胡潔人 施子涵

彈窗廣告雖然頗受用戶惡評，甚至被新聞媒體稱為“地球人都厭煩的東西”，但詭異的是其點擊率是標準廣告的3至6倍。因此，廣告主們對彈窗廣告甚為青睞。不可否認，彈窗廣告的泛濫嚴重影響了用戶上網(wǎng)的體驗，世界各國已經(jīng)開始通過嘗試不同途徑進行治理，有的依靠行業(yè)法規(guī)來監(jiān)管，有的則通過技術(shù)手段來規(guī)范。本文基于對部分域外國家先進經(jīng)驗的介紹分析，以期為我國對彈窗廣告的法律規(guī)制提供有益借鑒。

美國：成熟完善的法律監(jiān)管體系

美國無論是傳統(tǒng)形式的廣告，還是現(xiàn)代的互聯(lián)網(wǎng)廣告，都相當發(fā)達。美國的廣告產(chǎn)業(yè)運轉(zhuǎn)良好，且產(chǎn)業(yè)鏈結(jié)構(gòu)完整，實行完全廣告代理制。歷史上，第一則網(wǎng)絡廣告就誕生于美國。1994年10月14日，美國Hotwired雜志推出了網(wǎng)絡版的Hotwired，并首次在網(wǎng)站上推出了網(wǎng)絡廣告，這立即吸引了眾多客戶在其主頁上發(fā)布廣告。同年10月27日，當橫幅廣告出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)頁面上時，標志著網(wǎng)絡廣告的正式誕生。

美國成熟完善的網(wǎng)絡廣告法律監(jiān)管體系是其規(guī)制網(wǎng)絡廣告的利器。首先，在立法方面，美國雖然沒有統(tǒng)一的廣告法，但規(guī)范廣告的法律條款分布于相關(guān)商業(yè)法典中。且美國聯(lián)邦政府要求各州對廣告進行立法，繼而各州根據(jù)自身的實際情況制定州廣告管理法規(guī)。針對互聯(lián)網(wǎng)廣告，美國先后出臺了專門性法律法規(guī)對其進行規(guī)制。如1998年，美國華盛頓州通過了《反垃圾郵件法》；2003年制定了《反電子郵件垃圾法案》等。在網(wǎng)絡廣告不正當競爭行為的法律規(guī)制上，早在1999年，美國聯(lián)邦委員會就規(guī)定了發(fā)布網(wǎng)絡廣告的標準。而對彈窗廣告的法律規(guī)制，美國華盛頓州于2004年出臺了廣告插件法案，美國眾議院并為此舉行了聽證會。議案主張對惡意軟件的制作者進行判刑。

其次是在執(zhí)法及監(jiān)管方面，1914年，美國國會通過了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，并依據(jù)此法建立聯(lián)邦貿(mào)易委員會，它是美國最權(quán)威的綜合管理廣告的機構(gòu)。1983年，美國國會又通過了《惠勒·利修正案》，進一步擴大了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的權(quán)限，明確了其管理廣告的權(quán)威地位。聯(lián)邦貿(mào)易委員會主要負責制定廣告管理章程并負責監(jiān)督實施，調(diào)查、處理消費者對廣告的各種投訴，召開聽證會，對虛假不實的廣告進行處理。具體到網(wǎng)絡彈窗廣告的監(jiān)管，如果網(wǎng)絡公司的彈窗廣告被認定存在欺詐行為，或是違反公平廣告原則，那么這些公司就會受到美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會處罰。比如，D Squared公司曾通過微軟Windows Messenger服務發(fā)送彈窗廣告，約每10分鐘就在用戶電腦屏幕上顯示一次，導致電腦運行速度變慢甚至死機。2004年，D Squared被美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會責令禁止利用Windows Messenger服務發(fā)送彈窗廣告。又如，美國移動營銷公司Jesta Digital曾把彈窗廣告?zhèn)窝b成病毒警告，欺騙用戶在玩諸如“憤怒的小鳥”等手機游戲時進行點擊，從而誘使用戶付費。2013年，這家公司被美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會罰款120萬美元，并被勒令給用戶退款。除聯(lián)邦貿(mào)易委員會外，網(wǎng)絡廣告主、廣告發(fā)布者及經(jīng)營者設立了許多行業(yè)自律機構(gòu)。其中，有三者共同成立參加的組織，也有各自成立的組織。如美國于1917年成立了全美最具權(quán)威影響力的廣告組織——全國廣告代理協(xié)會，也在彈窗廣告的監(jiān)管方面發(fā)揮著重要的作用。

德國：司法規(guī)制與行業(yè)自律雙管齊下

德國是歐洲信息技術(shù)最發(fā)達的國家，也是大陸法系國家，其通過法律對互聯(lián)網(wǎng)廣告進行規(guī)制的經(jīng)驗做法值得我國學習借鑒。法院判例是德國對網(wǎng)絡廣告進行規(guī)制的主要依據(jù)。在涉互聯(lián)網(wǎng)彈窗廣告的司法實踐中，德國法院注重通過從反不正當競爭的角度對此類行為進行規(guī)制。德國科隆法院在審理赫茲公司訴Clairia公司一案中，赫茲公司認為Clairia公司的彈窗廣告，構(gòu)成了一種未經(jīng)授權(quán)的入侵，破壞了其與在線客戶做生意的能力。最終，科隆法院援引其《反不正當競爭法》中的規(guī)定，裁決Clairia公司必須停止其發(fā)布彈窗廣告的行為，未經(jīng)赫茲公司的同意，不得以彈出廣告和彈出廣告窗口的形式，放置或允許放置以軟件控制的自動化廣告。如違反禁止令，將被處以最高25萬歐元的罰款或最多6個月的監(jiān)禁。

在規(guī)制彈窗廣告時，行業(yè)自律所發(fā)揮的作用也不容小覷。德國一家名為Falk Esolutions的在線廣告發(fā)布系統(tǒng)制造商推出了一種彈窗廣告過濾軟件。此軟件能夠?qū)棿皬V告自動轉(zhuǎn)換為其他形式的在線廣告，如其可以自動把彈窗廣告替換成為浮動廣告，也就是以透明圖像的方式在網(wǎng)頁上面顯示出廣告的內(nèi)容。此外，市場人員也可以根據(jù)自己的需要來選擇和創(chuàng)建替代廣告的形式。

法國：建立以用戶同意為依據(jù)的合法性認定標準

法國作為歐洲廣告業(yè)比較發(fā)達的國家，在其廣告業(yè)中，網(wǎng)絡廣告是發(fā)展最快的一種廣告形式。從20世紀末開始，法國政府就進行了對網(wǎng)絡廣告法律規(guī)制的探索?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告對社會的影響力也穩(wěn)步提高，已成為廣告主無法忽視的重要廣告形式。據(jù)統(tǒng)計，法國前一百位的廣告主均在網(wǎng)絡上發(fā)布廣告。

法國法律明確規(guī)定，網(wǎng)站必須征得用戶的明確同意才能向其發(fā)送彈窗廣告。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和普及，法國的網(wǎng)絡廣告正隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展而不斷推陳出新，越來越多的網(wǎng)絡廣告形式隨之出現(xiàn)。法國學者將比較常見的網(wǎng)絡廣告分為八類，其中互聯(lián)網(wǎng)彈窗廣告緊隨旗幟廣告，排在第二位。對于互聯(lián)網(wǎng)彈窗廣告，法國法律明確規(guī)定，網(wǎng)站必須征得用戶的明確同意才能向其發(fā)送彈窗廣告。而且，目前在法國的主流網(wǎng)站上，己經(jīng)很少見到彈窗廣告。原因在于歐洲的網(wǎng)絡消費者更加理性，并不是單純依賴相關(guān)機構(gòu)的管理。由此可見，以用戶同意為依據(jù)的彈窗廣告立法取得了較好的成效，值得借鑒學習。

亞洲國家相關(guān)經(jīng)驗

除上述歐美國家在互聯(lián)網(wǎng)彈窗廣告方面的法律規(guī)制經(jīng)驗之外，日本、韓國等亞洲國家也在規(guī)制彈窗廣告方面有著值得借鑒的經(jīng)驗。

日本的相關(guān)立法雖未明令禁止彈窗廣告，但它們國家的瀏覽器上自帶屏蔽彈窗的功能。日本本土大型門戶網(wǎng)站Nifty的工具欄可供免費下載，下載安裝之后，通過工具欄上的按鈕，就能實現(xiàn)一鍵開啟和解除彈窗廣告屏蔽功能。韓國治理彈窗廣告的嘗試起步較早。其雖然沒有專門針對彈窗廣告的相關(guān)立法，但依靠相應的行業(yè)自律機構(gòu)——互聯(lián)網(wǎng)廣告審議機構(gòu)，得以實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)彈窗廣告實施的事前審查。而且在韓國《互聯(lián)網(wǎng)廣告審議規(guī)定》中明確規(guī)定：一個頁面的彈窗廣告要限制在3個以下；禁止用戶關(guān)閉后一定時間內(nèi)重新出現(xiàn)彈窗廣告；用戶點擊廣告，不經(jīng)其同意禁止收集他們的個人信息。

從世界各國關(guān)于廣告彈窗的監(jiān)管經(jīng)驗可以看到，完備的法律、嚴格的執(zhí)法和公民的法治意識和理性水平是確保廣告彈窗得到有效規(guī)制的重要因素。

（胡潔人，浙大城市學院特聘研究員；施子涵，同濟大學法學院碩士研究生）

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