于改之 鄒宏建

一、問題的提出

雖然從概念構(gòu)成來看，敲詐勒索罪與詐騙罪之間似乎涇渭分明——詐騙罪指的是行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，令被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識進(jìn)而“自覺地”處分財(cái)物；而敲詐勒索罪則是指行為人以惡害相威脅，令被害人在被強(qiáng)制狀態(tài)下不自主地處分財(cái)物。但實(shí)際上，對于敲詐勒索罪與詐騙罪之間的關(guān)系問題，學(xué)理上一直存在諸多爭議。這尤其體現(xiàn)在對欺詐并勒索財(cái)物行為的定性問題上。有觀點(diǎn)認(rèn)為，敲詐勒索罪與詐騙罪之間不可能發(fā)生競合，因此，在定性欺詐并勒索財(cái)物行為時(shí)，應(yīng)按照詐騙罪或者敲詐勒索罪加以處理（下文簡稱為“互斥論”）①潘星丞：《兼有欺詐與勒索因素的刑事案件之司法認(rèn)定——從以被害人為中心的因果分析結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向以被告人為中心的事實(shí)認(rèn)定結(jié)構(gòu)》，《政治與法律》2014 年第6 期；劉潤澤：《論欺詐索財(cái)行為的定性》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2020 年第4 期；西田典之：《日本刑法各論》（第6 版），王昭武、劉明祥譯，北京：法律出版社，2013 年，第238 頁。。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，敲詐勒索罪與詐騙罪之間存在競合關(guān)系，對于欺詐并勒索財(cái)物的行為，應(yīng)按照想象競合或者法條競合處理（下文簡稱為“競合論”）②認(rèn)為兩罪屬于想象競合的主張，參見大谷實(shí)：《刑法講義各論》（新版第2 版），黎宏譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008 年，第263 頁；張明楷：《詐騙犯罪論》，北京：法律出版社，2021 年，第157 頁；陳洪兵：《財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2014 年，第310 頁。認(rèn)為兩罪屬于法條競合的觀點(diǎn)，參見張少會(huì)：《論詐騙罪與敲詐勒索罪的區(qū)分》，《人民論壇》2012 年第14 期。。鑒于詐騙罪與敲詐勒索罪在“數(shù)額較大”“數(shù)額特別巨大”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上存在較大差異，且兩罪的法定最高刑也并不相同，因此，明確兩罪之間的關(guān)系，對于其在欺詐并勒索財(cái)物案件中的妥當(dāng)適用至關(guān)重要。而通過收集分析實(shí)踐中的典型案例可以發(fā)現(xiàn)，不僅學(xué)界對于兩罪的關(guān)系眾說紛紜，司法實(shí)踐中在處理欺詐并勒索財(cái)物類案件中的單一行為型案件時(shí)，也存在較大的分歧①筆者以“欺詐”“勒索”為關(guān)鍵詞，通過北大法寶在刑事案件中進(jìn)行同段檢索，共收集到763 份案由為“詐騙罪”“敲詐勒索罪”“招搖撞騙罪”的裁判文書（最后檢索日期為2022 年3 月1 日）。經(jīng)過逐份閱讀及參考北大法寶的“參照”級別的材料，選取了其中具有較大爭議（例如檢察院抗訴、被告人上訴）的單一行為型案例，作為本文的分析對象。之所以選取單一行為型案件，是因?yàn)榇祟惏讣軌蜃顬橹庇^地反映出敲詐勒索罪與詐騙罪之間的關(guān)系爭議。。

案例1：盛某某等虛構(gòu)損害索財(cái)案②浙江省金華市中級人民法院（2018）浙07 刑終604 號刑事判決書。。因?yàn)槠咸咽召徏m紛，被害人打了被告人盛某某一耳光，盛某某在耳朵并無傷勢的情況下，通過使自己耳膜穿孔（自我傷害）并在耳朵中滴入黃鱔血的方式，伙同他人偽造傷勢，獲得了輕傷的鑒定結(jié)論。之后，被告人一方提出高價(jià)賠償請求，以拖延調(diào)解限制被害人參與村委會(huì)換屆競選。被害人在不知真相的情況下與被告人達(dá)成和解，賠付了被告人人民幣16.5 萬元。對于本案，檢察院認(rèn)為，被告人利用偽造的輕傷來要挾被害人，在主觀上具有迫使被害人作出賠償讓步的非法占有目的，客觀上使被害人產(chǎn)生了認(rèn)識錯(cuò)誤和被追究刑事責(zé)任的恐懼心理，同時(shí)符合詐騙罪和敲詐勒索罪，屬于想象競合，擇一重罪處罰，應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。但法院并未認(rèn)可想象競合的結(jié)論，而是指出，敲詐勒索罪中據(jù)以要挾被害人給付財(cái)物的理由，既可以是真實(shí)存在的理由，也可以是人為編造或制造的虛假理由。以編造或人為制造的理由要挾對方給付財(cái)物或者減少自己的支出，雖然其中存在欺詐的成分，但并不影響敲詐勒索罪的構(gòu)成③如果法院認(rèn)為該行為屬于想象競合，一般會(huì)在判決書中明示。但在本案判決書中，只是明確了行為人的行為構(gòu)成敲詐勒索罪。因此可以推斷，法院采取的其實(shí)是“互斥論”的立場。。

案例2：龔某某等虛構(gòu)損害索財(cái)案④福建省泉州市中級人民法院（2017）閩05 刑終1203 號刑事判決書。。龔某某等被告人搭乘營運(yùn)摩托車，在車輛行駛過程中，故意搖晃摩托車致使車子倒地，并以摔倒在地受傷為由要求被害人將其送至某醫(yī)院治療。被告人后以賠償醫(yī)藥費(fèi)為由，索要被害人數(shù)額較大的財(cái)物。對于本案，一審法院認(rèn)為行為人構(gòu)成詐騙罪。對此，檢察院抗訴提出，原審判決定罪錯(cuò)誤，行為人隱瞞真相、利用醫(yī)生告知嚴(yán)重傷情的手段均能讓被害人產(chǎn)生恐懼心理，在既有欺詐因素又有恐懼因素的情況下，行為屬于敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合，擇一重罪處理，應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。二審法院雖然沒有贊同抗訴意見所提出的“競合論”主張，但是采納了“原判決定罪錯(cuò)誤”的抗訴意見，改判行為人構(gòu)成敲詐勒索罪。

案例3：王某某等虛構(gòu)惡害索財(cái)案⑤河北省承德市中級人民法院（2017）冀08 刑終208 號刑事判決書。。被告人王某某自稱是“黑社會(huì)”人員，向多名被害人稱，有人雇其對被害人加以報(bào)復(fù)，如果想要解決這些事情，需要給其一些財(cái)物。多名被害人因此向王某某提供的賬戶內(nèi)匯入了數(shù)額較大的財(cái)物。對于本案，一審法院判決被告人構(gòu)成敲詐勒索罪。而檢察院的抗訴意見指出，被告人的行為同時(shí)具有欺詐和恐嚇性質(zhì)，使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識并產(chǎn)生恐懼心理，應(yīng)成立敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯，擇一重罪處罰，應(yīng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。對此，二審法院則支持了一審判決，其認(rèn)為，詐騙罪、敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成不同，被告人的行為不能同時(shí)觸犯以上兩個(gè)罪名，行為人只構(gòu)成敲詐勒索罪。

通過梳理上述案例可以發(fā)現(xiàn)，對于單一行為型案件，一方面，檢察院與法院往往意見不一。檢察院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)肯定詐騙罪與敲詐勒索罪成立想象競合；而法院則認(rèn)為詐騙罪與敲詐勒索罪之間屬于一種互斥關(guān)系，行為人僅構(gòu)成敲詐勒索罪或詐騙罪。另一方面，在法院內(nèi)部，對于以何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人構(gòu)成敲詐勒索罪還是詐騙罪，觀點(diǎn)也并不統(tǒng)一。例如，在龔某某等虛構(gòu)損害索財(cái)案⑥福建省泉州市中級人民法院（2017）閩05 刑終1203 號刑事判決書。中，一審法院可能更加重視行為人的心理狀態(tài)，進(jìn)而認(rèn)定被告人構(gòu)成詐騙罪；而二審法院則更加關(guān)注被害人處分財(cái)產(chǎn)時(shí)的心理狀態(tài)，改判被告人構(gòu)成敲詐勒索罪。

實(shí)踐中之所以會(huì)存在上述分歧，在很大程度上是因?yàn)槔碚摻缟形葱纬晒沧R，為司法實(shí)務(wù)部門提供一套體系化、規(guī)范化的判斷方案，以解決兼有欺詐與敲詐要素案件的刑事責(zé)任認(rèn)定問題。譬如，檢察院與法院的不同見解，就是理論上“競合論”與“互斥論”之爭的具體體現(xiàn)。雖然“競合論”中的想象競合論一度被認(rèn)為是我國刑法理論中的主流見解①陳興良、陳子平：《兩岸刑法案例比較研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2010 年，第41 頁；張明楷：《詐騙犯罪論》，第157 頁；陳洪兵：《財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，第310 頁。，但近年來也有不少學(xué)者提出了諸多有力的論據(jù)以反對“競合論”，并試圖在“互斥論”的基礎(chǔ)上構(gòu)建妥當(dāng)?shù)慕绶謽?biāo)準(zhǔn)②劉潤澤：《論欺詐索財(cái)行為的定性》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2020 年第4 期；潘星丞：《兼有欺詐與勒索因素的刑事案件之司法認(rèn)定——從以被害人為中心的因果分析結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向以被告人為中心的事實(shí)認(rèn)定結(jié)構(gòu)》，《政治與法律》2014 年第6 期。。故而，“競合論”與“互斥論”之間的爭論實(shí)際上尚無定論。再如，法院通過行為人實(shí)施行為或被害人處分財(cái)產(chǎn)時(shí)的心理狀態(tài)來確定罪名，體現(xiàn)的正是“互斥論”中兩種不同的判斷思路。而這兩種思路是否可取，亦亟待探討。因此，非常有必要結(jié)合單一行為型案件，重新審視詐騙罪與敲詐勒索罪之間的關(guān)系：二者之間能否競合？如果存在競合關(guān)系的話，又應(yīng)當(dāng)如何處斷？

二、“互斥論”之批評

將敲詐勒索罪與詐騙罪歸為互斥關(guān)系的“互斥論”混淆了行為要素與結(jié)果要素，會(huì)引起被害人視角與行為人視角的抵牾，有待商榷。另外，為了明確行為究竟是構(gòu)成詐騙罪還是敲詐勒索罪，“互斥論”內(nèi)部還提出了不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但這些不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)背后的法理依據(jù)也同樣難以經(jīng)得起推敲。

（一）行為要素與結(jié)果要素的混淆

從詐騙罪的客觀構(gòu)成要件來看，可以將其分為下列四個(gè)要素：行為人實(shí)施欺詐行為、受騙人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識并基于該錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)、行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)、被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。而在與詐騙罪進(jìn)行比較的意義上，同樣可以將敲詐勒索罪分為下列四個(gè)要素：行為人實(shí)施脅迫行為、受害人陷入恐懼心理并基于該恐懼心理而處分財(cái)產(chǎn)、行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)、被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。二者間的各要素比對見下表：

詐騙罪①行為人實(shí)施欺詐行為②受騙人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識并基于該錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)③行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)④被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失敲詐勒索罪①行為人實(shí)施脅迫行為②受害人陷入恐懼心理并基于該恐懼心理而處分財(cái)產(chǎn)③行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)④被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失

對此，沒有任何爭議的是，要素①均屬于行為要素，要素③在研究詐騙罪時(shí)，對于要素②，學(xué)界也存在行為要素說與結(jié)果要素說的爭論。參見西田典之：《日本刑法各論》（第7 版），橋爪隆補(bǔ)訂，王昭武、劉明祥譯，北京：法律出版社，2020 年，第231 頁；鄒兵建：《詐騙罪中處分行為的體系位置與內(nèi)容構(gòu)成》，《政治與法律》2022 年第4 期。及要素④劉潤澤：《論欺詐索財(cái)行為的定性》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2020 年第4 期。均屬于結(jié)果要素。而對于要素②，“互斥論”者顯然是將其作為了行為要素③。為了證成兩罪的互斥關(guān)系，其指出，從犯罪構(gòu)成來看，在詐騙罪中，被害人對于財(cái)產(chǎn)處分是“自愿的”，心理上不會(huì)受到強(qiáng)制；而在敲詐勒索罪中，被害人卻受到了高度的精神強(qiáng)制④。因此，不可能出現(xiàn)被害人在處分財(cái)產(chǎn)時(shí)既是“自愿的”，又是受到精神強(qiáng)制的情形，兩罪不可能發(fā)生競合。從這種推論不難看出，被害人基于何種心理狀態(tài)處分財(cái)物，被“互斥論”者作為了判斷兩罪關(guān)系的根據(jù)。而一般來說，只有行為要素才有明確行為性質(zhì)、確定不同罪名界限的作用，尤其是在侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪中，立法者其實(shí)是按行為樣態(tài)的不同將其劃分為不同罪名。因此，“互斥論”實(shí)際上是以是否存在某個(gè)結(jié)果要素來判斷行為不法的性質(zhì)，這存在下列弊端：

首先，把要素②作為行為要素，將使得被害人的心理狀態(tài)能夠影響行為人行為的性質(zhì)，這不符合刑法條文以被告人作為標(biāo)準(zhǔn)的對話者的表述模式。刑法中舉止規(guī)范的內(nèi)容，是要求被告人不去做違反舉止規(guī)范的事情。只有刑法上的舉止規(guī)范，才能決定被告人是否構(gòu)成刑法上的不法，以及構(gòu)成何種類型的不法。如果認(rèn)為被害人的心理狀態(tài)對于行為性質(zhì)的認(rèn)定會(huì)發(fā)生影響，那么被告人在刑法上是否應(yīng)負(fù)某種責(zé)任以及應(yīng)負(fù)多大的責(zé)任，便不再取決于其是否違反了刑法規(guī)范，而是取決于被害人在被告人作出相應(yīng)行為之后的具體表現(xiàn)。這并不合理。

其次，“互斥論”將要素②作為行為要素，意味著其將被害人的行為視作行為人的行為，這存在理論邏輯上的漏洞。在刑法中，除非有共同的犯意形成，抑或是行為人將他人作為行為媒介或犯罪工具以實(shí)現(xiàn)“支配”，否則并不能夠?qū)⑺诵袨樵谝?guī)范層面評價(jià)為行為人本人的行為。但是，在欺詐并勒索財(cái)物類案件中，并不會(huì)出現(xiàn)上述情形。畢竟，無論是詐騙罪中被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)，還是敲詐勒索罪中被害人受到心理強(qiáng)制而交付財(cái)物，不能否認(rèn)的是，行為人對被害人并不具有“支配”關(guān)系。即便被害人的意思存在瑕疵，其行為也是其意志的體現(xiàn)。從民法上看，也是如此。在被害人因?yàn)楸黄墼p或者脅迫而簽訂合同的場合，并不會(huì)否認(rèn)被害人意思表示的存在。

最后，按照“互斥論”的立場，在判斷詐騙罪或敲詐勒索罪的未完成形態(tài)時(shí)會(huì)得出不合理的結(jié)論。如果將被害人的行為視作行為要素，那么當(dāng)行為人實(shí)施了指向財(cái)產(chǎn)處分的欺詐或者脅迫行為后，若被害人沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識或恐懼心理而處分財(cái)物，便只能認(rèn)定行為不符合構(gòu)成要件，行為人無罪。而這顯然違反了一般認(rèn)知和理論上的通說見解。畢竟，當(dāng)行為人實(shí)施了指向財(cái)產(chǎn)處分的欺詐或者脅迫行為后，便制造了導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損害發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪未遂而非不構(gòu)成犯罪，否則，將極其不利于對財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)。

（二）被害人視角與行為人視角的抵牾

第一，如果嚴(yán)格貫徹“互斥論”的思路，在處理欺詐并勒索財(cái)物案件時(shí)，便會(huì)理所當(dāng)然地基于被害人的視角，以被害人的主觀心理狀態(tài)來判斷行為人究竟構(gòu)成詐騙罪還是敲詐勒索罪。但這極易導(dǎo)致在案件認(rèn)定過程中，欺詐行為或敲詐行為的定型性被忽視。以上文所述的龔某某等虛構(gòu)損害索財(cái)案①福建省泉州市中級人民法院（2017）閩05 刑終1203 號刑事判決書。為例，法院之所以認(rèn)為行為人構(gòu)成敲詐勒索罪，在很大程度上是因?yàn)椋湔J(rèn)可檢察院抗訴意見中的這一理由：行為人隱瞞真相、通過醫(yī)生告知嚴(yán)重傷情的手段使得被害人產(chǎn)生了恐懼心理。但殊不知，在該案中，根據(jù)被害人的口供可以發(fā)現(xiàn)，行為人根本沒有向被害人發(fā)出惡害威脅以實(shí)施脅迫索財(cái)?shù)男袨?，雙方完全是在自由協(xié)商的情況下確定了具體的賠償數(shù)額。

第二，“互斥論”基于被害人視角審視敲詐勒索罪與詐騙罪的關(guān)系，有違法教義學(xué)的基本原理。刑法的任務(wù)在于，通過懲罰侵犯法益的行為以確證行為規(guī)范的效力，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對法益的保護(hù)。而從一般預(yù)防的角度來看，如果根據(jù)被害人處分財(cái)物時(shí)的心理狀態(tài)來界定行為的性質(zhì)，根本不能為民眾提供明確的行為規(guī)范指引。無論是詐騙罪中的欺詐行為還是敲詐勒索罪中的威脅行為，其應(yīng)當(dāng)指的都是行為人的行為。被害人基于何種心理處分財(cái)產(chǎn)，對于行為人的行為性質(zhì)不會(huì)產(chǎn)生任何影響，只會(huì)影響犯罪的既遂、未遂形態(tài)。

第三，或許是意識到被害人視角的局限性，許多“互斥論”者并不贊同以被害人的主觀心理狀態(tài)來判斷行為人的行為性質(zhì)。他們強(qiáng)調(diào)，在很多情況下，被害人的心理狀態(tài)是難以查明的，而以其決定行為人的行為性質(zhì)，會(huì)使得判斷充滿恣意性；此外，這在定罪邏輯上并不合理，有邏輯推論的回溯之嫌②劉潤澤：《論欺詐索財(cái)行為的定性》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2020 年第4 期。。有“互斥論”者就明確指出：“犯罪事實(shí)的認(rèn)定必須以被告人為中心，以被害人為中心的犯罪結(jié)構(gòu)只適用于被害人學(xué)，而非刑法學(xué)?！雹倥诵秦骸都嬗衅墼p與勒索因素的刑事案件之司法認(rèn)定——從以被害人為中心的因果分析結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向以被告人為中心的事實(shí)認(rèn)定結(jié)構(gòu)》，《政治與法律》2014 年第6 期。但是，如果真如上述“互斥論”者所言，需要將視角從被害人轉(zhuǎn)向行為人或者被告人，那么作為其立論的基礎(chǔ)，即從被害人視角所得出的敲詐勒索罪與詐騙罪是互斥關(guān)系的結(jié)論，也同樣是不能成立的?？傊?，“互斥論”中被害人視角與行為人視角的抵牾是難以避免的。

（三）判斷標(biāo)準(zhǔn)的體系與邏輯缺陷

由于根據(jù)行為人的主觀心理狀態(tài)來判斷行為性質(zhì)的方法存在諸多不足，大多數(shù)“互斥論”者在將判斷視角轉(zhuǎn)移至行為人的基礎(chǔ)上，試圖根據(jù)行為人所實(shí)施行為的客觀樣態(tài)來判斷行為性質(zhì)。在考察行為本身的客觀樣態(tài)時(shí)，其強(qiáng)調(diào)，需要重點(diǎn)關(guān)注，究竟是欺詐行為還是敲詐行為對于被害人處分財(cái)物具有決定性作用②鄒兵建：《欺騙并脅迫而索財(cái)行為之定性研究》，《南都學(xué)壇（人文社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)）》2014 年第5 期。。而因?yàn)榍迷p行為對交付財(cái)物而言有更強(qiáng)的作用力，故應(yīng)當(dāng)明確敲詐行為的終局地位。只有當(dāng)行為人沒有通過敲詐行為索財(cái)，且虛構(gòu)的事實(shí)足以使被害人認(rèn)為存在交付義務(wù)的正當(dāng)依據(jù)時(shí)，行為人才構(gòu)成詐騙罪③劉潤澤：《論欺詐索財(cái)行為的定性》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2020 年第4 期。對于并未肯定敲詐行為的終局地位，但同樣要求考察虛構(gòu)事實(shí)的行為是否能為索財(cái)提供根據(jù)的，可參見鄒兵建：《欺騙并脅迫而索財(cái)行為之定性研究》，《南都學(xué)壇（人文社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)）》2014 年第5 期。。本文認(rèn)為，這一標(biāo)準(zhǔn)有待商榷。

一方面，認(rèn)為與欺詐行為相比，敲詐行為對被害人交付財(cái)物有更強(qiáng)的作用力是沒有任何根據(jù)的。第一，在欺詐并勒索財(cái)物類案件中，何者對于財(cái)物處分具有更強(qiáng)的作用力，本身就是需要具體判斷的問題，并無定論。例如在婁某某、郭某某等虛假舉報(bào)索財(cái)案中，行為人通過制作虛假舉報(bào)材料，虛構(gòu)向紀(jì)檢部門舉報(bào)村干部被害人鄒某違法犯罪的事實(shí)，以私了為由向被害人索要財(cái)物④遼寧省丹東市中級人民法院（2019）遼06 刑終131 號刑事裁定書。。對此完全可以認(rèn)為，被害人是因?yàn)橄萑脲e(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)物。其誤以為，交付財(cái)物就可以將其與行為人之間的矛盾“私了”。第二，從作用力的上限來看，敲詐行為的上限其實(shí)更低。敲詐行為不能達(dá)到完全壓制被害人反抗的程度，否則，便不再構(gòu)成敲詐勒索罪，而是涉嫌搶劫罪。但是，一些巧妙的騙局往往能夠使得被害人在行為人被捕后，都未察覺自己曾上當(dāng)受騙。第三，無論是敲詐勒索罪還是詐騙罪，都不應(yīng)否認(rèn)被害人是因?yàn)樾袨槿说男袨槎兄铝俗晕覔p害。雖然從外觀上看，詐騙罪中的被害人似乎是“自愿”地交付財(cái)物，但這完全是因?yàn)槠湎萑肓隋e(cuò)誤認(rèn)識。也就是說，所謂的“自愿”交付財(cái)物與受到強(qiáng)制交付財(cái)物不過是兩罪在外觀表象上的差別，就實(shí)質(zhì)的因果流程而言并無二致。其實(shí)，無論是欺詐行為還是敲詐行為，都足以使得被害人在具有意思瑕疵的情況下處分財(cái)物。第四，如果認(rèn)為敲詐行為較欺詐行為而言，對于被害人處分財(cái)物具有更強(qiáng)的作用力，那么出于犯罪預(yù)防的考慮就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對于敲詐行為的刑罰處罰力度應(yīng)當(dāng)大于欺詐行為，因?yàn)榍迷p行為所制造的財(cái)產(chǎn)法益侵害風(fēng)險(xiǎn)較欺詐行為更高。但實(shí)際上，兩個(gè)罪名的第一檔及第二檔法定刑并不存在差異，且詐騙罪的法定最高刑還高于敲詐勒索罪。

另一方面，即使虛構(gòu)的事實(shí)足以使被害人認(rèn)為其存在交付義務(wù)的正當(dāng)依據(jù)，也不能以此認(rèn)定行為人不構(gòu)成敲詐勒索罪。第一，這違反了犯罪認(rèn)定的基本邏輯。假如行為人原本就具有索財(cái)?shù)恼?dāng)根據(jù)，這種權(quán)利行使行為因?yàn)槟軌蜃鑵s行為人獲取財(cái)物目的的違法性，故而不構(gòu)成敲詐勒索罪。但是，當(dāng)行為人憑借虛構(gòu)的取財(cái)根據(jù)索取財(cái)物時(shí)，因?yàn)闄?quán)利基礎(chǔ)自始不存在，當(dāng)然可以認(rèn)定其所追求的利益具有違法性，因此也就不存在排除敲詐勒索罪成立的理由。第二，之所以會(huì)提出此種主張，還是因?yàn)椤盎コ庹摗币员缓θ说囊暯莵砜紤]問題。在其看來，詐騙罪與敲詐勒索罪分別對應(yīng)被害人“無意識的自我損害”與“有意識的被迫損害”，而當(dāng)虛構(gòu)的事實(shí)足以使被害人認(rèn)為其存在交付義務(wù)的正當(dāng)依據(jù)時(shí)，被害人所做的其實(shí)就是一種“無意識的自我損害”。這和“互斥論”者所提倡的基于行為人視角確定行為性質(zhì)的立場背道而馳。第三，或許會(huì)有“互斥論”者辯解稱，按照這種標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)際上做到了從行為人的視角出發(fā)判斷行為性質(zhì)。例如，即使被害人實(shí)際上沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，但從行為人的視角來看，虛構(gòu)的事實(shí)足以使被害人認(rèn)為其具有交付義務(wù)，那么行為人也構(gòu)成詐騙罪。但是，這種辯解漏洞百出。對此，我們完全可以繼續(xù)追問，當(dāng)被害人沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，而是基于恐懼心理交付財(cái)物時(shí)，難道應(yīng)認(rèn)定行為人僅構(gòu)成詐騙罪未遂嗎？說到底，仍然是這種標(biāo)準(zhǔn)的底層邏輯存在缺陷?！盎コ庹摗闭咭庾R到，如果像司法實(shí)踐中某些法院的做法那樣，以被害人的具體心理態(tài)度為判斷標(biāo)準(zhǔn)，將導(dǎo)致行為的性質(zhì)受到不同被害人差別化的主觀因素的影響。因此，為了從規(guī)范層面提煉出一般化的定性規(guī)則，他們試圖引入行為是否足以使被害人認(rèn)為存在交付義務(wù)這一判斷。但殊不知，這一判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然沒有擺脫被害人視角，因?yàn)槠涓灸繕?biāo)就在于，區(qū)分被害人是“無意識的自我損害”還是“有意識的被迫損害”。

三、修正的“競合論”之提倡

在“競合論”中，存在想象競合說與法條競合說兩種不同的主張①法條競合說的主張，參見張少會(huì)：《論詐騙罪與敲詐勒索罪的區(qū)分》，《人民論壇》2012 年第14 期。。法條競合說因?yàn)橛羞`立法者原意，難以說明犯罪構(gòu)成要件之間的包容與被包容關(guān)系②陳興良主編：《刑法各論精釋》（上），北京：人民法院出版社，2015 年，第591 頁。，無法全面評價(jià)不法內(nèi)容，存在諸多不合理之處。而就想象競合說而言，由于其著眼于兩罪既遂的競合，根本難以回應(yīng)被害人是如何在處分財(cái)產(chǎn)時(shí)既是“自愿的”、又是受到精神強(qiáng)制的這一質(zhì)疑。另外，以往有部分想象競合說以及實(shí)踐中部分檢察院的主張，確實(shí)沒有堅(jiān)持從行為人視角出發(fā)③參見林幹人：《刑法各論》，東京：東京大學(xué)出版會(huì)，2008 年，第265 頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第5 版），北京：法律出版社，2016 年，第1019 頁；檢察院的主張，參見福建省泉州市中級人民法院（2017）閩05 刑終1203 號刑事判決書、浙江省金華市中級人民法院（2018）浙07 刑終604 號刑事判決書。，以至于被學(xué)者批評，想象競合說容易落入主觀判斷的泥淖，以被害人交付財(cái)物時(shí)的主觀心理狀態(tài)作為確定競合與否的關(guān)鍵④劉潤澤：《論欺詐索財(cái)行為的定性》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2020 年第4 期。。基于此，本文主張修正的“競合論”：第一，雖然認(rèn)為詐騙罪與敲詐勒索罪能夠成立想象競合關(guān)系，但主張只可能出現(xiàn)某罪的未遂與另一罪既遂的競合，而不可能發(fā)生兩罪既遂的競合⑤雖然學(xué)界對于敲詐勒索罪所保護(hù)的“附屬法益”或“次要客體”的內(nèi)容尚存爭議，但基本都肯定了敲詐勒索罪的保護(hù)法益是“復(fù)數(shù)法益”或“復(fù)雜客體”。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第10 版），北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2022 年，第521 頁；周光權(quán)：《刑法各論》（第4 版），北京：中國人民大學(xué)出版社，2021 年，第151 頁。因此，完全有可能出現(xiàn)一個(gè)行為侵犯數(shù)個(gè)法益的情形。另外，并不能認(rèn)為這種對于數(shù)個(gè)法益的侵犯可以被敲詐勒索罪所包容評價(jià)。若行為人的欺詐行為侵犯了敲詐勒索罪所保護(hù)的附屬法益，而被害人卻是基于錯(cuò)誤認(rèn)識處分財(cái)物，在此情形下，如果認(rèn)為兩罪存在法條競合中的包容關(guān)系進(jìn)而將其認(rèn)定為敲詐勒索罪，將會(huì)因?yàn)闊o法歸屬處分結(jié)果而得出成立敲詐勒索罪未遂這一不合理的結(jié)論。。第二，在具體判斷時(shí)，基于行為人視角，將其所實(shí)施的行為本身作為評價(jià)重心，先審查行為能否被同時(shí)評價(jià)為欺詐與敲詐，以明確行為的性質(zhì)；再通過客觀歸屬理論判斷財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果是欺詐因素還是敲詐因素所制造的風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，以決定最終的處斷結(jié)論。

（一）有助于行為人視角的復(fù)歸

在詐騙罪中，作為構(gòu)成要件要素的欺詐行為一般被認(rèn)為是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為；而在敲詐勒索罪中，行為人所實(shí)施的脅迫行為則被稱作以惡害相威脅。因而從內(nèi)涵來看，欺詐行為與脅迫行為并不屬于排斥關(guān)系。從現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際發(fā)生的案件來看，也是如此。以陶某某、吳某某欺詐勒索財(cái)物案為例。該案案情大致為，行為人先是查找商品描述中含“極限詞”的店鋪，后由陶某某負(fù)責(zé)購買商品、申請退款，由吳某某負(fù)責(zé)向淘寶投訴并附已向某市市場監(jiān)督管理局投訴的圖片（系其PS）及QQ 聯(lián)系方式。待商家主動(dòng)添加QQ 后，由陶某某與商家聊天，告知對方只有支付一定的費(fèi)用才能撤銷向市場監(jiān)督管理局的投訴（實(shí)際上并不存在該投訴行為），部分商家因此交付財(cái)物⑥浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院（2019）浙0402 刑初167 號刑事判決書。。對于這個(gè)案件，或許有論者會(huì)認(rèn)為，行為人虛構(gòu)的事實(shí)并未指向財(cái)產(chǎn)處分，虛構(gòu)事實(shí)的行為與財(cái)產(chǎn)處分之間不具有因果關(guān)聯(lián)。但這一觀點(diǎn)顯然存在問題，其錯(cuò)誤地將行為人偽造投訴圖片的行為視作欺詐行為，而這其實(shí)只是詐騙罪的預(yù)備行為。詐騙罪中的欺詐行為，“是旨在使對方產(chǎn)生能夠引起財(cái)產(chǎn)處分行為的認(rèn)識錯(cuò)誤的虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為”①鄒兵建：《詐騙罪中處分行為的體系位置與內(nèi)容構(gòu)成》，《政治與法律》2022 年第4 期。。因此，行為人后續(xù)通過QQ 聯(lián)系被害人，稱收到財(cái)物便會(huì)撤銷投訴的行為才是本案中的欺詐行為。故而，在本案中，行為人的行為既可以被理解為，行為人虛構(gòu)了自己已經(jīng)向市場監(jiān)督管理局投訴，且商家支付費(fèi)用后自己會(huì)撤銷投訴這一事實(shí)以欺詐被害人；也可以被理解為，行為人借助虛假的不撤銷投訴進(jìn)而引起公權(quán)力機(jī)關(guān)施以處罰這一后果，向被害人發(fā)出脅迫。也就是說，行為人所實(shí)施的行為完全可以同時(shí)被評價(jià)為欺詐與敲詐行為。

故而，當(dāng)虛構(gòu)的事實(shí)能夠被評價(jià)為惡害，或者惡害的內(nèi)容并不真實(shí)時(shí)，就可以認(rèn)為欺詐與脅迫行為存在部分重疊，而這并不取決于受到欺詐或脅迫的被害人的心理狀態(tài)如何②或許會(huì)有論者認(rèn)為此時(shí)體現(xiàn)的是法條競合中的交叉關(guān)系。但是這種觀點(diǎn)其實(shí)是混淆了法條之間的中立關(guān)系與交叉關(guān)系，并不可取。更進(jìn)一步的批評，參見張明楷：《法條競合與想象競合的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2016 年第1 期。。正是基于這一觀點(diǎn)，詐騙罪及敲詐勒索罪中的要素②就能夠被歸為結(jié)果要素，而非行為要素。如此也就避免了“互斥論”者將其作為行為要素所引起的被害人視角與行為人視角抵牾的問題。

對此，有反對意見認(rèn)為，考慮到敲詐勒索罪的特點(diǎn)之一是強(qiáng)制攫取，詐騙罪的特點(diǎn)之一是平和攫取，那種認(rèn)為敲詐勒索罪行為要素中的威脅、要挾包容利用虛構(gòu)的事實(shí)進(jìn)行威脅、要挾，并且詐騙罪中被害人基于認(rèn)識錯(cuò)誤交付財(cái)物可以包容被迫交財(cái)?shù)挠^點(diǎn)，是值得商榷的③陳興良主編：《刑法總論精釋（下）》（第3 版），北京：人民法院出版社，2016 年，第638 頁。。而實(shí)際上，該觀點(diǎn)是通過對欺詐或者敲詐行為進(jìn)行限縮解釋，使得二者成為一種互斥關(guān)系。但是，這一觀點(diǎn)很難經(jīng)得起推敲，其存在以“實(shí)然”限制“應(yīng)然”的邏輯悖論。即使強(qiáng)制攫取與平和攫取是使兩罪得以區(qū)分的重要特征，但這種特征其實(shí)源于對事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)性總結(jié)，也就是實(shí)踐中這兩類犯罪案件的多發(fā)狀態(tài)。當(dāng)不存在其他價(jià)值層面的考量時(shí)④例如，認(rèn)為不對欺詐或者敲詐行為進(jìn)行限縮解釋會(huì)導(dǎo)致相關(guān)案件中的行為被重復(fù)評價(jià)，即基于避免重復(fù)評價(jià)的考量。但是，正如下文所述，在相關(guān)案件中，認(rèn)為欺詐或者敲詐行為能夠重疊并不會(huì)導(dǎo)致重復(fù)評價(jià)，反而有助于實(shí)現(xiàn)全面評價(jià)。，不應(yīng)僅依據(jù)這種事實(shí)上的狀態(tài)特征去反向制約規(guī)范層面的評價(jià)。

（二）有助于貫徹全面評價(jià)原則

“競合論”以禁止重復(fù)評價(jià)（Doppelverwertungsverbot）與全面評價(jià) （Aussch?pfungsgebot） 兩項(xiàng)基本原則為根本遵循⑤徐凌波：《犯罪競合的體系位置與原則——以德國競合理論為參照》，《比較法研究》2017 年第6 期。。其中，全面評價(jià)原則指的是，在有罪判決中，當(dāng)確定被告人的刑罰時(shí)，必須考慮待評估事實(shí)中所包含的與刑罰評估有關(guān)的任何事實(shí)，而無論該事實(shí)對罪犯的刑罰裁量是否有利⑥Vgl.Puppe： Die Lehre von der Tateinheit， JuS 2017， S.638.。根據(jù)這項(xiàng)原則，在欺詐并勒索財(cái)物類案件中，因?yàn)樵p騙罪與敲詐勒索罪之間存在部分交叉關(guān)系，便不能僅適用一個(gè)法條，否則其他構(gòu)成要件中的非交叉部分就不能得到評價(jià)。

因此，一方面，從行為人視角來看，只有通過想象競合，欺詐、敲詐的故意，欺詐與敲詐行為才能夠得到全面評價(jià)。以上文所述的陶某某、吳某某欺詐勒索財(cái)物案⑦浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院（2019）浙0402 刑初167 號刑事判決書。為例。無法否認(rèn)的是，行為人既具有欺詐的故意又具有敲詐的故意。其在和商家聯(lián)系的過程中，認(rèn)識到自己的言語表述能夠使得被害人陷入精神強(qiáng)制狀態(tài)，也認(rèn)識到自己的行為能夠使得被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，并希望基于上述任意一項(xiàng)原因（錯(cuò)誤認(rèn)識或者精神被強(qiáng)制）使得被害人的財(cái)產(chǎn)被侵害。這些故意的內(nèi)容，都能夠體現(xiàn)出行為人的不法與罪責(zé)程度，不應(yīng)在評價(jià)時(shí)被忽略，否則會(huì)影響裁判結(jié)果的公正性。同時(shí)，也只有通過想象競合將這些內(nèi)容予以全面評價(jià)，才能夠有效發(fā)揮裁判的明示機(jī)能（Klarstellungsfunktion）。

另外，承認(rèn)此類案件既存在欺詐又存在敲詐，對于共犯的認(rèn)定同樣具有意義，有助于避免處罰漏洞。以陶某某、吳某某欺詐勒索財(cái)物案為原型并稍作改動(dòng)，假使陶某某令吳某某向店家稱，若店家向其交付財(cái)物就撤銷投訴，也即，吳某某對于投訴系偽造并不知情。那么，“互斥論”因?yàn)槲醋龅饺嬖u價(jià)而將使得吳某某與陶某某無法成立共同犯罪。因?yàn)樵谏鲜霰桓膭?dòng)的案件中，陶某某的行為使得被害人以為其具有交付財(cái)物的根據(jù)，按照“互斥論”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只能認(rèn)定陶某某實(shí)施的是詐騙行為，僅構(gòu)成詐騙罪。但是，由于吳某某只具備敲詐勒索的故意，僅實(shí)施了勒索被害人的行為，即使按照行為共同說，也沒有辦法認(rèn)定其同陶某某成立共犯，而這顯然不合理。

另一方面，從被害人的視角來看，只有將兩罪評價(jià)為想象競合，才能夠?qū)Y(jié)果不法實(shí)現(xiàn)全面評價(jià)。有“互斥論”者稱，“在一行為同時(shí)具有詐騙與勒索因素的場合，則屬于：同一行為針對同一法益主體、侵害同一法益的事實(shí)”①潘星丞：《兼有欺詐與勒索因素的刑事案件之司法認(rèn)定——從以被害人為中心的因果分析結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向以被告人為中心的事實(shí)認(rèn)定結(jié)構(gòu)》，《政治與法律》2014 年第6 期。。之所以會(huì)提出此種觀點(diǎn)，可能是因?yàn)槠鋵τ谇迷p勒索罪的法益理解存在偏差。按照通說，敲詐勒索罪的法益不僅包括財(cái)產(chǎn)法益，還包括被害人的意志形成和決定自由②周光權(quán)：《刑法各論》（第4 版），北京：中國人民大學(xué)出版社，2021 年，第151 頁。。而這有別于詐騙罪。一般認(rèn)為，詐騙罪中的法益僅為財(cái)產(chǎn)法益，而不包括忠誠及信賴或者知悉真相的權(quán)利，更與財(cái)產(chǎn)處分的自由無關(guān)③Vgl.Sch?nke/Schr?der/Perron， 30. Aufl. 2019， StGB § 263 Rn. 1-2.。因此，如果不按照想象競合進(jìn)行處理，在“互斥論”者認(rèn)為行為人構(gòu)成詐騙罪的場合，被害人受到精神強(qiáng)制背后所涉及的、其意志形成和決定自由被侵害這一法益侵害事實(shí)就沒有辦法得到全面評價(jià)。

同時(shí)，還有必要澄清的是，即使被害人不可能既自愿（陷入錯(cuò)誤認(rèn)識）又被強(qiáng)迫地處分財(cái)物，但被害人意志形成和決定自由被侵害，與被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識并不沖突。換言之，被害人基于何種心理態(tài)度處分財(cái)物，只是影響犯罪既遂或者未遂的判斷，這僅說明在這類案件中，詐騙罪與敲詐勒索罪不能夠同時(shí)既遂。但無論最后通過客觀歸屬理論決定將財(cái)產(chǎn)損失歸屬于欺詐抑或是敲詐，所得出的敲詐勒索罪既遂或未遂的結(jié)論，都不違反犯罪停止形態(tài)的一般原理。因?yàn)?，意志形成和決定自由作為敲詐勒索罪的附屬法益，其被侵害只能夠?qū)τ诜缸镂此斓恼J(rèn)定發(fā)揮作用④蔡桂生：《敲詐勒索罪中“被害人恐懼必要說”之證偽及其出路》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2019 年第4 期。。

（三）判斷標(biāo)準(zhǔn)具有正當(dāng)性與可操作性

根據(jù)本文所主張的修正的“競合論”，在定性兼具欺詐與敲詐因素的索財(cái)案件時(shí)，需要按照以下步驟進(jìn)行判斷：（1）從客觀上看，行為是否既屬于欺詐行為又屬于敲詐行為；（2）財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于欺詐因素還是敲詐因素。其中，步驟（1）解決的是本案是否屬于兼具欺詐與敲詐因素的案件這一問題。如果行為只屬于欺詐或者只屬于敲詐，那么只需要按照詐騙罪或者敲詐勒索罪一罪處理即可。步驟（2）解決的是如何處斷這一問題。如果財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果是欺詐因素所制造的風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，那么案件就屬于敲詐勒索罪未遂與詐騙罪既遂的想象競合，擇一重罪以詐騙罪既遂處罰；如果財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果是敲詐因素所制造的風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，那么案件就屬于敲詐勒索罪既遂與詐騙罪未遂的想象競合，擇一重罪以敲詐勒索罪既遂處罰⑤因?yàn)槠墼p因素與敲詐因素并存于同一行為中，故可以認(rèn)為，這一行為創(chuàng)設(shè)了兩種針對財(cái)產(chǎn)處分的不同風(fēng)險(xiǎn)，既包括被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識進(jìn)而“自愿”地處分財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，也包括被害人陷入精神強(qiáng)制狀態(tài)進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。從被害人視角來看，被害人不可能既“自愿”又被強(qiáng)制地處分財(cái)產(chǎn)，那么財(cái)產(chǎn)處分這一結(jié)果就只能歸屬于欺詐因素和敲詐因素中的一種。。

其一，上述步驟非常重視客觀判斷。以往實(shí)踐中的想象競合說過分倚重被害人的主觀心理狀態(tài)。在部分情況下，行為人只是利用了欺詐行為對被害人所造成的心理強(qiáng)制狀態(tài)獲得財(cái)物，而其言語表達(dá)或者外在的客觀行為根本不能被評價(jià)為以惡害相通告，但因?yàn)楸缓θ藢?shí)際上陷入了被強(qiáng)制的心理狀態(tài)，行為人也會(huì)被認(rèn)定為敲詐勒索罪。這種認(rèn)定思路表現(xiàn)為：被害人陷入精神被強(qiáng)制的狀態(tài)→行為人利用了這一狀態(tài)→行為人具有敲詐的故意→行為人實(shí)施了敲詐行為。這違反了從客觀到主觀的判斷順序，背離了客觀主義的刑法基本立場，不利于刑事規(guī)則主義的生成。而按照步驟（1），便能夠避免上述問題。其要求從客觀上根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)判斷，行為人所實(shí)施的行為，是否既屬于旨在使對方產(chǎn)生能夠引起財(cái)產(chǎn)處分行為的認(rèn)識錯(cuò)誤的虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為，又屬于旨在使對方陷入能夠引起財(cái)產(chǎn)處分的心理強(qiáng)制狀態(tài)的以惡害相威脅的行為。因此，如果行為人并沒有實(shí)施以惡害相威脅的行為，即使被害人陷入了精神被強(qiáng)制的狀態(tài)，也不會(huì)被認(rèn)定為敲詐勒索罪。

其二，上述步驟非常重視規(guī)范判斷。步驟（2）要求借助客觀歸屬理論，從規(guī)范層面考察財(cái)產(chǎn)處分結(jié)果能夠歸屬于哪一種因素所制造的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)客觀歸屬理論的第三項(xiàng)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)判斷結(jié)果是否正好是對行為人所創(chuàng)設(shè)的不允許風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)行為人雖然為受保護(hù)的法益創(chuàng)設(shè)了某種風(fēng)險(xiǎn)，但若結(jié)果的出現(xiàn)卻并非對該風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)排除結(jié)果歸屬。在這種情況下，故意犯罪會(huì)呈現(xiàn)出未遂的形態(tài)①Vgl.Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band Ⅰ， 4. Aufl. 2006， §11， Rn. 69.。因此，在欺詐并勒索財(cái)物類案件中，需要按照客觀歸屬理論，判斷財(cái)物處分的結(jié)果究竟是對欺詐還是敲詐所制造的風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)。這雖然離不開客觀經(jīng)驗(yàn)法則，但這種判斷與存在論層面純粹考量被害人基于何種心態(tài)處分財(cái)物相比，更具規(guī)范論層面的色彩。例如，當(dāng)欺詐行為使得被害人認(rèn)為其具有交付財(cái)物的正當(dāng)根據(jù)時(shí)，在規(guī)范層面就可以認(rèn)為，結(jié)果是對于欺詐所制造風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)?，在存在交付?cái)物的正當(dāng)根據(jù)時(shí)，規(guī)范所倡導(dǎo)的是，被害人應(yīng)當(dāng)交付財(cái)物，以促進(jìn)他人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)、雙方利益的衡平以及公權(quán)力的正常運(yùn)行、社會(huì)秩序的維護(hù)。故而，被害人在其認(rèn)識到具有交付財(cái)物義務(wù)的場合拒絕交付財(cái)物，并不是受到規(guī)范所鼓勵(lì)的行為。此時(shí)，即使被害人陷入了意志不自由的狀態(tài)，但是這種意志不自由的狀態(tài)，在規(guī)范層面對于財(cái)產(chǎn)處分并不具有任何價(jià)值。換言之，避免被害人在此種意志不自由的狀態(tài)下處分財(cái)物，已經(jīng)超出了敲詐勒索罪的規(guī)范保護(hù)目的，故而只能夠認(rèn)定其屬于敲詐勒索罪未遂與詐騙罪既遂的競合，擇一重罪以詐騙罪論處②這只是客觀情況下的一般判斷。如果個(gè)案中存在某些被害人本身的特別因素使得其陷入精神被強(qiáng)制狀態(tài)進(jìn)而處分財(cái)物，還是需要認(rèn)定為屬于敲詐勒索罪既遂與詐騙罪未遂的競合。。

四、修正的“競合論”之實(shí)踐檢驗(yàn)

本文根據(jù)索財(cái)事由的不同，將實(shí)踐中頗具爭議的案件，劃分為“虛構(gòu)損害”類案件、“虛構(gòu)惡害”類案件、“虛假舉報(bào)”類案件。而上文所述的具體判斷步驟，能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐判斷上述類型案件提供較為明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（一）“虛構(gòu)損害”類案件

上文所述的盛某某等虛構(gòu)損害索財(cái)案③浙江省金華市中級人民法院（2018）浙07 刑終604 號刑事判決書。與龔某某等虛構(gòu)損害索財(cái)案④福建省泉州市中級人民法院（2017）閩05 刑終1203 號刑事判決書。都屬于此類案件。在這類案件中，應(yīng)注意如下兩點(diǎn)：

其一，應(yīng)當(dāng)判斷行為人的行為是否既屬于敲詐行為又屬于欺詐行為。例如，在龔某某等虛構(gòu)損害索財(cái)案中，被害人雖然有可能因?yàn)樾袨槿说男袨橄萑雽擂?、窘迫的境地，但是根?jù)被害人的口供及判決書所描述的具體細(xì)節(jié)可以發(fā)現(xiàn)，行為人自始至終根本未實(shí)施任何以惡害相脅迫的行為。因此，該判決書中檢察院的抗訴意見是有待商榷的。因?yàn)?，即使被害人因?yàn)樾袨槿说男袨楫a(chǎn)生了醫(yī)療費(fèi)用負(fù)擔(dān)巨大的恐懼心理，也不能認(rèn)為沒有實(shí)施敲詐行為的行為人成立敲詐勒索罪。

另外，此種類型還涉及實(shí)踐中較為多發(fā)的交通碰瓷類案件。以袁某某、郭某某交通碰瓷索財(cái)案為例。在該案中，行為人多次故意引起交通事故，并以此向被害人索賠。對此，法院的判斷思路是，根據(jù)行為人是否以被害人屬于無證駕駛、酒后駕駛相威脅，來認(rèn)定行為人構(gòu)成敲詐勒索罪還是詐騙罪⑤貴州省貴陽市中級人民法院（2020）黔01 刑終374 號刑事裁定書。。雖然這符合最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法辦理“碰瓷”違法犯罪案件的指導(dǎo)意見》第2 條的規(guī)定，即行為人故意制造交通事故，進(jìn)而利用被害人違反道路通行規(guī)定或者其他違法違規(guī)行為相要挾的，以敲詐勒索罪定罪處罰①按照本文的主張，該條中“違反道路通行規(guī)定”的行為必須同“其他違法違規(guī)行為”性質(zhì)相同。也就是說，只能是與事故無關(guān)的違反道路通行規(guī)定的行為。以與事故相關(guān)的“違反道路通行規(guī)定”的行為相要挾的，構(gòu)成敲詐勒索罪未遂與詐騙罪既遂的想象競合，應(yīng)以詐騙罪既遂論處。。但是本文認(rèn)為，仍然有必要揭示其背后無法被認(rèn)定為詐騙罪的真正法理依據(jù)。根據(jù)該案的案情可以發(fā)現(xiàn)，在被害人屬于酒后駕駛、無證駕駛的情況下，行為人基本上是通過追尾被害人引發(fā)交通事故而索取財(cái)物的。而一般來說，追尾意味著要在交通事故中承擔(dān)全部或主要責(zé)任。因此可以認(rèn)為，在被害人酒后駕駛、無證駕駛的情況下，行為人的行為其實(shí)難以使得被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識進(jìn)而處分財(cái)物。也就是說，此類行為中并不存在欺詐的因素，行為人不構(gòu)成詐騙罪，只構(gòu)成敲詐勒索罪。

其二，需要考察行為人的行為是否足以讓被害人誤以為其具有交付財(cái)物的正當(dāng)根據(jù)。例如，對于盛某某等虛構(gòu)損害索財(cái)案，可以認(rèn)為，行為人的行為足以使被害人認(rèn)為其具有賠償義務(wù)。因此，該案成立詐騙罪既遂與敲詐勒索罪未遂的想象競合，最后應(yīng)以詐騙罪既遂論處。而對于交通碰瓷類案件，實(shí)踐中卻時(shí)常忽視對這部分內(nèi)容進(jìn)行更為細(xì)致的分析。以上文論及的袁某某、郭某某交通碰瓷索財(cái)案中的一起索財(cái)事件為例，被告人郭某某等人駕駛寶馬牌轎車在貴陽市某家居城附近故意碰撞被害人張某駕駛的小型貨車制造“交通事故”，進(jìn)而以張某負(fù)交通事故主要責(zé)任為由，索要車主被害人熊某人民幣8800 元。對于這一事件，法院認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪。而本文認(rèn)為，判決書中還應(yīng)當(dāng)明確行為人郭某某碰瓷行為的欺詐程度。因?yàn)橹挥性撆龃尚袨樽阋允沟帽缓θ苏J(rèn)為其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，行為才成立詐騙罪既遂與敲詐勒索罪未遂的想象競合，進(jìn)而能夠以詐騙罪既遂處罰。

（二）“虛構(gòu)惡害”類案件

上文所述的王某某等虛構(gòu)惡害索財(cái)案②河北省承德市中級人民法院（2017）冀08 刑終208 號刑事判決書。就屬于此類案件。在該案中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行為人所實(shí)施的行為兼具敲詐與欺詐的性質(zhì)。一方面，行為人讓被害人誤以為，只要交付財(cái)物，就能夠避免行為人對其加以報(bào)復(fù)；另一方面，聲稱要報(bào)復(fù)被害人，也足以使得被害人陷入精神被強(qiáng)制的狀態(tài)。因此，可以肯定行為人既構(gòu)成敲詐勒索罪又構(gòu)成詐騙罪。緊接著，便需要按照步驟（2），判斷該案屬于哪一罪名的既遂與哪一罪名的未遂的競合。

根據(jù)判決書所介紹的案情，行為人并沒有具體描述“報(bào)復(fù)”的內(nèi)容，但是，因?yàn)樾袨槿朔Q自己是“黑社會(huì)”成員，而當(dāng)“黑社會(huì)”成員稱其將實(shí)施“報(bào)復(fù)”行為時(shí)，即使不清楚“報(bào)復(fù)”的內(nèi)容為何，包括被害人在內(nèi)的社會(huì)一般人都會(huì)不由自主地聯(lián)想到，該行為可能關(guān)乎其本人及家屬的重大人身安全。而當(dāng)惡害涉及重大人身安全時(shí)，一方面，法規(guī)范并不期待被害人此時(shí)還能夠進(jìn)行理性地分析、辨別消息真假。另一方面，因?yàn)樯⑸眢w權(quán)益相較于財(cái)產(chǎn)權(quán)益更為重要，交付財(cái)物也符合法規(guī)范的一般預(yù)期，也即以較小的損失避免更大的損失。因此，應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸屬于行為中敲詐因素所制造的風(fēng)險(xiǎn)，將本案認(rèn)定為敲詐勒索罪既遂與詐騙罪未遂的想象競合，并以敲詐勒索罪既遂處罰行為人。

另外，還需注意的是，雖然都表現(xiàn)為行為人利用虛假的惡害向被害人索要財(cái)物，但是在有些案件中，因?yàn)樾袨槿瞬]有以虛假的惡害相脅迫，也即行為只具有欺詐的因素而不具有敲詐的因素，因而，即使虛構(gòu)的是危及他人人身安全的惡害，行為人也只構(gòu)成詐騙罪。換言之，如果行為人假稱，其能夠幫助被害人抵御來自第三方的威脅生命或身體健康的侵害，并以此向被害人索要財(cái)物的，只構(gòu)成詐騙罪③Vgl.NK-StGB/Urs Kindh?user， 5. Aufl. 2017， StGB § 253 Rn. 51.。例如，行為人伙同他人，謊稱被害人王某在工程承包中得罪了宋某，宋某要找人對其報(bào)復(fù)，并稱只需要8000 元，他們可以出面“擺平”此事，被害人王某因此向行為人等人交付了財(cái)物8000 元①張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，北京：清華大學(xué)出版社，2006 年，第121 頁。。

（三）“虛假舉報(bào)”類案件

在這類案件中，行為人往往是通過虛構(gòu)自己向相關(guān)部門舉報(bào)、投訴被害人違法犯罪行為的事實(shí)，并以撤銷舉報(bào)投訴、“私了”為由，向被害人索要財(cái)物。上文所述的陶某某、吳某某欺詐勒索財(cái)物案②浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院（2019）浙0402 刑初167 號刑事判決書。，以及婁某某、郭某某等虛假舉報(bào)索財(cái)案③遼寧省丹東市中級人民法院（2019）遼06 刑終131 號刑事裁定書。就屬于這一類型。因?yàn)椴浑y認(rèn)定，聲稱不撤銷舉報(bào)、投訴的行為能夠使得被害人陷入意志不自由的被強(qiáng)制狀態(tài)，以及表示收到錢后“私了”、撤銷舉報(bào)足以使被害人陷入處分財(cái)物的錯(cuò)誤認(rèn)識，故而可以肯定行為兼具欺詐與敲詐因素。因此，需要重點(diǎn)考察的便是步驟（2）中將結(jié)果歸屬于何種風(fēng)險(xiǎn)的判斷。

對此需要重點(diǎn)考慮以下兩點(diǎn)：其一，被害人是否存在相關(guān)的違法犯罪行為。如果被害人不存在相關(guān)的違法犯罪行為，即使其最后交付了財(cái)物，也只能認(rèn)定行為人構(gòu)成敲詐勒索罪既遂與詐騙罪未遂的想象競合。因?yàn)榇朔N情況下，基本可以肯定被害人是為了避免相關(guān)的舉報(bào)、威脅對其帶來的其他方面的負(fù)面影響而處分財(cái)物。也就是說，財(cái)產(chǎn)處分這一結(jié)果是敲詐因素所制造的風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化。其二，被害人如果存在相關(guān)的違法犯罪行為，行為人是否讓被害人知悉，其屬于違法犯罪行為的相對方。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，只有在違法犯罪中被侵害的一方，才有資格要求補(bǔ)償。而如果被害人并不知曉行為人屬于違法犯罪行為的相對方，那么其便沒有認(rèn)識到交付財(cái)物的正當(dāng)根據(jù)，那么同樣可以認(rèn)為，被害人是因?yàn)閷`法犯罪行為被揭露所帶來的負(fù)面后果的恐懼而處分財(cái)物，財(cái)物處分結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于敲詐因素，行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為敲詐勒索罪既遂與詐騙罪未遂的想象競合。相反，如果被害人存在相關(guān)的違法犯罪行為，同時(shí)，行為人的言語舉止足以使得被害人認(rèn)為其屬于違法犯罪行為的相對方。那么此時(shí)，從規(guī)范的視角來看，因?yàn)楸缓θ司哂醒a(bǔ)償行為人的義務(wù)，拒絕向行為人交付財(cái)物會(huì)阻礙利益衡平的實(shí)現(xiàn)，不為規(guī)范所提倡。因此，被害人此時(shí)的意志不自由狀態(tài)對于財(cái)產(chǎn)處分而言不具有任何意義。財(cái)產(chǎn)處分是對于欺詐因素所制造風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，行為人構(gòu)成詐騙罪既遂與敲詐勒索罪未遂的想象競合。

據(jù)此，在陶某某、吳某某欺詐勒索財(cái)物案中，因?yàn)樾袨槿说男袨槭沟帽缓θ苏J(rèn)為其屬于被害人虛假宣傳行為所涉及的相對方，對方向自己索財(cái)具有一定的根據(jù)，而自己也有向?qū)Ψ浇桓敦?cái)物的義務(wù)。故而，行為人構(gòu)成詐騙罪既遂與敲詐勒索罪未遂的想象競合，應(yīng)以詐騙罪既遂論處。而在婁某某、郭某某等虛假舉報(bào)索財(cái)案中，雖然該案因?yàn)橐庵疽酝獾囊蛩匚茨芗人?，只能?gòu)成敲詐勒索罪未遂與詐騙罪未遂的想象競合。但假如最后被害人交付了財(cái)物，那么則可以認(rèn)為，因?yàn)樾袨槿瞬⒎潜缓θ诉`法犯罪行為的相對方，被害人完全是基于對調(diào)查程序所帶來的不利影響的恐懼而處分財(cái)物，危害后果是敲詐因素所制造的風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，行為屬于敲詐勒索罪既遂與詐騙罪未遂的想象競合。

五、結(jié)語

對實(shí)踐中欺詐并勒索財(cái)物類案件的妥當(dāng)處理，有賴于理論上對詐騙罪與敲詐勒索罪的關(guān)系進(jìn)行深入探討，并構(gòu)建系統(tǒng)的、規(guī)范的定性規(guī)則。鑒于“互斥論”的諸多問題，將兩罪理解為想象競合關(guān)系，復(fù)歸行為人視角，并將判斷重心置于客觀、規(guī)范層面的考察，才是值得倡導(dǎo)的解決方案。本文旨在圍繞欺詐并勒索財(cái)物類案件中的單一行為型案件，就敲詐勒索罪與詐騙罪的競合關(guān)系展開研究。而在實(shí)踐中，還存在許多與之相關(guān)的多行為型案件。對于此類案件，是像德國刑法理論通說一樣認(rèn)定為想象競合，還是考慮將兩罪理解為吸收或牽連關(guān)系，這涉及對想象競合犯、牽連犯及吸收犯成立條件及界限的探討，甚至關(guān)乎整個(gè)“競合論”的體系建構(gòu)，是值得進(jìn)一步深入探討的問題。