種對個(gè)人信息主體人格尊嚴(yán)的侵犯。在信息技術(shù)爆炸的今天，個(gè)人信息可攜帶權(quán)為我們帶來人格尊嚴(yán)和人格自由保障的技術(shù)支持，通過對個(gè)人信息的控制實(shí)現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)空間展現(xiàn)個(gè)人的個(gè)性，這也是個(gè)人信息可攜帶權(quán)中人格權(quán)屬性的體現(xiàn)。