姜昭月

青島科技大學，山東 青島 266061

一、地方大數據立法的發(fā)展沿革

大數據，即“以容量大、類型多、速度快、精度準、價值高為主要特征的數據集合，包含公共數據和非公共數據，以及對數據集合開發(fā)利用形成的新技術和新業(yè)態(tài)”。①《福建省大數據發(fā)展條例》福建省人民代表大會常務委員會公告〔13 屆〕第64 號。在2015 年之前，我國法律對于大數據發(fā)展的規(guī)制并不多，2015 年8 月國務院發(fā)布了《促進大數據發(fā)展行動綱要》（以下簡稱《綱要》），以此為契機，全國各省、自治區(qū)、直轄市、國務院部委等機構開始制定關于大數據發(fā)展與規(guī)制立法的規(guī)范性法律文件，關于地方大數據立法的規(guī)范性法律文件的數量迎來了幾何式的增長，這一系列措施都進一步激發(fā)了大數據技術在商業(yè)以及政務等領域的應用與更新。2016年1 月，貴州省率先制定并公布了《貴州省大數據發(fā)展應用促進條例》（以下簡稱《貴州大數據條例》），該條例也為日后各地方大數據立法的起草提供了可供參考的藍本。隨后的幾年內，各省市大都將大數據立法提上了日程，2021 年《中華人民共和國數據安全法》（以下簡稱《數據安全法》）和《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）的出臺，使得各地方人大及政府部門在大數據立法上有了更為明確的導向，截至目前已有12 個省、自治區(qū)、直轄市的人大及人大常委會專門制定了大數據的地方性法規(guī)。而各地政府所發(fā)布的關于大數據的規(guī)范性法律文件已超過百部，種種數據均表明，推動地方大數據發(fā)展已經成為國家的一項重要任務。

二、地方大數據立法的主體及權限

（一）地方大數據立法主體

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）和《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）均明確規(guī)定了地方立法主體包括地方權力機關和地方行政機關，但是并非所有立法主體所制定的文件都屬于地方性法規(guī)或地方規(guī)章。除了這兩種正式的法律文本之外，還有相對而言“不那么正式”的準法律文本和政策文件，如地方人民政府制定的規(guī)范性文件，抑或者由地方政府以“通知”“意見”等形式發(fā)布的行政文件，在內容上比較原則化，屬于政府工作計劃、方案。［1］正是我國地方權力機關和行政機關所創(chuàng)制的法律文本、準法律文本與政策文件，共同構成了我國地方大數據立法的全部內容。

國務院《綱要》的頒布，使得各地方立法主體積極響應國家號召，大數據相關的地方規(guī)范性文件數量從2015 年至今迎來了井噴式爆發(fā)。在這個過程中，地方大數據立法主體的概況呈現(xiàn)出地方人民政府積極主動、地方人大謹慎保守的局面。據不完全統(tǒng)計，截至2022 年底，地方政府作為立法主體所創(chuàng)制的關于大數據的行政文件已有三百余部，而地方人大及其常委會所制定的大數據相關的地方性法規(guī)僅十余部。由此可見，超過半數的省級人大及其常委會還未制定大數據相關的地方性法規(guī)，而市級人大及其常委會對于該行業(yè)的涉足接近空白。

（二）地方大數據立法權限

首先，地方大數據立法主體在立法時所必須遵守的一個重要原則就是立法內容不得同憲法、法律等上位法相抵觸，且立法權限不能夠越位，制定大數據相關的規(guī)范性法律文件必須以上位法的規(guī)定為界限。此外，我國《立法法》第十一條規(guī)定了十一個法律保留事項，因此地方立法主體在創(chuàng)制大數據相關的地方性法規(guī)與政府規(guī)章時不得抵觸該條規(guī)定的專屬立法事項。

其次，我國《立法法》第七十二條、七十三條、八十二條對于地方立法權限也作出了進一步的規(guī)定，通過這三款條文不難發(fā)現(xiàn)，其中的共性就在于各省、自治區(qū)、直轄市及社區(qū)的市的人大及其常委會與人民政府在進行大數據相關立法時必須遵守的一個前提，就是在立法時必須根據本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，這也體現(xiàn)了《立法法》對于地方立法權限的要求。

最后，《立法法》第七十二條第二款與第八十二條第三款將設區(qū)的市、自治州的人大及其常委會、人民政府的立法權限作出了進一步的限制，即上述主體可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)和政府規(guī)章。對于公權力來說，“法無授權即禁止”是不言自明的，那么上述條文也就意味著設區(qū)的市和自治州一級的人大及常委會和政府，在上述限制下要想進行大數據相關的立法，往往要比省級人大及常委會與政府要困難。

三、地方大數據立法在實踐中的困境

雖然大數據技術的發(fā)展和安全問題在法律層面逐漸有了保障，但不可忽視的是，隨著科技與現(xiàn)實世界的發(fā)展，地方大數據立法在實踐中也面臨著諸多困境。

（一）立法中大數據核心概念的認知不明

雖然我國大數據行業(yè)當下炙手可熱，但是國家對于大數據的法律定位、核心概念以及數據權屬等問題仍然沒有明確的答案，而地方大數據立法又受限于法律保留的專屬立法事項以及立法權限的其他問題，因此地方立法機關在進行大數據立法時，對于上述問題同樣難以提供解決對策。由于數據權屬、數據流轉和交易等方面與民商制度有著很大程度上的交叉，而《立法法》第十條和第十一條規(guī)定民事基本制度只能由全國人民代表大會及其常務委員會來制定，因此大數據的權屬、流轉和交易方面成為地方立法機關難以觸碰的事項?？v觀我國大數據行業(yè)的現(xiàn)狀，企業(yè)違法收集用戶數據、個人信息屢屢泄露等現(xiàn)象的重要原因之一就在于用戶的數據權屬不清，若該問題一直不能解決，法律風險就隨時可能會被引爆，而互聯(lián)網企業(yè)的活力也會受限，最終阻礙大數據的流轉和交易等方面。

（二）地方大數據立法趨于同質化，缺乏地方針對性與可操作性

地方大數據立法需要去回應當地的大數據發(fā)展和保護的要求。而現(xiàn)實情況是，當下的省級地方性法規(guī)基本上均以《貴州大數據條例》為藍本，在創(chuàng)新和凸顯地方特色方面上進展有限，對于各地方實際存在的大數據規(guī)制和發(fā)展問題并沒有作出正面的回應。地方立法的核心和靈魂是地方特色，只有反映地方發(fā)展不平衡的實際情況，解決各地特殊問題，才能體現(xiàn)地方立法的價值。［2］通過比較14 部省級大數據地方性法規(guī)可以看出，目前各地數據立法存在同質化特征，實際上有些地方并未面臨有關某一事項的相應問題，規(guī)定與否對本地區(qū)不產生影響；抑或相關規(guī)定在本地并不存在現(xiàn)實可操作性。［3］

（三）地方行政機關大數據立法亟待加強，政府大數據工作主管部門職能不清

當下我國地方大數據立法的主力軍為地方政府規(guī)章，但是其主要內容大都集中在政務數據管理方面，對于數據開放與共享沒有給予足夠的關注，甚至個別地區(qū)政府在大數據方面的立法仍停留在政府信息公開階段。［4］此外，由于在實踐狀況中法律草案的牽頭部門大多為行政機關，并且草案內容往往與其自身利益相關聯(lián)，因此政府在大數據立法時難免考慮自身的利益，因此科學立法便會流于形式。

“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，法律在運行的過程中，并不僅僅是制定出全面的地方性法規(guī)和規(guī)章就能發(fā)揮作用，工作隊伍水平的高低以及職能的大小也都影響著大數據產業(yè)發(fā)展前景的好壞。雖然目前省級大數據地方性法規(guī)均要求地方政府建立大數據主管部門，但是在實踐中，大數據主管部門職能不清、力量薄弱、人員不足等因素制約著大數據管理和發(fā)展職能的行使。

四、完善地方大數據立法的路徑

在觀察司法案例與立法資料后，可以發(fā)現(xiàn)大數據行業(yè)在發(fā)展時所遇到的問題，因此本文試圖對于上述種種困境提出一些參考性的建議。

（一）明晰大數據權益分配及其法律屬性問題

大數據的法律屬性問題切切實實地影響著大數據的權利與義務等內容，如果無法在其法律定位上達成共識，必然會牽制著大數據行業(yè)的發(fā)展與應用。棘手的是，關于該問題則涉及法律保留中的民事基本制度一項，因此這意味著對于大數據的法律屬性問題更多是需要中央立法層面上的努力，但這并不是說地方立法機關面對該問題就束手無策。我國的立法機關可以嘗試去參考日本大數據立法中的“限定提供數據條款”，通過行為規(guī)制路徑來解決大數據的法律屬性問題。［5］

同時，大數據的權益分配問題也亟待明確，這是大數據作為國家基礎性戰(zhàn)略資源的全局性問題。對于該問題，地方立法機關在沒有中央法律層面規(guī)定的情況下只能望洋興嘆，而《個人信息保護法》與《數據安全法》的出臺對于大數據的權益分配仍語焉不詳，因此在國家層面上統(tǒng)一大數據的權益成為不可忽略的一步。將大數據權益分配給公民固然能夠保護大數據的人格權屬性，但是如果網絡平臺在花費了高昂的加工分析技術之后一無所獲，勢必會產生錯誤的社會激勵，導致網絡平臺不再愿意在此方面投入，同時網絡平臺的自身利益也會變少，隨之而來的負面后果則是用戶在網絡平臺的體驗與使用也會變差，最主要的是該舉措將會使大數據行業(yè)發(fā)展嚴重受挫。因此，將大數據的權益歸于公民并非一個好的選擇，或許把用戶的初始信息歸于公民，將網絡平臺在加工處理后得到的大數據分析統(tǒng)計歸于網絡平臺，看起來似乎更有利于大數據行業(yè)的發(fā)展。

（二）提升地方大數據治理理念，完善數據共享與數據開放制度

目前來看，我國各地大數據行業(yè)的發(fā)展狀況參差不齊，如上海、浙江、貴州等省市的大數據行業(yè)發(fā)展較好，但是也有相當一部分省市大數據行業(yè)發(fā)展保守、停滯不前。針對上述情況，那些大數據發(fā)展保守的省市可以嘗試組織本地工作人員去大數據發(fā)展迅速的省市學習調研，同時邀請高?；蜓芯克鶅却髷祿嚓P的專業(yè)人員來向工作人員定期更新和普及大數據行業(yè)的發(fā)展動態(tài)及知識。在數據共享方面，各地可以嘗試尋求地域間數據協(xié)同立法，暢通數據匯聚、共享環(huán)節(jié)，來實現(xiàn)地方大數據立法的共同繁榮。因為大數據本身就無地方性，而數據流轉亦無地域局限，區(qū)域間數據立法的協(xié)調符合數據流動性，可以降低交易成本，優(yōu)化資源配置。［3］在數據開放方面，地方立法機關可以采取加快數據回流、統(tǒng)一省市之間政務信息資源目錄、明確數據回流時的數據要求等措施以加快數據開放的步伐，同時地方立法機關在進行大數據立法時不僅要注重政府數據共享，還應當關注社會數據共享問題。

（三）培養(yǎng)大數據高素質人才，強化大數據監(jiān)督管理機構職能

雖然我國部分省、市均設立了大數據監(jiān)督管理機構，但是對于其職能還需要通過地方立法來進一步細化。由于各地的大數據監(jiān)督管理機構往往依托于政務數據資源豐富的部門，抑或者掛牌、隸屬于其他部門，因此作為當地的大數據監(jiān)督管理機構，在行使職責時往往存在或多或少的牽制，存在著力量薄弱、人手不足的問題。此時立法機關應當充分發(fā)揮立法職能，賦予大數據監(jiān)督管理機構相應的權力，保證機構引導、管理大數據行業(yè)的發(fā)展，同時適當增加機構人員數量。例如，我國海南省就專門制定了政府規(guī)章來保證大數據監(jiān)督管理機構的運行，文件中明確了大數據管理局的地位和性質，規(guī)范其設立和運作。同時，大數據監(jiān)督管理機構還可以通過聘請高校專業(yè)人員對政策導向和行業(yè)狀況進行評估，通過定期培訓提升機構人員的工作能力，從而使大數據監(jiān)督管理機構發(fā)揮其真正的作用，避免某些地區(qū)的監(jiān)督管理機構形同虛設的現(xiàn)狀。

五、結語

大數據作為“21 世紀的石油”，在現(xiàn)實生活中已經起到了舉足輕重的作用，在不久的將來，大數據還將會應用到更多的領域來造福人類。一方面，大數據行業(yè)的發(fā)展與繁榮需要借助法律來保障，另一方面，政務數據、個人信息等數據信息隱私也需要法律來規(guī)制。大數據給我們生活帶來便利與效率的同時，也會伴隨著負面狀況的出現(xiàn)，因此大數據作為我國的國家戰(zhàn)略之一，必須通過立法來保障其發(fā)展與安全并重，尤其是我國的大數據行業(yè)較其他國家起步較晚，因此更亟待中央與地方立法機關對大數據予以更多的關注，使這把“雙刃劍”充分做到揚長避短，挖掘其巨大的潛力，為推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化提供有力支撐。