賀 茜

(中國海洋大學(xué) 法學(xué)院,山東青島 266100)

引言

為保護股東權(quán)益,公司法確立了“股東直接訴訟”和“股東代表訴訟”兩種訴訟類型的股東訴訟制度。當(dāng)董事、高管等公司經(jīng)營管理者(以下簡稱“管理者”)直接侵害股東權(quán)益時,股東可提起股東直接訴訟;當(dāng)管理者侵害公司利益,公司怠于維權(quán)時,股東可提起股東代表訴訟。既有研究已表明,有限責(zé)任公司管理者通常由股東擔(dān)任,公司控制權(quán)人(控股股東和實際控制人)事實上處于交易兩端,極易誘發(fā)控制權(quán)濫用損害少數(shù)股東權(quán)益的行為,單獨依賴《公司法》第20條和第152條的股東直接訴訟無法實現(xiàn)對被壓迫股東的司法救濟。(1)參見劉俊海:《論控制股東和實控人濫用公司控制權(quán)時對弱勢股東的賠償責(zé)任》,載《法學(xué)論壇》2022年第2期;楊姍:《封閉型公司股東權(quán)益保護的立法完善——以“股東直接訴訟”為切入點》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第3期;賀茜:《股東濫用權(quán)利的司法規(guī)制——法院適用〈公司法〉第20條的實證分析》,載《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第6期。針對隱匿于侵害公司利益之下?lián)p害少數(shù)股東權(quán)益行為的救濟,更需股東代表訴訟制度助力。

從司法實踐來看,我國股東代表訴訟集中于有限責(zé)任公司,且多為少數(shù)股東控告公司控制權(quán)人。(2)這一點與公司法理論相符,股東代表訴訟可以針對公司外部人,但是典型的股東代表訴訟都是針對公司內(nèi)部人,即公司少數(shù)股東控告實際掌握公司控制權(quán)的控股股東。參見朱錦清:《公司法學(xué)》(第2版),清華大學(xué)出版社2019年版,第742頁。法院裁判的核心困境在于股東代表訴訟無法保護公司和少數(shù)股東利益。理論界從實體與程序兩個角度對股東代表訴訟進行了研究,試圖建構(gòu)一套完整的股東代表訴訟理論,卻遇到了雙重困境。抽象層面上,股東代表訴訟強調(diào)比較法“實體與程序一體化”借鑒。(3)“實體與程序一體化”的典型研究參見劉凱湘:《股東代表訴訟的司法適用與立法完善——以〈公司法〉第152條的解釋為中心》,載《中國法學(xué)》2008年第4期;沈貴明:《股東代表訴訟前置程序的適格主體》,載《法學(xué)研究》2008年第2期;蔡元慶:《股東代表訴訟中公司的地位和作用》,載《中外法學(xué)》2006年第4期;王淼、許明月:《美國特拉華州二重代表訴訟的實踐及其對我國的啟示》,載《法學(xué)評論》2014年第1期;耿利航:《論我國股東派生訴訟的成本承擔(dān)和司法許可》,載《法律科學(xué)》2013年第1期?，F(xiàn)有解釋路徑多從公司法實體理論出發(fā),程序內(nèi)容依附實體內(nèi)容,忽視本土訴訟理論,導(dǎo)致前置程序、適格當(dāng)事人、訴訟請求等無法融入本土訴訟制度,與既有制度產(chǎn)生隔閡。具體層面上,股東代表訴訟理論預(yù)設(shè)為經(jīng)營權(quán)所有權(quán)分離下管理者與股東間利益沖突,司法實踐則主要圍繞有限責(zé)任公司股東間利益沖突展開,二者發(fā)生抵牾。

針對該問題,本文將首先歸納和總結(jié)股東代表訴訟的實踐現(xiàn)狀,試圖發(fā)現(xiàn)我國股東代表訴訟的爭議焦點,以此判斷股東代表訴訟是否能夠保護股東投資權(quán)益,彌補股東直接訴訟的不足。而后從實體法和程序法兩個理論視域檢視股東代表訴訟的困境根源,并在此基礎(chǔ)上提出股東代表訴訟制度的優(yōu)化路徑和可行方案,以期彌合現(xiàn)有股東代表訴訟理論與實踐的沖突,為我國《公司法》的修改完善和股東代表訴訟制度不斷優(yōu)化提供參考借鑒。

一、股東代表訴訟制度的司法實踐分析

面對股東代表訴訟遭遇的實體與程序的雙重困境,有必要全面審視司法實踐現(xiàn)狀,對股東代表訴訟的司法實踐效果進行分析。針對實踐現(xiàn)狀,部分學(xué)者已做先行探索,(4)參見李秀文:《我國股東代表訴訟制度的完善路徑——基于333個案例樣本的分析》,載《中國海洋大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第6期;黃輝:《中國股東派生訴訟制度:實證研究及完善建議》,載《人大法律評論》2014年卷第1輯,法律出版社2014年版,第232-264頁。研究集中于前置程序和訴訟成本收益,對人民法院裁判思路分析和完善建議則各有側(cè)重。前期研究雖基本認(rèn)可股東代表訴訟集中于有限責(zé)任公司,但在程序完善的闡述中并無針對有限責(zé)任公司特性作具體分析,亦未系統(tǒng)性引入訴訟法學(xué)理論,更難提對《公司法解釋(四)》相關(guān)條款的司法適用進行實證分析。本部分收集了自2017年9月1日至2021年12月31日“中國裁判文書網(wǎng)”中收錄的被告兼為公司管理者和股東的股東代表訴訟判決書。經(jīng)過閱讀和篩選,(5)主要剔除以下相關(guān)案件:與行政權(quán)力相關(guān)的案件;涉訴公司已經(jīng)被清算的案件;數(shù)據(jù)庫本身收錄的重復(fù)案件;涉訴為股份合作制企業(yè);與股東代表訴訟無關(guān)的案件(例如買賣合同糾紛、借貸合同糾紛、租賃合同糾紛、行紀(jì)合同糾紛、擔(dān)保合同糾紛、勞務(wù)合同糾紛等);二審生效判決的一審判決書案件;第三人侵害公司利益的案件。最后得到有效樣本案件共計345件。(6)不難發(fā)現(xiàn),相比較其他類型的公司訴訟案件,股東代表訴訟類案件數(shù)量較少。至少有三方面原因:前置程序阻止了一部分訴訟;訴訟成本與收益不平衡,原告股東缺乏起訴激勵以及股東無法通過股東代表訴訟直接受益,更愿意通過其他方式獲得救濟。另外需要進行說明的是,受文字檢索方式的限制、裁判文書收集不完整、當(dāng)事人和解情況未知等因素的影響,文中討論的案件很難保證是對司法審判實踐中股東代表訴訟的完整描述?；诖藰颖?對具體司法裁判狀況進行分析,以期探求司法實踐中的真實困境,為找尋更合理的規(guī)則奠定基礎(chǔ)。

(一)司法實踐概覽

在345件樣本案件中涉訴公司為股份有限公司的僅有10件,有限責(zé)任公司則為335件,(7)后文將主要針對涉及到有限責(zé)任公司股東代表訴訟的335件樣本案件進行分析。占比高達97.1%,且多為股東人數(shù)較少的有限責(zé)任公司。(8)在樣本案件中,只有2名股東的有限責(zé)任公司占36.7%,股東人數(shù)多于5人的有限責(zé)任公司僅占8.6%。根據(jù)《公司法》第151條,兩種類型公司的股東都可提起股東代表訴訟。相比較有限責(zé)任公司,股份有限公司中外部董事的監(jiān)督、經(jīng)理市場的競爭壓力、股份公開轉(zhuǎn)讓市場等因素都能有效制約管理者。因此,有限責(zé)任公司股東更依賴股東代表訴訟的救濟。實踐現(xiàn)狀也印證了這一觀點。

樣本案件表明我國股東代表訴訟集中于規(guī)模較小的公司,多用于解決公司控制權(quán)人與少數(shù)股東之間的矛盾,與有限責(zé)任公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)不分離的特征相吻合。原告持股比例低于50%的案件有253件,其中原告勝訴111件,勝訴率43.9%。公司控制權(quán)人利用公司管理者的地位和資本多數(shù),容易發(fā)生損害公司及少數(shù)股東利益的機會主義行為。同時,與公司控制權(quán)人作為原告時的勝訴率相比,少數(shù)股東作為原告時的勝訴率明顯偏低,說明目前股東代表訴訟制度在保護少數(shù)股東權(quán)益方面仍有欠缺。此外,原告所占股權(quán)比例達到50%以上的樣本案件有39件,此類案件中控股股東雖擁有多數(shù)股權(quán),但章程約定由少數(shù)股東擔(dān)任公司執(zhí)行董事負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營,少數(shù)股東成為公司實際控制權(quán)人,利用控制權(quán)侵害其他股東利益。

(二)具體規(guī)則分析

1.前置程序的實踐分析。為貫徹窮盡公司內(nèi)部救濟原則,防止股東濫用訴權(quán),《公司法》第151條規(guī)定適格股東必須履行特定的前置程序,并以“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”作為例外情形。前置程序通常是法院判斷原告主體適格的主要關(guān)注點。案例分析表明,法院在前置程序的審查上尺度不一,與《公司法》第151條存在沖突。

第一,“情況緊急”的認(rèn)定?！豆痉ā返?51條允許股東在“情況緊急”時直接提起股東代表訴訟,但是否構(gòu)成“情況緊急”則依賴于法官的自由裁量。在收集的335件涉有限責(zé)任公司股東代表訴訟案例中,股東未履行前置程序的案件有80件,其中有10件法院認(rèn)為符合緊急情況。《公司法》第151條“使公司利益受到難以彌補損害”是法官判斷“緊急情況”的主要標(biāo)準(zhǔn)。(9)諸如股權(quán)將被轉(zhuǎn)讓、涉案不動產(chǎn)被拆遷、債務(wù)危機、公司已無法正常經(jīng)營等。例如,在“衡陽市某某服飾有限公司與廣州某某集團股份有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛案”(湖南省衡陽市中級人民法院(2020)湘04民初4號一審民事判決書)中,人民法院以公司業(yè)績顯著下滑,面臨倒閉風(fēng)險認(rèn)定屬“情況緊急”。但是,法院對于案涉事實是否會導(dǎo)致公司利益遭受無法彌補的損害尚無一致意見。例如在“億某某科技有限公司與徐某糾紛案”(10)億某某科技有限公司僅有兩名股東(其中,億某某1科技有限公司持股70%,原告徐某持股30%),公司法定代表人張某某由億某某1科技有限公司委派。2018年徐某以張某某、億某某1科技侵犯公司財產(chǎn)權(quán)為由提起股東代表訴訟。參見山東省濟南市中級人民法院(2019)魯01民終5595號二審民事判決書。中,一審法院認(rèn)為 “法定代表人長期掌握公司公章侵犯了公司的財產(chǎn)權(quán)利,其行為的持續(xù)勢必導(dǎo)致公司經(jīng)營管理活動無法正常開展,進一步侵害公司利益……在公司遭受法定代表人不當(dāng)行為損害且救濟未果的緊急情況下,為防止公司利益受損,徐某有權(quán)提起股東代表訴訟”。二審法院卻認(rèn)為“公司法定代表人系代表公司對外行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人,公章由法定代表人控制和支配并無不當(dāng),屬于公司內(nèi)部管理范疇,徐某所提理由與公司印章被他人非法占有且構(gòu)成侵權(quán)事實的法律要件和后果并不相同”,不構(gòu)成緊急情況,故認(rèn)定原告并未履行前置程序。

第二,人民法院是否有權(quán)直接豁免前置程序。除“情況緊急”外,《公司法》及相關(guān)司法解釋并未規(guī)定其他可豁免前置程序的理由。然而在未履行前置程序的樣本案件(80件)中,有57件案例人民法院直接豁免了前置程序的適用,遠(yuǎn)多于適用“情況緊急”豁免前置程序的樣本案件。(11)特別是收集的2021年股東代表訴訟的樣本案件中,在未履行前置程序的35件樣本案件中,有29件法院直接豁免了前置程序,2件屬“情況緊急”豁免前置程序,僅有4件法院以未履行前置程序駁回起訴。2021年發(fā)生這種巨大變化的原因可能是《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(〔2019〕254號)增加了公司治理失靈情況下豁免前置程序的情形。裁判理由集中于前置程序不具備可操作性,具體表現(xiàn)為公司僅有兩名股東且糾紛嚴(yán)重、股東間已發(fā)生多次訴訟、公司董事和監(jiān)事均為被告、公司僵局等。例如在“許某某吳某某等損害公司利益責(zé)任糾紛案”(12)參見江蘇省連云港市贛榆區(qū)人民法院(2020)蘇0707民初2874號一審民事判決書。中,人民法院認(rèn)為公司治理機制已失靈,前置程序已不具備履行可能性,此時股東可越過前置程序直接提起訴訟。最高人民法院亦有類似判斷,以“除原告外其他董事會成員皆為被告,與案涉糾紛皆有利害關(guān)系,無法通過公司內(nèi)部手段化解糾紛”為由免除原告股東前置程序義務(wù)。(13)參見“李某與周某某、劉某某損害公司利益責(zé)任糾紛案”,最高人民法院(2015)民四終字第54號二審民事裁定書。縱覽裁判理由不難發(fā)現(xiàn),此類案件的實質(zhì)在于在有限責(zé)任公司中,股東之間信任關(guān)系已完全破裂,無法繼續(xù)通過公司內(nèi)部治理策略化解矛盾,只能依賴外部司法介入破解困局,是否履行前置程序已不會影響案件的實質(zhì)審理。

然而,實踐中也不乏人民法院將股東之間矛盾不可調(diào)和作為判斷“情況緊急”的重要因素。例如“孫某某、南京某某鑄造廠等與甘某、魏某某等損害公司利益責(zé)任糾紛案”(14)參見江蘇省南京市中級人民法院(2018)蘇01民終10425號二審民事判決書和江蘇省高級人民法院(2020)蘇民申4485號再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書。中,人民法院以案涉鼎洪公司股東三人之間的矛盾已不可調(diào)和認(rèn)定公司利益受損,屬于《公司法》第151條的情況緊急。面對公司治理機制失靈,有的法官認(rèn)為屬“情況緊急”無需履行,有的法官則認(rèn)為屬“不存在履行可能性”豁免履行。雖然兩種判定方式的法律效果均為股東可直接提起訴訟,但是背后隱含的邏輯卻大相徑庭。前者是對《公司法》規(guī)則的具體理解(實為來不及履行),而后者則從公司治理角度考量履行可能性(實為無法履行)。

2.損害賠償訴訟請求的實踐分析。損害賠償已成為股東代表訴訟中“常規(guī)性”訴訟請求,但人民法院基本上只認(rèn)可向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。樣本案件中共有167個案例涉及“損害賠償請求”,原告希望以損害賠償?shù)姆绞奖Ｗo自身權(quán)益,人民法院基本不會認(rèn)可損害賠償歸屬為原告的訴訟請求。股東代表訴訟的類型主要為給付之訴和確認(rèn)之訴,給付之訴占88.7%。給付之訴中訴求損害賠償又可分為“向公司承擔(dān)賠償責(zé)任”(勝訴率為49.1%)和“向原告股東個人承擔(dān)賠償責(zé)任”(僅6件,無一件勝訴)。在人民法院不支持向原告股東個人賠償?shù)陌讣?理由集中于公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)的界分,(15)諸如公司財產(chǎn)不等于股東財產(chǎn)、股東對公司財產(chǎn)不享有直接權(quán)利、無證據(jù)證明個人利益受到損失等。即原告無法證明自身利益受到直接損失。例如在“謝某某與朱某某、錢某某損害公司利益責(zé)任糾紛”(16)參見江蘇省無錫市惠山區(qū)人民法院(2019)蘇0206民初7270號一審民事判決書。案中,人民法院認(rèn)為“股東個人利益并沒有直接受到侵害,只是由于公司利益受損而間接損害股東利益,與其自身財產(chǎn)權(quán)益之間沒有直接的因果關(guān)系”。也有人民法院直接以“原告以公司利益受損提起訴訟,卻要求相關(guān)利益歸屬股東個人不符合法律規(guī)定”為由直接駁回起訴。(17)例如“梅某某與鄭州某某生活用品有限公司損害股東利益責(zé)任糾紛案”,參見河南省鄭州市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2019)豫0191號民初21114號一審民事判決書。公司利益與股東利益嚴(yán)格區(qū)分的原則源于兩權(quán)分離的股份有限公司,然而,在有限責(zé)任公司中嚴(yán)格區(qū)分對公司利益的損害和對股東利益的損害并無價值。(18)參見Deborah A.DeMott.Shareholder Derivative Actions:Law and Practice.Eagan,Minnesota:Thomson West,2003,pp.34-35.

不論是否允許直接向股東個人賠償,在有限責(zé)任公司語境下管理者對公司利益的損害,均無法回避公司控制權(quán)人對少數(shù)股東利益侵占這一核心問題。股東代表訴訟中,公司并未現(xiàn)實參與訴訟活動,而是由原告股東作為擔(dān)當(dāng)人在訴訟中維護其利益。但是,在公司經(jīng)營過程中,原告股東與公司利益并不絕對一致,原告股東的訴訟行為與公司意志也可能有所偏差,股東代表訴訟的既判力直接約束公司亦存在疑問。質(zhì)言之,訴訟利益歸屬主體究竟為何者乃問題關(guān)鍵所在。若嚴(yán)格遵循公司利益與股東利益的界分,則公司當(dāng)然的就擁有要求法院終止訴訟的權(quán)利,然而事實情況并非如此。從公司與原告股東在訴訟中的關(guān)系看,原告股東為公司利益而提起訴訟,原告股東應(yīng)解釋為公司的法定訴訟擔(dān)當(dāng)人,根據(jù)《公司法》第149條,股東代表訴訟原告股東可以訴請公司董事、監(jiān)事和高管承擔(dān)賠償責(zé)任,但《公司法》并未明確訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)呐袥Q效力是否拘束公司?！豆痉ń忉?四)》第25條的立場下,盡管股東代表訴訟的既判力同時約束公司和股東,但是勝訴利益卻僅歸屬于公司,股東無權(quán)要求被告對其承擔(dān)直接責(zé)任。這不僅與訴訟擔(dān)當(dāng)制度相悖,也反向證實了有限責(zé)任公司股東代表訴訟中原告股東與公司之間利益的不一致。(19)例如在前述“梅某某”案中,控股股東兼法定代表人李某某私自以公司的全部資產(chǎn)為他人的債務(wù)提供了連帶擔(dān)保,造成公司財產(chǎn)被強制執(zhí)行致破產(chǎn)。在此情形下,公司已無法提起訴訟,原告股東以越權(quán)擔(dān)保提起股東代表訴訟,訴求勝訴利益歸屬于自身是維護自身利益的唯一方式。又如在 “孫某某與某某股份有限公司、陳某某損害股東利益責(zé)任糾紛案”(北京市大興區(qū)人民法院(2019)京0115民初1903號一審民事判決書)中,法院認(rèn)為關(guān)聯(lián)交易損害的是公司利益,原告股東訴求直接向原告賠償混淆了損失承受主體,沒有法律依據(jù)。但是涉案公司受被告股東控制,如果嚴(yán)格按照股東代表訴訟由公司受償,原告股東的利益依舊無法得到保障。

3.公司當(dāng)事人地位的實踐分析。《公司法解釋(四)》出臺前,公司在股東代表訴訟中的地位一直存有疑問,出現(xiàn)了原告說、被告說與第三人說,在實踐中也各有呈現(xiàn)。司法解釋出臺后,公司訴訟地位似乎已不存爭議。從民事訴訟法理論角度而言,公司作為訴訟的直接利害關(guān)系人,即使原告股東享有訴訟實施權(quán),公司也有權(quán)反對原告提出的訴訟請求。但我國現(xiàn)行股東代表訴訟制度設(shè)計中并未將公司抗辯權(quán)納入考量,忽略了公司在訴訟中的權(quán)利,容易造成股東權(quán)利濫用。(20)參見胡曉靜:《論股東派生訴訟中的公司抗辯權(quán)》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第5期。然而,收集的樣本案件表明,在管理權(quán)被公司控制權(quán)人控制的有限責(zé)任公司中,前述擔(dān)憂并不存在。我國司法實踐中,多數(shù)公司對外的意思表示均與被告(公司控制權(quán)人)保持一致,公司事實上無法擺脫被告作出獨立的意思表示。(21)在收集的樣本案件中,除去19.2%公司未提交答辯意見的案件,有超過66%的公司答辯意見與被告一致?！睹袷略V訟法》(以下簡稱《民訴法》)第59條規(guī)定了兩類第三人,股東代表訴訟中公司應(yīng)屬何種第三人尚存爭議。從《公司法解釋(四)》的表述來看,公司以追加的方式進入訴訟則當(dāng)然為無獨立請求權(quán)第三人。由于裁判文書無法顯示第三人加入訴訟的方式是因原告請求、被告請求、法院要求亦或是公司自身提出要求。因此,無法判斷公司基于何種原因參與到股東代表訴訟中。作為無獨立請求權(quán)第三人,公司在不承擔(dān)責(zé)任的情形下不能提起上訴,然而在實踐中仍不乏有公司在未承擔(dān)責(zé)任時提起上訴的案例。(22)例如“某電力房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、西安某某置業(yè)有限公司等損害公司利益糾紛案”,陜西省高級人民法院(2020)陜民終546號二審民事判決書。

另一方面,法院對公司在股東代表訴訟中地位認(rèn)識的局限性與模糊性也會導(dǎo)致司法裁判中的法律適用錯誤?！豆痉ń忉?四)》第23條和第24條明確由公司監(jiān)事會(監(jiān)事)或者董事會(董事)依據(jù)《公司法》第151條提起訴訟的,列公司為原告,由監(jiān)事會主席(監(jiān)事)或者董事長(執(zhí)行董事)代表公司進行訴訟。此類訴訟屬公司直接訴訟,而非股東代表訴訟,然而實踐中卻出現(xiàn)了不少法院誤將監(jiān)事(同時是公司股東)以公司名義提起訴訟的案件作為股東代表訴訟審理。例如在“張家港某某投資有限公司與陳某某損害公司利益責(zé)任糾紛案”(23)參見江蘇省張家港市人民法院(2020)蘇0582民初9708號一審民事判決書。中,人民法院在裁判文書中一方面強調(diào)公某某作為監(jiān)事有權(quán)代表公司提起訴訟,另一方又明確案涉糾紛為股東代表訴訟。

綜合上述分析,不難發(fā)現(xiàn)與理論將“股份有限公司”作為預(yù)設(shè)公司類型不同,有限責(zé)任公司股東代表訴訟為我國司法實踐主流,成為有限責(zé)任公司內(nèi)部利益紛爭重要的解決方式之一。前置程序的定位、損害賠償請求的歸屬以及裁判效力的主觀范圍等在實體上和程序上均有爭議,尋找其理論依托點成為學(xué)界必須回答的問題。

二、股東代表訴訟制度的實體法理論檢視

股東代表訴訟制度意在為“被墮落的董事或股東”所控制的公司主持公道。(24)參見施天濤:《公司法論》(第四版),法律出版社2018年版,第457頁。當(dāng)公司利益受侵害但無法提起訴訟時,直接賦予股東訴訟實施權(quán),由立法者主動篩選最佳糾紛解決當(dāng)事人。(25)參見黃忠順:《訴訟實施權(quán)配置的模式構(gòu)建》,載《比較法研究》2016年第4期。特定股東為了“公司利益”可越過“公司”直接向人民法院主張權(quán)利,但這一設(shè)定在實體層面遭遇了理論困境。

(一)股東代表訴訟制度的實體法理論預(yù)設(shè)

股東代表訴訟制度在實體法理論層面主要預(yù)設(shè)了三項前提。首先,公司經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離。公司日常經(jīng)營由管理者負(fù)責(zé),當(dāng)管理者損害公司利益時,為遵循公司法人人格獨立性,本應(yīng)由公司追究其責(zé)任。然而,公司的非自然性決定其意思表示和行為均受管理者的控制,無法主動追究侵權(quán)者的責(zé)任。(26)參見胡濱、曹順明:《股東派生訴訟的合理性基礎(chǔ)與制度設(shè)計》,載《法學(xué)研究》2004年第4期。鑒于此,《公司法》賦予股東訴訟實施權(quán),無需依賴管理者的行為,由股東直接保護公司利益。其次,通過“威懾”和“賠償”規(guī)范公司治理,達到公司與股東利益保護雙重目標(biāo)。訴訟的提起既能監(jiān)督公司管理者,也為補償公司因管理者自利行為受到的損失。管理者作為被告受到“被訴”的程序性風(fēng)險,特定股東則基于自身利益與公司利益高度一致而充當(dāng)原告,從公司所獲賠償中受益。再次,公司自治限制股東隨意提起代表訴訟。一則,可避免股東濫用訴權(quán)干涉公司自治,在賦予特定股東適格地位的同時附條件的承擔(dān)了訴訟成本。二則,能保障司法裁判的權(quán)威并節(jié)約司法成本,尊重公司自治,減少“訴的合法性爭議”,股東只在窮盡公司內(nèi)部救濟時方可提起代表訴訟。但是,上述理論預(yù)設(shè)并未考量不同類型公司間治理特質(zhì)差異,而僅通過抽象論述的方式提出相應(yīng)的觀點,(27)例如葛偉軍:《股東代表訴訟的制度架構(gòu)及其完善》,載《證券法苑》2020第1期;胡宜奎:《股東代表訴訟訴權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)辨析——兼論我國股東代表訴訟制度的完善》,載《政治與法律》2015年第9期; 黃惠萍:《公司股東權(quán)的保護——股東代表訴訟制度探析》,載《法學(xué)雜志》2009年第12期;趙萬一、趙信會:《我國股東代表訴訟制度建立的法理基礎(chǔ)和基本思路》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第3期。呈現(xiàn)“公司類型泛化”的傾向。

(二)股東代表訴訟制度的實體法理論困境

首先,有限責(zé)任公司的治理模式不符合兩權(quán)分離的理論預(yù)設(shè)。股東代表訴訟緣起于股權(quán)結(jié)構(gòu)高度分散型公眾公司,在經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離的預(yù)設(shè)下,“全體股東利益乃至公司利益被假定為具有同質(zhì)性的利益共同體”,(28)劉俊海:《論控制股東和實控人濫用公司控制權(quán)時對弱勢股東的賠償責(zé)任》,載《法學(xué)論壇》2022年第2期。管理者對公司利益的損害實質(zhì)是對公司全體股東整體性利益的損害,而非對部分股東利益的損害。然而有限責(zé)任公司中通常由公司控制權(quán)人直接擔(dān)任董事和高管,管理者對公司利益的損害實質(zhì)轉(zhuǎn)化為控制權(quán)人對公司利益的損害。相對而言,作為公司剩余價值索取者的公司控制權(quán)人不會損害自身利益,對公司利益損害實為公司控制權(quán)人對少數(shù)股東而非對全體股東整體性利益的損害。公司控制權(quán)人并非直接以明顯違法手段損害少數(shù)股東利益,而是通過對公司利益損害的行為隱匿對少數(shù)股東利益的損害。有限責(zé)任公司的閉鎖性決定了管理者對股東整體利益的損害異質(zhì)化為公司控制權(quán)人對少數(shù)股東的壓迫。換言之,兩權(quán)分離治理模式下維護股東整體利益的股東代表訴訟制度無法在有限責(zé)任公司語境下實現(xiàn)相同目的。

其次,有限責(zé)任公司和原告股東均難通過股東代表訴訟獲得充分救濟。在以有限責(zé)任公司管理者為被告的股東代表訴訟中,即使原告獲得勝訴判決,也難發(fā)揮“威懾”和“賠償”作用。股東代表訴訟“威懾”作用的前提在于預(yù)期訴訟成本及法律責(zé)任高于所獲利益。但是,股東代表訴訟只賦予股東訴訟實施權(quán),僅為訴訟上的權(quán)利,裁判權(quán)無法改變公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和控制權(quán)格局。有限責(zé)任公司管理者對公司利益損害的實質(zhì)是公司控制權(quán)人對少數(shù)股東利益的侵害,即使原告股東勝訴,公司所獲賠償依舊處于公司控制權(quán)人控制下。公司控制權(quán)人既是侵權(quán)行為實施者,又是損害賠償控制者,難免消極應(yīng)對敗訴裁判,致使訴訟目的落空。受制于有限責(zé)任公司閉鎖性特征,一方面,股東無法通過公開轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式直接獲得訴訟收益,另一方面,勝訴判決與公司股價增值間也并無確定關(guān)聯(lián),股東通過公司所獲損害賠償而獲得收益具有不確定性。不僅如此,由于被告為公司控制權(quán)人,當(dāng)然會從公司應(yīng)得賠償中獲得間接利益,違背了賠償不應(yīng)使不當(dāng)行為人受益的基本原則。(29)參見李小寧:《公司法視角下的股東代表訴訟——對英國、美國、德國和中國的比較研究》,法律出版社2009年版,第8頁。

第三,有限責(zé)任公司中股東代表訴訟成本與收益嚴(yán)重不平衡。原告股東被配置訴訟實施權(quán)的同時也承擔(dān)了相應(yīng)的訴訟成本,《公司法》并未規(guī)定股東代表訴訟成本承擔(dān)機制,原告僅依股權(quán)比例享有勝訴成果,卻需承擔(dān)敗訴后全部費用。該規(guī)則制定的初衷是防止濫訴,實際上卻造成了抬高訴訟門檻、限制股東提起訴訟的后果,即只有那些能夠承擔(dān)高額訴訟成本的股東才能提起股東代表訴訟?！豆痉ń忉?四)》第26條明確原告勝訴或部分勝訴時,公司應(yīng)承擔(dān)股東參加訴訟的合理費用,試圖對此進行修正,但尚缺乏力度。根據(jù)《民訴法》和《訴訟費用交納辦法》,訴訟費用由敗訴方承擔(dān)、部分?jǐn)≡V由當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)。原告勝訴后由被告承擔(dān)訴訟費用,(30)在原告勝訴的情況下,由原告股東負(fù)擔(dān)的訴訟費用,屬于原告股東提出過高訴訟請求產(chǎn)生的費用,不屬于公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的合理費用。參見杜萬華主編、最高人民法院民事審判第二庭編著:《最高人民法院公司法司法解釋(四)理解與適用》,人民法院出版社2017年版,第610頁。故該條中“合理費用” 主要是指律師費、調(diào)查費、評估費等,并不包含訴訟費用,是否“合理”則由法院負(fù)責(zé)審查。《公司法解釋(四)》如此分配訴訟成本旨在防止股東濫用訴權(quán),抑制濫訴本是反對惡意的、沒有理由的訴訟而非增加原告訴訟成本,(31)參見耿利航:《論我國股東派生訴訟的成本承擔(dān)和司法許可》,載《法律科學(xué)》2013年第1期。股東代表訴訟中原告敗訴與其起訴惡意或意在損害公司利益并無直接關(guān)聯(lián),但是卻承擔(dān)巨大訴訟成本。預(yù)期勝訴利益有限而訴訟成本巨大,直接導(dǎo)致股東提起訴訟激勵不足。即使人民法院直接判決公司補償原告訴訟成本,在有限責(zé)任公司中,原告股東提起代表訴訟的事由本就與受被告公司控制權(quán)人壓迫相關(guān),寄希望公司作出補償不具可行性,扼殺了善意股東提起訴訟的意愿。

三、股東代表訴訟制度的程序法理論檢視

股東代表訴訟是公司復(fù)雜利益交織下,賦予特定股東群體訴權(quán)后產(chǎn)生的特殊訴訟形態(tài),其程序困境突出表現(xiàn)為游離于我國民事訴訟體系之外。(32)在實體層面,學(xué)界對于股東代表訴訟進行的研究基本依賴于比較法資源,以美國、德國及日本為代表。然而,美國、德國及日本的程序法規(guī)則差異明顯,在概念使用及制度結(jié)構(gòu)上存在差異,不加區(qū)分的引入各自的程序內(nèi)容,實質(zhì)陷入了“拿來主義”的比較法研究困境,難與我國訴訟理論相契合。一方面,無法借用已有的訴訟話語體系來構(gòu)建和解釋股東代表訴訟。針對“前置程序”“適格當(dāng)事人”等程序性問題的現(xiàn)有研究并未應(yīng)用具體的訴訟法理,而僅以描述性語言從實體法角度提供解釋結(jié)論。(33)例如,在針對“訴訟主體”的研究中,有學(xué)者以“聯(lián)合行使訴權(quán)”作為解釋依據(jù),并未能使用“當(dāng)事人適格”“訴的利益”“訴訟擔(dān)當(dāng)”等理論解釋當(dāng)事人主體地位。例如公司是否當(dāng)然受既判力的約束,完全可以通過訴訟擔(dān)當(dāng)理論解釋,但幾乎沒有研究談及此點。又如,針對原告股東起訴需履行前置程序,前置程序存在與否亦需要受到“訴的合法性”理論的約束。類似問題均缺乏基本的訴訟法理論的支撐,單純的討論此類問題只會使問題偏離訴訟程序的軌道。亦或直接被動接受比較法上的理論發(fā)展,使原本簡單的問題復(fù)雜化。主張借用并引用比較法上最新的程序性內(nèi)容,卻未談及引入后與我國民事訴訟既有規(guī)則的融合協(xié)調(diào)問題。(34)例如,有學(xué)者主張引入日本的多重代表訴訟制度,有學(xué)者主張引入美國的雙重代表制度。參見王淼、許明月:《美國特拉華州二重代表訴訟的實踐及其對我國的啟示》,載《法學(xué)評論》2014年第1期;樊紀(jì)偉:《日本多重代表訴訟制度及其啟示》,載《法學(xué)雜志》2016年第7期。另一方面,于訴訟法相關(guān)研究中,股東代表訴訟也似乎成為不可碰觸與不愿觸碰的領(lǐng)域,相對于消費者訴訟、公益訴訟而言,鮮有訴訟法學(xué)者將股東代表訴訟中的程序問題納入基本的民事訴訟研究中,亦未有學(xué)者在討論民事訴訟基本問題時對公司法問題進行考量。(35)例如在訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)难芯恐?學(xué)界集中對傳統(tǒng)民事糾紛進行研究,并無學(xué)者將股東代表訴訟納入考察范圍。公司訴訟制度的有效適用,實為實體與程序的結(jié)合,在滿足公司法基本立場的前提下,必然受訴訟法既有理論的約束。以此為切入點,現(xiàn)有股東代表訴訟理論存有三個明顯不足。

(一)雙重利益特性無法完整表達

于程序法視角,股東代表訴訟屬于典型的訴訟擔(dān)當(dāng),然而有限責(zé)任公司股東代表訴訟的雙重利益性卻未通過訴訟擔(dān)當(dāng)完整表達。訴訟擔(dān)當(dāng)包括法定訴訟擔(dān)當(dāng)與任意訴訟擔(dān)當(dāng),我國民事訴訟司法實踐并不承認(rèn)任意訴訟擔(dān)當(dāng)。在法定訴訟擔(dān)當(dāng)中,又分為“為了擔(dān)當(dāng)人利益的訴訟擔(dān)當(dāng)”和“為了權(quán)利義務(wù)歸屬主體利益的訴訟擔(dān)當(dāng)”,兩者區(qū)別在于成立訴訟擔(dān)當(dāng)所欲保護的利益,前者是擔(dān)當(dāng)人基于自己的利益或被擔(dān)當(dāng)人的利益而對訴訟標(biāo)的現(xiàn)有的“管理處分權(quán)”,后者則是完全基于法律上為被擔(dān)當(dāng)人提供便利,在被擔(dān)當(dāng)人不可能或者不適于提起訴訟時,由法律規(guī)范直接賦予該第三人以擔(dān)當(dāng)人的地位,以此維護被擔(dān)當(dāng)人的利益。(36)參見[日]高橋宏志:《民事訴訟法制度與理論的深層分析》,林劍鋒譯,法律出版社2003年版,第216-217頁。質(zhì)言之,“訴訟擔(dān)當(dāng)中的利益”又可分為“為了自己的利益”“為了被擔(dān)當(dāng)人的利益”和“為了自己和被擔(dān)當(dāng)人的利益”三類。根據(jù)《公司法》第151條,特定股東作為訴訟擔(dān)當(dāng)人是基于被擔(dān)當(dāng)人的利益提起訴訟,特定股東提起訴訟似乎是為了“公司的利益”。也有學(xué)者認(rèn)為該條僅賦予了股東程序性權(quán)利,股東本身并不具備實體法上的權(quán)利。(37)參見劉詩瑤:《我國股東代表訴訟制度完善進路研究——以〈公司法司法解釋(四)〉為切入點》,載《河北法學(xué)》2018年第11期。但也有學(xué)者認(rèn)為股東代表訴訟為股東賦予了形式性實體請求權(quán),屬通過實體賦權(quán)機制達到訴訟實施權(quán)非常態(tài)配置效果。(38)參見黃忠順:《間接利害關(guān)系人訴訟實施權(quán)配置模式》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021年第2期。從實踐來看,有限責(zé)任公司股東提起股東代表訴訟,表面系維護公司的利益,實質(zhì)卻蘊含少數(shù)股東為了阻止公司控制權(quán)人損害其利益的目的。其提起股東代表訴訟并非僅為公司利益,亦是維護自身利益,可歸為“為了自己和被擔(dān)當(dāng)人”利益。

換言之,按照訴訟擔(dān)當(dāng)理論,股東代表訴訟的勝訴利益應(yīng)歸屬實質(zhì)上的利益保護人(即公司和原告股東)。然而,《公司法解釋(四)》第25條卻規(guī)定勝訴利益僅歸屬公司,這與訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)睦碚摮霈F(xiàn)抵牾,存在理論上的解釋困境。究其根源,乃簡單套用公司法人人格獨立理論,認(rèn)為股東完成出資后公司對股東出資享有所有權(quán)(股東不再享有財產(chǎn)所有權(quán)),片面強調(diào)公司利益最大化與股東個人利益最大化的一致性,認(rèn)定損害公司利益僅系損害公司財產(chǎn)所有權(quán)而非損害股東財產(chǎn)所有權(quán)。然而,“公司法人人格獨立不是絕對的教義,而是有邊界與條件的”,(39)宋史超:《論股東對公司對外訴訟裁判提起第三人撤銷之訴——兼評最高人民法院指導(dǎo)案例148號》,載《法學(xué)》2022年第1期。其核心目的在于保護善意交易相對人而非濫用控制權(quán)的公司內(nèi)部人。公司利益和股東利益的不一致性在公司治理很多方面均有所體現(xiàn),例如表決權(quán)分配規(guī)則(40)參見馮果:《股東異質(zhì)化視角下的雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)》,載《政法論壇》2016年第3期。、股東會決議效力制度(41)參見葉林:《股東會決議無效的公司法解釋》,載《法學(xué)研究》2020第3期。等。不難發(fā)現(xiàn),學(xué)界論述其他問題時已覺察到公司利益與股東利益的差異,但在股東代表訴訟的討論中卻囿于比較法上的研究傳統(tǒng)而固守舊識,認(rèn)為股東個人提起代表訴訟直接保護公司利益的同時間接保護了自身利益。(42)參見朱蕓陽:《股東派生訴訟的引入與實現(xiàn)》,載《商事法論集》第20卷,法律出版社2012年版,第78頁。在有限責(zé)任公司公司控制權(quán)人直接控制公司經(jīng)營管理的治理模式下,公司雖具獨立法人資格,但必須依賴管理者代表公司作出意思表示。看似獨立的公司意思表示下隱藏的是公司控制權(quán)人的意思表示。

股東代表訴訟直接將勝訴利益劃歸公司,并未剝離或改變有限責(zé)任公司控制權(quán)人對公司的控制,實質(zhì)上將訴訟所獲“實質(zhì)性賠償”置于公司控制權(quán)人掌控之下,導(dǎo)致公司與原告股東均無法獲得實質(zhì)救濟,并以股東代表訴訟的既判力不當(dāng)然約束被擔(dān)當(dāng)人的方式表現(xiàn)出來。而在訴訟擔(dān)當(dāng)理論結(jié)構(gòu)下,既判力當(dāng)然及于擔(dān)當(dāng)人與被擔(dān)當(dāng)人,無論被擔(dān)當(dāng)人是否作為當(dāng)事人進入訴訟,均會受到既判力的約束。是故,公司理應(yīng)享有勝訴利益。對此,《公司法解釋(四)》以公司作為第三人進入訴訟的形式做出回應(yīng)。但須言明,我國民事訴訟法體系基本以大陸法系為樣本,在多數(shù)人訴訟制度構(gòu)造中以“訴訟標(biāo)的”為基礎(chǔ),區(qū)分共同訴訟與第三人訴訟。然而,在討論公司訴訟時,卻因“研究慣性抑或偏好”,傾向于將英美法系訴訟中的多數(shù)人訴訟納入考量范圍,此舉不但增加了問題的復(fù)雜性,亦使得公司在股東代表訴訟中地位的理論解釋陷于混亂之中。另有觀點將英美股東代表訴訟中公司的訴訟地位與德日等置于同一層面考量,并未深入挖掘背后所蘊含的體系性訴訟法法理或曰法系意識,其討論結(jié)果很難直接為股東代表訴訟所吸收。(43)參見李建偉:《公司在股東代表訴訟中的地位研究——基于160例民事判決書的類型化分析》,載《證券法苑》(第二十九卷),法律出版社2020年版,第153-183頁。

(二)訴訟實施權(quán)無法合理配置

股東代表訴訟對公司特定股東賦予了訴訟實施權(quán),此配置來源于對公司利益的保障,即擔(dān)當(dāng)人與被擔(dān)當(dāng)人在實體上利益的一致性或部分一致性,但訴訟實施權(quán)與股東享有的實體權(quán)利無法一一對應(yīng)。換言之,原告雖享有提起訴訟的權(quán)利,但現(xiàn)有訴訟程序卻無法滿足其對實體權(quán)利保護的需求,導(dǎo)致原告在付出與一般民事訴訟同樣訴訟成本的前提下,無法獲得與實體權(quán)利匹配的訴訟結(jié)果。在有限責(zé)任公司語境下,無法期待公司在獲得勝訴利益后會自覺給予原告相應(yīng)補償,少數(shù)股東維護自身利益能否實現(xiàn)亦存在高度不確定性。如此則特定股東必然缺乏提起訴訟的激勵,最終造成股東代表訴訟制度空心化。其原因在于股東代表訴訟制度試圖以實體權(quán)利作為股東代表訴權(quán)的基礎(chǔ),但《公司法》并未完成股東權(quán)利與具體請求權(quán)的制度供給。公司成立后,股東將對財產(chǎn)的所有權(quán)讓渡給公司,自然涵蓋對財產(chǎn)經(jīng)營管理權(quán)的讓渡。與以“兩權(quán)分離”為主要特征股份有限公司不同,有限責(zé)任公司股東履行出資義務(wù)后,并非所有股東都將此支配權(quán)讓渡給公司。對于同時擔(dān)任公司管理者的公司控制權(quán)人而言,不僅未讓渡對財產(chǎn)的經(jīng)營管理權(quán),甚至還基于管理者的身份獲得了其他股東財產(chǎn)支配權(quán),導(dǎo)致兩類公司股東代表訴訟中的侵權(quán)人(被告)出現(xiàn)異位。

股東代表訴訟的制度設(shè)計初衷是在公司管理者不履行義務(wù)時,由公司剩余價值索取者股東來維護公司利益。受制于股份有限公司和有限責(zé)任公司治理特征差異,該制度在兩類公司中的適用情況區(qū)別明顯。雖然《公司法》并未對股東代表訴訟的適用對象進行限制,但是股份有限公司股東完全可通過諸如“用腳投票”等方式保護自身利益,無需提起訴訟成本高收益低的股東代表訴訟,我國司法實踐也證實了這一判斷。有限責(zé)任公司則不同,股權(quán)缺乏公開交易市場,當(dāng)公司利益受損間接損害股東利益時,股東只能依賴股東代表訴訟制度維護利益。然而如前所述,我國股東代表訴訟制度以兩權(quán)分離為基本前提,本應(yīng)保護有限責(zé)任公司股東利益的股東代表訴訟制度卻立基于股份有限公司治理特征,特定股東的訴訟實施權(quán)并未得到合理配置,立法效果大為限縮。

(三)訴訟成本分擔(dān)轉(zhuǎn)化不暢

于訴訟收益層面,即使股東代表訴訟成功,訴訟利益通常直接歸屬公司,原告股東只能通過持股比例間接受益。相較股份有限公司,有限責(zé)任公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)較為集中,股東持股比例較高,原告股東按持股比例間接受益的實際利益也較多。(44)在股份有限公司中,公眾股東分散,持股比例低,按持股比例得到的實際利益相對較少,與提起訴訟而需要付出的時間、精力和金錢等成本相比不合算。具體參見黃輝:《中國股東派生訴訟制度:實證研究及完善建議》,載《人大法律評論》2014年卷第1輯,法律出版社2014年版,第257頁。從這個角度而言,有限責(zé)任公司股東似乎更有動力提起訴訟。然而,有限責(zé)任公司少數(shù)股東是否可按持股比例獲得實際收益卻存疑問。關(guān)于股東代表訴訟訴訟成本分擔(dān),學(xué)界多從分紅權(quán)和剩余價值索取權(quán)角度討論,試圖將股東持股比例與從公司所獲利益相關(guān)聯(lián),并將此轉(zhuǎn)化到股東代表訴訟訴訟成本收益中。此理論在股東收益權(quán)形式討論上頗具意義,可作為內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)運行良好的公司的理論基礎(chǔ)分析。但涉有限責(zé)任公司股東代表訴訟中,公司內(nèi)部治理已出現(xiàn)巨大分歧,“少數(shù)股東利益與公司利益一致性”假設(shè)已無法在股東代表訴訟中呈現(xiàn),更難謂通過股東代表訴訟強化對少數(shù)股東權(quán)益的保護?；诖?在立法論的論述中,并未觀察到有限責(zé)任公司內(nèi)部治理模式遭遇訴訟時的既有困頓,這也可解釋理論預(yù)設(shè)和司法實踐之間為何會出現(xiàn)前述差距。所幸者,已有學(xué)者注意到這種差距,并提出“賦予勝訴股東一定的利益分享權(quán)”以解決現(xiàn)實困境,(45)參見劉詩瑤:《我國股東代表訴訟制度完善進路研究——以〈公司法司法解釋(四)〉為切入點》,載《河北法學(xué)》2018年第11期。但其論述未從理論層面特別是程序法層面予以展開。因此,在股東代表訴訟規(guī)則的優(yōu)化過程中,有必要將公司內(nèi)部治理特征納入設(shè)置訴訟程序考量范圍,將有限責(zé)任公司股東內(nèi)部沖突作為訴訟程序設(shè)置的邏輯前提。

為彌合原告股東訴訟成本與所獲利益間差距,激勵股東提起訴訟,《公司法解釋(四)》明確原告股東在提起股東代表訴訟的同時,可以請求第三人公司承擔(dān)合理訴訟支出,是否合理由人民法院結(jié)合當(dāng)事人的訴辯主張進行實質(zhì)審查。(46)參見杜萬華主編、最高人民法院民事審判第二庭編著:《最高人民法院公司法司法解釋(四)理解與適用》,人民法院出版社2017年版,第609頁。實務(wù)中也已出現(xiàn)法官直接判決由公司承擔(dān)律師費的案例,例如在“李某某、謝某某與李某與公司有關(guān)的糾紛案”(47)參見湖北省武漢市江漢區(qū)人民法院(2019)鄂0103民初12365號一審民事判決書。中,判決書載明“由公司作為第三人向原告支付律師費”。但是我國《民訴法》及《訴訟費用交納辦法》并未規(guī)定當(dāng)事人因訴訟產(chǎn)生的私人成本(諸如律師費、差旅費等)如何分擔(dān),僅在一些特殊領(lǐng)域(諸如知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、民事公益訴訟、反不正當(dāng)競爭等)規(guī)定由敗訴方承擔(dān)合理費用?！豆痉ń忉?四)》中確立的公司承擔(dān)合理費用與“敗訴方承擔(dān)合理費用”也存在顯著差異。首先,股東代表訴訟中,公司作為利益受損者而非敗訴方,承擔(dān)了勝訴股東因參加訴訟支付的合理費用。在針對損害公司利益的訴訟中,允許原告股東訴求第三人支付合理費用缺乏民事訴訟法規(guī)范和理論支撐。其次,有限責(zé)任公司承擔(dān)合理費用后,最終實質(zhì)上仍是剩余價值索取者股東承擔(dān)。公司作為訴訟第三人承擔(dān)合理訴訟支出后,原告股東實質(zhì)上承擔(dān)了一部分訴訟成本,無法實現(xiàn)訴訟支出費用轉(zhuǎn)付制度激勵當(dāng)事人提起訴訟的目的。更毋庸,適用該裁判思路的前提是原告勝訴,原告敗訴將不僅承擔(dān)訴訟費用,還必須承擔(dān)律師費等其他訴訟成本。(48)法院直接判決公司承擔(dān)律師費的案件仍為少數(shù),例如在2020年的78件樣本案件中,僅有6.5%的案件原告訴求律師費賠償?shù)玫街С帧?/p>

四、股東權(quán)益的“穿透式”司法保護

有限責(zé)任公司管理者損害公司利益糾紛的實質(zhì)是公司控制權(quán)人濫用控制權(quán)損害少數(shù)股東利益。面對該類糾紛,股東代表訴訟救濟之本旨,并不在于賦予享有公司控制權(quán)的股東以訴權(quán),而在于賦予沒有公司管理權(quán)的股東直接維護公司利益的機會,從而保護股東自身權(quán)益。在實體法和程序法雙重層面,我國現(xiàn)行股東代表訴訟制度均存在諸多適用困境。有鑒于此,股東代表訴訟需要回歸制度本旨,進行“穿透式”適用,緊扣公司控制權(quán)人與少數(shù)股東的矛盾主線,矯正秩序價值和實質(zhì)公正。司法適用過程中需遵循民事訴訟基本規(guī)則,從前置程序和損害賠償兩個維度予以完善。

(一)股東代表訴訟“穿透式”適用的邏輯基礎(chǔ)

首先,限定股東代表訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ)。股東代表訴訟系“立法者基于解紛效率、實質(zhì)正義、程序安定等方面的考量而賦予第三人以訴訟實施權(quán)”,(49)參見黃忠順:《訴訟實施權(quán)配置的模式構(gòu)建》,載《比較法研究》2016年第4期。實體請求權(quán)的歸屬主體與訴訟實施權(quán)的歸屬主體發(fā)生了分離。換言之,股東代表訴訟中訴訟實施權(quán)的配置目的在于為不方便參加訴訟的當(dāng)事人尋找“訴訟中的擔(dān)當(dāng)人”,賦予了股東“本案判決請求權(quán)意義上的訴權(quán)”。(50)黃忠順:《再論訴訟實施權(quán)的基本界定》,載《法學(xué)家》2018年第1期。為此,需根據(jù)不同公司類型確定股東提起訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ)。從訴訟法理看,訴權(quán)是實體權(quán)利的延伸,旨在通過司法訴訟的形式保障特定主體的實體權(quán)益。公司管理者負(fù)有忠實勤勉義務(wù),若損害公司利益,則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,《公司法》第149條對此進行了確認(rèn)。從權(quán)利表達的角度看,管理者損害公司利益時,公司應(yīng)以財產(chǎn)權(quán)益受到侵害為由對其提起訴訟。但是公司作為法人,其意思表示與行為能力受制于管理者,無法直接提起訴訟,只有將訴訟實施權(quán)配置給特定主體方可保障公司的利益。于兩權(quán)分離特征顯著的股份有限公司,一旦公司利益受損,公司剩余價值索取者股東的整體利益當(dāng)然會受到影響,故將訴訟實施權(quán)配置給所有股東,以此維護公司利益最為妥當(dāng)。

但是在有限責(zé)任公司治理特征下,公司控制權(quán)人兼享公司管理權(quán),前述管理者損害公司利益的侵權(quán)模式不再是損害公司利益下對所有股東股權(quán)的侵害,而是有選擇性的對公司控制權(quán)人之外的股東進行。此類侵權(quán)中,公司控制權(quán)人當(dāng)然不會損害自身利益,故很難說是對公司整體利益的侵犯,亦不可擴展到所謂全體股東的聚合利益。故而,公司控制權(quán)人對部分(少數(shù))股東權(quán)益的侵犯被描述為對公司權(quán)益的侵犯,外化為《公司法》第151條股東代表訴訟第二款的內(nèi)容。此時,公司控制權(quán)人之外的所有股東都應(yīng)被配置訴訟實施權(quán)。

兩類公司所遭遇的侵權(quán)模式外表基本類似,但實質(zhì)上侵權(quán)主體和被侵權(quán)主體均有較大區(qū)別。股份有限公司的侵權(quán)主體為純粹的管理者而非控制權(quán)人,被侵權(quán)主體為公司權(quán)益或曰股東的聚合權(quán)益。有限責(zé)任公司的侵權(quán)主體則為公司控制權(quán)人,屬于兼具管理權(quán)的控制權(quán)人,被侵權(quán)主體則為特定少數(shù)股東的利益。正是實體性權(quán)利存在的差別導(dǎo)致了股東代表訴訟中被賦予訴訟實施權(quán)的主體所依據(jù)的訴權(quán)基礎(chǔ)并不相同,股份有限公司是以維護公司整體權(quán)益為基礎(chǔ)獲得訴權(quán),并將此訴權(quán)延伸出的訴訟實施權(quán)配置給特定股東,有限責(zé)任公司則是以“實質(zhì)上的特定股東權(quán)益”為訴權(quán)的基礎(chǔ),只可稱之為“形式上的公司整體權(quán)益”。然而,《公司法》第151條錯將二者的利益歸為同類,錯置了兩種公司提起代表訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ),有必要將二者的訴權(quán)基礎(chǔ)進行區(qū)分,將有限責(zé)任公司股東代表訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ)修正為少數(shù)股東的股權(quán),而非形式上的公司利益。

其次,尊重訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)幕窘Y(jié)構(gòu)。在訴權(quán)重新限定后,有必要通過訴訟擔(dān)當(dāng)理論構(gòu)建股東代表訴訟的基本結(jié)構(gòu)。兩類公司的股東代表訴訟均應(yīng)符合訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)幕纠碚?但需作出部分修正。在適格當(dāng)事人層面,股份有限公司原告股東是為了維護公司與自身雙重權(quán)益進入訴訟,實為“為本人與他人利益”的訴訟擔(dān)當(dāng),而有限責(zé)任公司原告股東則是為了保護實質(zhì)上個人權(quán)益及擴大化的同類股東主體權(quán)益進入訴訟,亦為“為本人與他人利益”的訴訟擔(dān)當(dāng),只不過此處“他人”與股份有限公司所指并非同一主體。此時,股份有限公司的被擔(dān)當(dāng)人為公司,有限責(zé)任公司的被擔(dān)當(dāng)人則實為“權(quán)益被侵犯”的部分股東,故股份有限公司中的公司及有限責(zé)任公司的“部分股東”均與原告股東具有共同利益,成為實質(zhì)上的同一原告,不必進入訴訟。在此解釋模式下,無論是勝訴抑或敗訴,上述公司及部分股東當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受既判力約束,這同樣可解釋并限定特定具有同一利益的股東不能多次起訴,即受一事不再理原則約束?！豆痉ń忉?四)》將公司作為第三人強制追加至訴訟突破了訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)募扔欣碚?破壞了擔(dān)當(dāng)人與被擔(dān)當(dāng)人之間利益一致性的基本假設(shè),亦應(yīng)有所改變。

(二)股東代表訴訟“穿透式”適用的實施路徑

1.前置程序的例外豁免。在有限責(zé)任公司中,公司控制權(quán)人濫用控制權(quán)表面上侵害公司權(quán)益,實際上損害少數(shù)股東權(quán)益時,允許法官享有直接豁免前置程序的自由裁量權(quán)。前置程序的存廢與適用一直是理論爭議的重點。以程序法角度觀之,前置程序?qū)崬樵V的合法性之特殊要件,即僅在履行前置程序后訴才有進入實質(zhì)性審理的必要。從訴權(quán)的限定來看,《公司法》第151條不加區(qū)別的對兩類公司股東設(shè)置了同樣的前置程序,刻意將利益歸為一類,無法回應(yīng)實踐需求。在有限責(zé)任公司代表訴訟中,原告股東實質(zhì)是為了保護自身權(quán)益而提起訴訟,這與《公司法》第152條規(guī)定的股東直接訴訟并無太大區(qū)別。股東代表訴訟前置程序旨在窮盡公司內(nèi)部救濟,由公司來確定原告的行為是否是為了公司的利益,在保護少數(shù)股東利益的同時防止濫用訴權(quán)。(51)參見趙旭東:《公司法學(xué)(第3版)》,高等教育出版社2012年版,第297頁。要求原告股東應(yīng)首先向公司提出請求,只有在公司沒有提起訴訟且無正當(dāng)理由時,才允許股東提起訴訟。但是,在特定情況下必須允許人民法院豁免股東的先訴請求。除“情況緊急”外,《公司法》并未規(guī)定其他可豁免事由。直接導(dǎo)致了司法實踐中大量股東代表訴訟案件因未履行前置程序而被駁回,無法進入實體糾紛審理。對前置程序過分嚴(yán)格死板式遵循的“機械司法”,可能會削弱該制度的實用價值。在有限責(zé)任公司中,受股東間親密關(guān)系、所有權(quán)與經(jīng)營管理利益的密切聯(lián)系、缺乏股權(quán)轉(zhuǎn)讓公開市場等特質(zhì)影響,內(nèi)部解決股東間糾紛幾乎是不可實現(xiàn)的,前置程序可能會促使少數(shù)股東喪失獲得救濟機會。(52)例如在“張某某與山西汾西某某能源集團有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛”案(最高人民法院(2017)最高法民終531號二審民事判決書)中,原告為公司少數(shù)股東受控股股東排擠無法參與公司管理,后因被告的不當(dāng)管理行為致使公司設(shè)備受損嚴(yán)重,造成極大損失。本案中,公司在被告控制之下原告無法保護公司財產(chǎn),而法院卻認(rèn)為“原告應(yīng)同其他股東一起打破公司僵局,制定公司章程,然后依據(jù)公司章程先行書面請求公司監(jiān)事會或監(jiān)事提起訴訟”。本案中原告與被告之間顯然不具備繼續(xù)保持良好合作的可能性,法院的判決無異于允許被告繼續(xù)拖延,給公司財產(chǎn)帶來更大的損害,最終將直接損害原告股東利益。股東代表訴訟前置程序與原被告的股東身份具有密切關(guān)聯(lián)性,有限責(zé)任公司管理者中鮮有無利害關(guān)系董事、監(jiān)事,要么少數(shù)股東本身就是公司監(jiān)事,要么董事會直接由少數(shù)股東提起訴訟的被告控制,故要求董事會、監(jiān)事會同意幾乎沒有履行的實踐價值,僅是一種滿足法律要求的程式。(53)參見朱大明、孫慧:《論我國股東代表訴訟前置程序的完善——以不起訴理由書制度為中心》,載《證券法苑》(第二十六卷),法律出版社2019年版,第184-212頁。不區(qū)分公司性質(zhì)一味要求股東履行前置程序只會徒增原告股東提起訴訟的成本,導(dǎo)致當(dāng)事人訴訟地位不公,(54)參見陳洪、張嬌東:《股東代表訴訟制度的可訴性補強研究》,載《法律適用》2016年第6期。無法發(fā)揮法律規(guī)則配置權(quán)利的功效。

在法律無明確規(guī)定的情況下,已有法官開拓性的將前置程序不具備可操作性作為理由,直接豁免原告股東的履行義務(wù)。(55)例如在 “陳佳與黃曉剛損害公司利益責(zé)任糾紛”案(浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院(2013)紹商初字第278號一審民事判決書)中,原告既是公司股東又是監(jiān)事,被告是公司股東和董事,法院認(rèn)為 “原告無必要向自己提交書面請求,而向被告請求起訴不具可行性,故而履行前置程序并無實際意義”,判決被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任。另外,《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(法〔2019〕254號)也已明確“如果查明的相關(guān)事實表明,根本不存在公司有關(guān)機關(guān)提起訴訟的可能性,人民法院不應(yīng)當(dāng)以原告未履行前置程序為由駁回起訴”。對于人民法院主動豁免股東代表訴訟前置程序的行為,《公司法》應(yīng)大膽地承認(rèn)其必然性和合理性。實踐已證明,由人民法院主導(dǎo)前置程序的豁免存在諸多正面價值。如果不存在公司有關(guān)機關(guān)依股東申請主動提起訴訟的可能性,一味要求股東必須提出先訴請求才能提起股東代表訴訟將增加當(dāng)事人訴累。(56)最高人民法院民事審判第二庭編著:《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要理解與適用》,人民法院出版社2019年版,第211頁。需要注意的是,允許法官決定有限責(zé)任公司股東代表訴訟采直接訴訟程序,并不意味著所有有限責(zé)任公司股東代表訴訟都必須遵循這一規(guī)則。

2.賦予原告勝訴利益分取請求權(quán)。股東代表訴訟中股東充當(dāng)公司的訴訟擔(dān)當(dāng)人,訴訟所獲賠償應(yīng)歸屬于公司。但是,作為衡平訴訟的一種,當(dāng)賠償歸屬于公司會引發(fā)顯失公平的結(jié)果時,作為例外,應(yīng)賦予原告股東基于持股比例的勝訴利益分取請求權(quán),由裁判者將所獲賠償直接按比例判給原告股東個人。因為如果公司得到賠償,那么所有股東都會獲得賠償,而非僅是利益受損的股東,公司控制權(quán)人也會獲得收益。然而作為侵權(quán)人,公司控制權(quán)人不應(yīng)從賠償中獲益。

直接受償是訴權(quán)的延伸,本質(zhì)是原告訴權(quán)基礎(chǔ)在訴訟請求中的反映。相比向公司賠償后依據(jù)股權(quán)比例彌補損失,在有限責(zé)任公司中,直接對個人進行賠償是少數(shù)股東獲得充分補償?shù)奈ㄒ粰C會。股東并無機會在公開交易市場上出售股份,依據(jù)持股比例獲益的可能性十分有限。此外,股東代表訴訟本身并不能削弱管理者(公司控制人)對公司的控制權(quán),任何通過股東代表訴訟程序給予公司的賠償均會重新落入違法者(公司控制人)的控制下,無法確保少數(shù)股東不會再次遭受壓迫或排擠。簡單的將原告提出的損害賠償請求限制為向公司受償,實質(zhì)改變了原告的訴訟請求。

《公司法解釋(四)》中設(shè)立的“股東代表訴訟不能判決直接對股東個人進行賠償”規(guī)則,堅持股東對訴訟標(biāo)的不享有實體上的權(quán)利,其合理性值得商榷。在股東人數(shù)較少有限責(zé)任公司中,區(qū)分公司損失與股東損失是一個偽命題。鑒于此,為給少數(shù)股東提供更加充分的救濟,發(fā)揮股東代表訴訟制度的作用,當(dāng)涉訴被告是公司控制人時,賦予原告股東基于持股比例的勝訴利益分取請求權(quán),可允許法官自由裁量將股東提起的代表訴訟視為直接訴訟,并給予原告股東個人直接賠償?shù)木葷侄?。但?yīng)有三個限制性條件:第一,不得損害第三人利益。此處第三人既包括訴訟之外的其他股東,也包括債權(quán)人等利益相關(guān)者。其目的為保障股東代表訴訟制度本身的優(yōu)勢不會受到影響。一旦判決允許直接向個人賠償就有可能會損害第三人特別是債權(quán)人的利益,故必須予以限制。一方面,人民法院須查明對原告股東提出的個人賠償部分,除原被告外沒有其他股東的利益牽涉其中,否則不能進行直接賠償;另一方面,人民法院在判決具體賠償數(shù)額時,須保障所有利益受損股東均獲得公平賠償。第二,被告的行為違反了忠實義務(wù)。股東代表訴訟所涉多聚焦于利用控制權(quán)侵占財產(chǎn)、關(guān)聯(lián)交易、占用公司交易機會和溢價轉(zhuǎn)讓控制權(quán)等。就管理者的勤勉義務(wù)而言,《公司法》并未設(shè)定與忠實義務(wù)類似的判斷標(biāo)準(zhǔn),亦無權(quán)威的指導(dǎo)性案例,學(xué)界和實務(wù)界也未達成一致。此時將復(fù)雜的商業(yè)判斷交由法院獨立認(rèn)定,不僅增加審判負(fù)擔(dān),還會對經(jīng)營者的商業(yè)行為產(chǎn)生反向激勵,“增加公司的運營成本,提高貽誤商機的概率”。(57)參見王軍:《公司經(jīng)營者忠實和勤勉義務(wù)訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》,載《北方法學(xué)》2011年第4期。第三,針對公司的損害行為實質(zhì)上的目標(biāo)是損害原告股東利益而非被告股東利益。股東代表訴訟的被告是濫用控制權(quán)的公司控制權(quán)人時,人民法院可以判決直接對原告?zhèn)€人進行賠償。在有限責(zé)任公司中,人民法院應(yīng)更加關(guān)注被告的不當(dāng)行為對少數(shù)股東造成的不成比例的損害,給予受壓迫股東實質(zhì)性救濟。

結(jié)語

股東代表訴訟是在公司內(nèi)部治理失靈時對傳統(tǒng)公司法法人人格獨立的修正。訴訟成本、訴訟風(fēng)險和訴訟所獲利益之間的關(guān)系在很大程度上會影響當(dāng)事人對司法公正的主觀感受。(58)參見湯維建、李海堯:《〈訴訟費用法〉立法研究》,載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第3期。我國《公司法》在制度構(gòu)建過程中忽略了有限責(zé)任公司與股份有限公司中利益受損主體和訴權(quán)基礎(chǔ)的不同,造成了裁判規(guī)則各異,股東權(quán)益難以得到有效司法保護的實踐困境。對于股東壓迫問題,雖然《公司法》提供了多種救濟途徑,但是隱匿于損害公司利益背后,實質(zhì)損害少數(shù)股東利益的行為卻一直無法得到遏制。于訴訟激勵和賠償實現(xiàn)可能性方面均有不足,其根本原因在于無法給予少數(shù)股東實質(zhì)性救濟。股東代表訴訟制度優(yōu)化應(yīng)將公司治理實體法理論與民事訴訟程序法理論納入統(tǒng)一的討論框架中,進行“穿透式”考量,厘清原告少數(shù)股東與被告公司控制權(quán)人之間的法律關(guān)系。在訴訟擔(dān)當(dāng)基本結(jié)構(gòu)下,賦予法官直接豁免前置程序和允許股東直接受償?shù)臋?quán)利。