●陳 冉

一、問題的提出

“深度偽造一詞源于2017 年，一名Reddit 用戶@deepfakes 利用名人的圖像、視頻與色情內(nèi)容中的原始演員合成色情視頻，在網(wǎng)絡(luò)上引起了瘋狂傳播，也引發(fā)了全球民眾對(duì)人工智能技術(shù)發(fā)展的擔(dān)憂?！?〕See Regina Rini, Leah Cohen, Deepfakes, Deep Harms, Journal of Ethics and Social Philosophy, 2022（2）: 143-161.為此，美國(guó)參議院2018 年提出了《惡意深度偽造禁止法案》，而后眾議院在2019 年又提出了《深度偽造責(zé)任法案》?！?〕這兩部法案至今在美國(guó)聯(lián)邦層面還未通過，但已有州立法對(duì)深度偽造進(jìn)行了專門規(guī)定。根據(jù)美國(guó)學(xué)術(shù)界的研究成果來看，面對(duì)深度偽造色情信息的猖獗，美國(guó)聯(lián)邦統(tǒng)一立法的呼聲在學(xué)術(shù)界較為強(qiáng)烈。歐盟則將其以“深度合成”納入《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例（GDPR）》，采取了數(shù)據(jù)治理和算法規(guī)制的模式，出臺(tái)了《歐盟反虛假信息行為準(zhǔn)則》，而德國(guó)、新加坡、英國(guó)、韓國(guó)等則試圖將深度偽造納入刑法規(guī)定范圍。相較之下，我國(guó)2023 年施行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)深度合成管理規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《深度合成管理規(guī)定》）、《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）作為專門的統(tǒng)一性立法，在全球深度偽造治理上具有立法的領(lǐng)先性。

從立法定位來看，我國(guó)法律規(guī)范采取的是“深度合成”“生成式人工智能”的提法，這一“技術(shù)性”表述，在一定程度上削弱了對(duì)“深度偽造”作為犯罪現(xiàn)象的社會(huì)危害性評(píng)價(jià)，以技術(shù)的中立性淡化了深度偽造的負(fù)面效應(yīng)。這一定位對(duì)法學(xué)研究者的研究視野也產(chǎn)生了影響，尤其是在刑法學(xué)研究中，絕大多數(shù)刑法學(xué)者都是著眼于宏觀的深度偽造技術(shù)應(yīng)用探討，雖然研究對(duì)象涉及了深度偽造對(duì)國(guó)家、社會(huì)和個(gè)人危害行為的詐騙、誹謗等，但多是基于宏觀的技術(shù)濫用分析入罪可能，少有對(duì)深度偽造某一領(lǐng)域危害的司法實(shí)際問題進(jìn)行專門研究。與這一突出的違法現(xiàn)象相比，作為深受深度偽造之害的“女性”在全球范圍內(nèi)都面臨著法律救濟(jì)不足的問題?！?〕See Madhura Thombre, Deconstructing Deepfake: Tracking Legal Implications and Challenges, International Journal of Law Management & Humanities, 2021（4）: 2267-2274.具體到我國(guó)當(dāng)前高校爆發(fā)出的幾起深度偽造女同學(xué)色情視頻“造黃謠”事件的處理來看，“造謠者”一般僅被處以“傳播淫穢物品”“販賣淫穢物品”的治安處罰?！?〕參見劉亞：《被P 圖造黃謠，誰能“保你平安”》，載《方圓》2023 年第8 期，第52-53 頁。行為人所受到的懲罰與其行為造成的嚴(yán)重危害性相比，有失相當(dāng)。2018 年4 月，一段深度偽造印度調(diào)查記者拉納·阿尤布（Rana Ayyub）的性愛視頻在互聯(lián)網(wǎng)上流傳，在談及受到的傷害時(shí)，Ayyub 表示，雖然“忍受了多年的網(wǎng)絡(luò)騷擾”，但她發(fā)現(xiàn)深度偽造具有獨(dú)特的發(fā)自內(nèi)心的、侵入性的殘忍，當(dāng)她看到視頻時(shí)，嘔吐了，哭了好幾天，最終被緊急送往醫(yī)院。作為受害人，在反思視頻對(duì)她的身體、精神和情感傷害時(shí)，她表示這段視頻比現(xiàn)實(shí)的身體威脅要可怕得多?！?〕See Shannon Reid, The Deepfake Dilemma: Reconciling Privacy and First Amendment Protections, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, 2021（1）: 209.雖然深度偽造產(chǎn)生的涉性視頻信息不會(huì)像制作現(xiàn)場(chǎng)色情作品那樣，讓被描繪的女性遭受身體上的剝削，但最終產(chǎn)品仍然描繪了女性的肖像，這種錯(cuò)誤陳述同樣侵害了女性控制其性身份的能力，使得受害女性面臨著現(xiàn)實(shí)的騷擾、辱罵以及對(duì)其尊嚴(yán)的踐踏。

在深度偽造涉性信息的規(guī)制上，受害女性非但不能獲得有效的法律救濟(jì)，反而成為了“淫穢物品”的被評(píng)價(jià)對(duì)象，原本應(yīng)當(dāng)被作為受害者予以保護(hù)的女性卻成了“淫穢物品”這一被打擊對(duì)象的被迫參與者，從“優(yōu)衣庫(kù)不雅視頻”中真實(shí)女性性隱私被侵犯的“傳播淫穢物品”定性到深度偽造色情視頻“傳播淫穢物品”定性，司法實(shí)踐在此類犯罪打擊上，所關(guān)注的均是“性”作為被傳播物品對(duì)社會(huì)秩序的破壞，而這些事件中的受害女性只是不幸成為了被違法犯罪分子利用的“工具”，“工具”本身的保護(hù)需求被溶解在了社會(huì)秩序保護(hù)之中，這無疑忽視了對(duì)女性的應(yīng)有保護(hù)和尊重。

本文試圖從受害女性的主體地位出發(fā)，嘗試以受害人“性隱私”被侵犯為視角，探討刑法在深度偽造涉性信息規(guī)制上的不足與面臨的挑戰(zhàn)，建構(gòu)以受害人權(quán)利保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)的深度偽造涉性信息規(guī)制路徑。

二、深度偽造涉性信息刑法規(guī)制的邏輯起點(diǎn)與法益分析

在深度偽造涉性信息的規(guī)制上，本文所研究的深度偽造涉性信息是基于深度偽造技術(shù)應(yīng)用帶來的與“性”直接相關(guān)的人格尊嚴(yán)保護(hù)問題?！?〕需要說明的是，深度偽造涉性信息的制作涉及文本、圖片、視頻和聲音等，本文的探討重點(diǎn)在于視頻和圖片。相對(duì)于圖片和視頻，文本和聲音的識(shí)別性相對(duì)較差，適用傳統(tǒng)刑法規(guī)制的可能性也更大，因此不作為本文探討重點(diǎn)。此外，對(duì)于深度偽造色情領(lǐng)域應(yīng)用的研究，學(xué)界也有針對(duì)AI 換臉等進(jìn)行相關(guān)探索。本文之所以選定“涉性信息”研究，主要考慮“性”法益在刑法保護(hù)上具有相對(duì)獨(dú)立的地位，單純從身份替換等角度不足以彰顯“性”保護(hù)的重要性。單純就深度偽造的技術(shù)規(guī)制而言，我國(guó)《民法典》采用的是“利用信息技術(shù)手段偽造”的表述，2023 年《深度合成管理規(guī)定》采用的是“深度合成”的概念。學(xué)界存在“深度偽造”和“深度合成”并用的提法，從技術(shù)應(yīng)用的角度來看，兩者的內(nèi)涵差異不大，考慮到技術(shù)的欺騙性及其偽造生成物的危害性，多數(shù)刑法學(xué)者采用的是 “深度偽造”的提法?！?〕從學(xué)術(shù)界對(duì)“深度偽造”的探討來看，以“深度偽造”為題目的學(xué)術(shù)論文最早發(fā)表于2019 年，而以“深度合成”為題的論文發(fā)表于2020 年；從使用范圍來看，較多學(xué)者采取了“深度偽造”的提法，尤其是刑法學(xué)界在該問題的探討上大都采用了“深度偽造”的表述。

（一）深度偽造“涉性信息”規(guī)制的邏輯起點(diǎn)

“深度偽造”是利用了機(jī)器的自我學(xué)習(xí)，通過智能算法實(shí)現(xiàn)偽造的逼真化，在色情領(lǐng)域大量涉性偽造信息的傳播，亟需刑法規(guī)制。對(duì)深度偽造涉性信息的規(guī)制可以從兩個(gè)維度展開：其一，針對(duì)技術(shù)本身，從技術(shù)在“偽造視頻”上的風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)制出發(fā)，針對(duì) “深度偽造”技術(shù)及其產(chǎn)物的虛假性，以刑法對(duì)“虛假”的否定確立“偽造”本身的非法性。支持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“深度偽造”技術(shù)依托深度學(xué)習(xí)使得偽造的行為脫離了人工的直接參與，偽造行為不再是單純的復(fù)制和冒用，而是全新的生產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)將“深度偽造”直接視為一種犯罪行為。〔8〕參見李懷勝：《濫用個(gè)人生物識(shí)別信息的刑事制裁思路——以人工智能“深度偽造”為例》，載《政法論壇》2020 年第4 期，第146 頁。其二，切入“涉性信息”的法益保護(hù)基礎(chǔ)，從深度偽造色情視頻的傳播來看，對(duì)受害人造成了巨大的精神傷害，體現(xiàn)在性、隱私、名譽(yù)、信息的侵害，同時(shí)也對(duì)社會(huì)良好的性風(fēng)俗秩序造成了破壞。因此可以通過對(duì)基礎(chǔ)法益的保護(hù)實(shí)現(xiàn)對(duì)深度偽造的間接打擊。

對(duì)于第一種規(guī)制立場(chǎng)，筆者認(rèn)為，雖然從字義上理解，深度偽造的“偽”是“有意做作、掩蓋本來面貌”，是一種“虛假”，與“真”相對(duì)，同時(shí)也有“不合法”的意思?！?〕參見中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第7 版），商務(wù)印書館2005 年版，第1363 頁。但從“深度偽造”到“深度合成”已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了“技術(shù)祛魅”，作為技術(shù)本身并無對(duì)錯(cuò)之分，深度偽造可以應(yīng)用于電影、攝影等諸多領(lǐng)域，偽造本身并不一定構(gòu)成犯罪。我國(guó)刑法中大量“偽造犯罪”均有具體的對(duì)象，如偽造貨幣罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等。從這一角度來說，“偽造”行為是否構(gòu)成犯罪，還需要考慮何種類型的偽造以及造成何種后果。之所以有觀點(diǎn)支持將“深度偽造”直接規(guī)定為犯罪，實(shí)質(zhì)上是考慮“深度偽造”的特殊性：高度的“以假充真”的可能。誠(chéng)然，相較于傳統(tǒng)偽造中簡(jiǎn)單的圖片剪接粘貼，深度偽造這一仿造技術(shù)已經(jīng)突破了傳統(tǒng)仿造視頻對(duì)圖像等處理的技術(shù)瓶頸，具有高度的仿真性，甚至無法辨別真假。而也正是基于其達(dá)到“以假亂真”的程度，才出現(xiàn)了法律規(guī)制的需要。但這并不等同于對(duì)一切深度偽造技術(shù)的打擊，著眼點(diǎn)仍然應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實(shí)的危害。對(duì)此，美國(guó)《深度偽造責(zé)任法案》在界定立法規(guī)制的“先進(jìn)技術(shù)偽造記錄”時(shí)，明確指出該法案所規(guī)制的行為“……利用深度偽造技術(shù)制作的視聽記錄虛構(gòu)……有可能給他人利益或社會(huì)利益造成實(shí)質(zhì)損害……?！薄?0〕邾立軍、李蘇珂：《論對(duì)深度偽造侵犯自然人聲音利益的規(guī)制》，載《行政與法》2022 年第11 期，第87 頁。而從我國(guó)深度偽造虛假信息的規(guī)制來看，也是著眼于具體領(lǐng)域的危害，強(qiáng)調(diào)“非法性”，如《暫行辦法》第4 條所明確的不得生成煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)、推翻社會(huì)主義制度，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義以及暴力、淫穢色情等法律、行政法規(guī)禁止的內(nèi)容。

為此，我國(guó)刑法在打擊深度偽造犯罪問題時(shí)，仍然需要結(jié)合其具體應(yīng)用領(lǐng)域，以深度偽造涉性信息的制作傳播來看，著眼于其在法益侵害上的具體問題，對(duì)“涉性”信息侵害的法益進(jìn)行具體分析，唯有如此，才能建立起對(duì)技術(shù)應(yīng)用風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)性判斷，合理劃定刑法規(guī)制的邊界。

（二）深度偽造“涉性信息”侵害法益的具體分析

從深度偽造涉性信息所侵害的法益來看，其將行為人的頭像進(jìn)行粘貼，首先侵害的法益即“肖像權(quán)”。事實(shí)上，在我國(guó)司法實(shí)踐中，涉及“人臉”信息被侵犯的案例，在民法上多數(shù)也是從“肖像權(quán)”的民事侵權(quán)角度展開?！?1〕如杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審結(jié)的一例AI 換臉侵犯肖像權(quán)案件，法院認(rèn)定“AI 換臉”應(yīng)用程序開發(fā)者涉嫌使用深度合成技術(shù)侵犯原告肖像權(quán)。呂純順：《AI 換臉侵權(quán)問題研究》，載上海市法學(xué)會(huì)主編：《上海法學(xué)研究》2023 年第6 卷，第196 頁。但從刑法的規(guī)制來看，肖像權(quán)卻并非刑法規(guī)制的直接對(duì)象，只是在侮辱、誹謗罪中存在對(duì)侮辱公民形象的“肖像權(quán)”的間接保護(hù)。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理使用人臉識(shí)別技術(shù)處理個(gè)人信息相關(guān)民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》，人臉信息屬于生物識(shí)別信息。因此從個(gè)人信息保護(hù)角度，可以將深度偽造納入侵犯公民個(gè)人信息罪的范疇。然而司法實(shí)踐幾乎所有涉及“人臉信息”的判例，都是對(duì)人臉信息與身份證號(hào)碼、電話號(hào)碼、姓名等多種個(gè)人信息一并評(píng)價(jià)，單獨(dú)獲取“人臉信息”即構(gòu)成犯罪的情況在司法實(shí)踐幾乎不存在。為此，有學(xué)者提出，人臉信息在內(nèi)的各種個(gè)人信息只是信息時(shí)代個(gè)人人格的信息載體，只有當(dāng)這種信息足以危及現(xiàn)實(shí)性的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利，才有必要進(jìn)行刑法規(guī)制?！?2〕參見羅翔：《論人臉識(shí)別刑法規(guī)制的限度與適用——以侵犯公民個(gè)人信息罪指導(dǎo)案例為切入》，載《比較法研究》2023 年第2 期，第17-30 頁。且不論人臉信息是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫谭ūＷo(hù)，單純從信息是否適合作為法益保護(hù)內(nèi)容，學(xué)術(shù)界尚且爭(zhēng)議巨大。根據(jù)我國(guó)《民法典》和《個(gè)人信息保護(hù)法》的規(guī)定，不同于生命權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的賦權(quán)性保護(hù)，對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)，立法采取的表述為“依法取得確保安全”“不得非法收集、使用、加工、運(yùn)輸、買賣、提供、公開”，反映出其并不具有獨(dú)立的權(quán)利取得屬性，而是通過對(duì)外在不利行為的限制而實(shí)現(xiàn)保護(hù)，并不存在所謂“個(gè)人信息權(quán)”的設(shè)定現(xiàn)實(shí)?！?3〕參見龍衛(wèi)球：《論個(gè)人信息主體基礎(chǔ)法益的設(shè)定與實(shí)現(xiàn)——基于“個(gè)人信息處理規(guī)則”反射利益的視角》，載《比較法研究》2023 年第2 期，第152-171 頁。這也就決定了對(duì)“個(gè)人信息”的保護(hù)不得不尋找其客觀的法益基礎(chǔ)，比如無論是歐盟還是美國(guó)的立法，在“個(gè)人信息”保護(hù)上始終與“隱私權(quán)”的保護(hù)密切相關(guān)。

而事實(shí)上，無論是從肖像權(quán)還是從個(gè)人信息保護(hù)的角度來看，都無法忽視深度偽造涉性信息對(duì)受害人本質(zhì)法益的侵害——性隱私的侵犯。1999 年世界性學(xué)會(huì)通過了《性權(quán)宣言》，明確了性隱私權(quán)的保護(hù)地位和獨(dú)立性。而在深度偽造涉性信息的規(guī)制上，2023 年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)立法增設(shè)了“妨害性隱私及不實(shí)性影像罪”，其在修訂草案明確提到“立法的緣由就是網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)達(dá)以及人工智能技術(shù)運(yùn)用的蓬勃發(fā)展，導(dǎo)致以電腦合成方法制作他人不實(shí)影像激增”，立法的修訂是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)被害人人格的保護(hù)，而這一人格法益的具體內(nèi)容并非真實(shí)的性隱私，而是與性隱私有關(guān)的人格權(quán)。〔14〕參見許恒達(dá)：《深度偽造影音及其刑法管制》，載《法學(xué)叢刊》2021 年第265 期，第22-23 頁。雖然我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法在深度偽造侵犯法益是否為性隱私上出現(xiàn)分歧，但從其立法本身來說，仍然是肯定了深度偽造所侵犯法益與性隱私的相關(guān)性。

從域外其他國(guó)家刑事立法來看，雖然少有專門針對(duì)深度偽造涉性信息規(guī)制的罪名，但大都規(guī)定了與之相關(guān)的隱私保護(hù)以及人格權(quán)保護(hù)的相關(guān)罪名。比如法國(guó)刑法典明確將真實(shí)的隱私生活與個(gè)人形象剪接偽造行為進(jìn)行了區(qū)別規(guī)定，分別規(guī)定在“侵犯私生活罪”和“侵害他人形象罪”?！?5〕參見《最新法國(guó)刑法典》，朱琳譯，法律出版社2016 年版，第134-141 頁。德國(guó)刑法第15 章規(guī)定了“侵犯?jìng)€(gè)人生活與秘密領(lǐng)域罪”，其中第201 條規(guī)定了“言論秘密的侵害”，第201a 規(guī)定了“以拍照方式侵害私人生活領(lǐng)域罪”?！?6〕參見《德國(guó)刑法典》，徐久生譯，北京大學(xué)出版社2021 年版，第 149-150 頁。西班牙刑法典在第10 編規(guī)定了侵犯隱私、公開隱私和侵入住宅罪，將刑法規(guī)定的“隱私”明確為私人或家庭屬性，也包括了數(shù)據(jù)信息，對(duì)非法占有、使用、更改以及披露均規(guī)定為犯罪，而對(duì)于涉及“性”的隱私侵犯更是規(guī)定了專門的從重處罰?！?7〕參見《西班牙刑法典》，潘燈譯，中國(guó)檢察出版社2015 年版，第105-106 頁。俄羅斯刑法典明確規(guī)定了侵害私生活權(quán)利的犯罪。〔18〕參見《俄羅斯刑法典》，黃道秀譯，中國(guó)民主法制出版社2020 年版，第74 頁。值得一提的是，俄羅斯刑法曾經(jīng)在2011 年修訂時(shí)廢除了第129 條誹謗罪，而后考慮對(duì)虛假信息的打擊，在2012 年又再次恢復(fù)了誹謗罪的設(shè)置，但在刑罰設(shè)置上僅配置了財(cái)產(chǎn)刑，取消了“監(jiān)禁”，將其與侵犯隱私權(quán)的處罰予以區(qū)分，凸顯對(duì)侵犯隱私行為更為嚴(yán)厲的評(píng)價(jià)。

結(jié)合以上分析，筆者認(rèn)為，大多數(shù)國(guó)家刑法都在規(guī)定了一般性人格保護(hù)的侮辱罪、誹謗罪之外，專門針對(duì)公民的個(gè)人隱私保護(hù)進(jìn)行了具體的規(guī)定，而且隱私保護(hù)的力度也在一定程度上強(qiáng)于一般性名譽(yù)保護(hù)的侮辱罪、誹謗罪，部分國(guó)家還對(duì)侵犯“性隱私”的行為設(shè)置了更為嚴(yán)厲的刑罰。在深度偽造涉性信息已經(jīng)成為全球化犯罪的背景下，我國(guó)刑法有必要加強(qiáng)“隱私權(quán)”保護(hù)的立法，但在法益的保護(hù)上，是否需要設(shè)置專門的隱私保護(hù)罪名或者性隱私保護(hù)罪名，筆者認(rèn)為有待進(jìn)一步論證，當(dāng)下刑法需回應(yīng)的是其所侵害的法益是否為現(xiàn)行刑法所涵蓋。

三、傳統(tǒng)刑法規(guī)制深度偽造涉性信息存在的局限

從我國(guó)刑事立法來看，并無針對(duì)隱私保護(hù)的專門罪名，也不存在對(duì)性隱私的專門保護(hù)。這種對(duì)隱私權(quán)單純依賴民法或者行政法等前置法規(guī)定的間接保護(hù)，已經(jīng)逐漸無法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)背景下“性隱私”保護(hù)的需要。

（一）倚重前端預(yù)防的階段分化型打擊不能

從深度偽造涉性信息的打擊來看，在信息獲取、制作、傳播的過程，如果能將第一個(gè)階段的獲取行為規(guī)定為犯罪行為，那么自然可以有效實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪行為的打擊。有刑法學(xué)者便提出因應(yīng)積極刑法觀的立場(chǎng)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪治理從事中事后管控走向事前預(yù)防?！?9〕參見夏偉：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑法理念轉(zhuǎn)型：從積極預(yù)防走向消極預(yù)防》，載《比較法研究》2022 年第2 期，第59-71 頁。那么對(duì)深度偽造涉性信息是否可以通過提前預(yù)防性打擊實(shí)現(xiàn)治理效果呢？

前文已經(jīng)論及我國(guó)當(dāng)前司法實(shí)踐鮮見單獨(dú)對(duì)“人臉”信息的保護(hù)。而從理論上來看，“人臉信息”的保護(hù)也并不是單純依靠前端獲取行為的打擊來實(shí)現(xiàn)，因?yàn)榇藭r(shí)刑法規(guī)制的行為性質(zhì)尚且不明確。越來越多學(xué)者提出，為了促進(jìn)個(gè)人信息的有序流轉(zhuǎn)，對(duì)于個(gè)人信息收集行為，應(yīng)當(dāng)采取相對(duì)寬松的規(guī)制策略?！?0〕參見丁曉東：《個(gè)人信息的雙重屬性與行為主義規(guī)制》，載《法學(xué)家》2020 年第1 期，第73 頁。

在這一背景下，依賴前端對(duì)信息獲取行為的打擊實(shí)現(xiàn)對(duì)涉性信息傳播的堵截，不具有現(xiàn)實(shí)可操作性。從我國(guó)刑法“侵犯公民個(gè)人信息罪”的規(guī)制立場(chǎng)來看，并未限定其為“隱私保護(hù)”，即便是已經(jīng)公開的信息也可能構(gòu)成犯罪。〔21〕參見喻海松：《實(shí)務(wù)刑法評(píng)注》，北京大學(xué)出版社2022 年版，第1060 頁。結(jié)合我國(guó)《民法典》1034 條的規(guī)定，個(gè)人信息的范圍大于隱私，其明確規(guī)定了“個(gè)人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定”。而這一規(guī)定映射在刑法中，單純從侵犯公民個(gè)人信息罪來看，也無法看出隱私保護(hù)的優(yōu)先性?；凇睹穹ǖ洹穼?duì)個(gè)人信息范圍認(rèn)定的寬泛，刑法“侵犯公民個(gè)人信息罪”在信息認(rèn)定上看似擴(kuò)大了保護(hù)范圍，卻使得“隱私”被一般信息消解，而如果單純的將“人臉”作為信息進(jìn)行前端保護(hù)，也將消弭深度偽造涉性信息中真正受害人性隱私保護(hù)的特殊需求。

我國(guó)刑法在“個(gè)人信息”保護(hù)上不限于隱私保護(hù)的實(shí)踐，與侵犯公民個(gè)人信息罪設(shè)立的基礎(chǔ)并非某一個(gè)體獨(dú)立隱私權(quán)的保護(hù)密切相關(guān)。在侵犯公民個(gè)人信息罪的法益確認(rèn)上，司法表現(xiàn)為一種超個(gè)人法益，正如有學(xué)者所說“侵犯公民個(gè)人信息罪并不以單一侵害的嚴(yán)重性為特征，而是以巨大數(shù)量的侵害對(duì)象為表現(xiàn)”, “群體性是侵犯公民個(gè)人信息罪的核心特征”, “被害人是因?yàn)槿后w被侵害而非個(gè)人被侵害而具有刑法保護(hù)的必要性”?！?2〕王肅之：《被害人教義學(xué)核心原則的發(fā)展》，載《政治與法律》2017 年第10 期，第33 頁?！霸诙鄶?shù)情況下構(gòu)成本罪需要根據(jù)侵犯?jìng)€(gè)人信息的條數(shù)來決定，這也就意味著多數(shù)情況下要符合‘情節(jié)嚴(yán)重’構(gòu)成本罪，必須侵犯多人個(gè)人信息，也即是侵犯多人的個(gè)人信息自決權(quán)?！薄?3〕江海洋：《侵犯公民個(gè)人信息罪超個(gè)人法益之提倡》，載《交大法學(xué)》2018 年第3 期，第151 頁。2017 年最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)的《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《個(gè)人信息解釋》）也明確了對(duì)于“非法獲取型”侵犯公民個(gè)人信息罪，需要滿足“50 條”“500 條”“5000 條”的要求，因此單純侵犯某一個(gè)體的人臉信息很難被認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪。

綜上，單純依靠前端對(duì)“個(gè)人信息”的廣泛打擊實(shí)現(xiàn)對(duì)深度偽造涉性信息規(guī)制是不現(xiàn)實(shí)的，對(duì)比歐盟這樣注重前端立法的國(guó)家，《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》強(qiáng)調(diào)事前控制與事后防御且以事前控制為主導(dǎo)的模式，其理念“自設(shè)計(jì)開始的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)”貫徹的是一種過程性保護(hù)，其所強(qiáng)調(diào)的是防范而非懲罰，因此這種事前保護(hù)的模式是默認(rèn)的全面性保護(hù)，強(qiáng)調(diào)合作而非對(duì)抗?！?4〕參見劉澤剛：《歐盟個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的“后隱私權(quán)”變革》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018 年第4 期，第59-60 頁。而同樣重視隱私保護(hù)的美國(guó)，2019 年、2022 年均有參眾議員提出《算法問責(zé)法案》，要求科技公司評(píng)估并消除自動(dòng)決策系統(tǒng)的歧視性偏見及對(duì)消費(fèi)者隱私、安全的影響，2022 年美國(guó)兩院公布了《美國(guó)數(shù)據(jù)隱私和保護(hù)法案》草案文本，對(duì)大型數(shù)據(jù)持有者設(shè)立了嚴(yán)苛的合規(guī)義務(wù)，要求不得以基于種族、膚色、宗教、國(guó)籍、性別、性取向或殘疾歧視方式收集、處理或傳輸涵蓋的數(shù)據(jù)。〔25〕參見尹雪萍、王義方：《以風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任為核心的算法法律規(guī)制》，載《法律適用》2022 年第10 期，第170-176 頁。從歐盟和美國(guó)的保護(hù)模式來看，歐盟的前端預(yù)防更加明顯，但無論是歐盟還是美國(guó)，在隱私保護(hù)上都堅(jiān)持了全過程性保護(hù)，其前端預(yù)防是以整體保護(hù)的設(shè)立為前提，這與我國(guó)前端預(yù)防的“侵犯公民個(gè)人信息罪”中對(duì)“非法獲取”“出售”“提供”行為的懲罰，單純從階段上進(jìn)行分化打擊的治理理念，具有明顯差異。正是意識(shí)到了這一單純從前端分離評(píng)價(jià)的不足，《個(gè)人信息解釋》將“發(fā)布”擬制解釋為“提供”，并將個(gè)人合法收集的他人信息向第三人提供做出了必須取得“被收集人同意”的限制。這也說明司法實(shí)踐已經(jīng)注意到了信息保護(hù)上需要考慮“受害人”全過程法益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要。

綜上，為了有效評(píng)價(jià)深度偽造涉性信息的危害，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從深度偽造涉性信息傳播行為的整體危害進(jìn)行評(píng)價(jià)，基于前端獲取行為與后端處理對(duì)行為危害性的評(píng)價(jià)難以割裂，在刑法保護(hù)上不宜采取階段性分化打擊，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)深度偽造涉性信息呈現(xiàn)出對(duì)“性隱私”侵犯的整體性危害進(jìn)行評(píng)價(jià)和行為性質(zhì)判斷。

（二）信息主動(dòng)性增強(qiáng)引致的隱私保護(hù)無力

在信息產(chǎn)業(yè)化的背景下，“私人空間”已經(jīng)不再是傳統(tǒng)社會(huì)“關(guān)門即隱私”的時(shí)代，隱私作為依托數(shù)據(jù)保護(hù)的人格權(quán)保護(hù)逐漸從一種原始權(quán)利走向了“規(guī)范認(rèn)可的權(quán)利”。“人臉”的編輯處理因其可能的高風(fēng)險(xiǎn)如被深度偽造侵害隱私權(quán)，已經(jīng)被法律明確了“單獨(dú)同意”的需要，因此刑法所保護(hù)的事實(shí)上是對(duì)“行政法授權(quán)”的人臉的保護(hù)，而不再是傳統(tǒng)意義的人臉保護(hù)。

傳統(tǒng)社會(huì)背景下，只要個(gè)人不積極主動(dòng)地披露自身的相關(guān)信息，只要有可能實(shí)施外部干預(yù)的第三人被禁止性的法律規(guī)定成功予以阻擊，個(gè)人便可通過物理隔離實(shí)現(xiàn)對(duì)自我空間自主的支配。與此相應(yīng)，法律對(duì)私域的保護(hù)往往依賴于個(gè)體本身的防范。但以網(wǎng)絡(luò)、數(shù)字與生物技術(shù)引發(fā)的第四次工業(yè)革命的挑戰(zhàn)，提出了如何確保這場(chǎng)革命中“人類主導(dǎo)并以人為本”的重要問題?！?6〕參見［德］克勞斯·施瓦布、［澳］尼古拉斯·戴維斯：《第四次工業(yè)革命》，世界經(jīng)濟(jì)論壇北京代表處譯，中信出版集團(tuán)2018年版，第10-11 頁。網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)技術(shù)的推廣與普及，使得人類隱私伴隨附著于人身的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)化，逐漸走向“公開化”。正如有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代突破了傳統(tǒng)法對(duì)私人領(lǐng)域的合理保護(hù)，并對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪的法益保護(hù)提出了超越個(gè)體法益和超個(gè)體法益的第三條道路?！?7〕勞東燕：《個(gè)人信息法律保護(hù)體系的基本目標(biāo)與歸責(zé)機(jī)制》，載《政法論壇》2021 年第6 期，第16 頁。人工智能的便利性是以收集和使用用戶的個(gè)人信息為基礎(chǔ)的，因此人工智能技術(shù)不可避免影響了個(gè)人隱私等敏感信息自決行為的“自治性”。在美國(guó)，自20 世紀(jì)以后，個(gè)人信息便被要求與傳統(tǒng)隱私中自主性隱私部分，比如懷孕、生育、墮胎等隱私利益區(qū)別開來，被劃入所謂“決策隱私”之中加以重新審視和保護(hù)調(diào)整，信息隱私越來越多地包含了決策隱私的要素。〔28〕See Daniel J.Solove & Paul M.Schwartz, Information Privacy Law, 6th ed.Wolters Kluwer 2018, p.43.隱私權(quán)的內(nèi)容成為了“規(guī)范”與“程序”架構(gòu)起來的推定，立足于傳統(tǒng)隱私保護(hù)“同意”即無保護(hù)的認(rèn)識(shí)也開始面臨挑戰(zhàn)，在日益復(fù)雜的技術(shù)背景下，受害人的“同意”反而會(huì)成為侵害行為免責(zé)的借口。

在私法保護(hù)被瓦解的同時(shí)，通過對(duì)國(guó)內(nèi)外深度偽造法律規(guī)制路徑的審視，筆者發(fā)現(xiàn)，公法領(lǐng)域?qū)θ斯ぶ悄苌杉夹g(shù)的監(jiān)管要求卻在不斷強(qiáng)化，這可以視為對(duì)隱私的一種補(bǔ)給保護(hù)，如我國(guó)《深度合成管理規(guī)定》提出，通過顯式標(biāo)識(shí)和隱式標(biāo)識(shí)兩種管理手段，實(shí)現(xiàn)對(duì)內(nèi)容和行為的雙重規(guī)范。在信息形成階段，從技術(shù)角度對(duì)服務(wù)技術(shù)支持者和服務(wù)提供者提出義務(wù)要求，要求深度合成服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在可能導(dǎo)致公眾混淆或者誤認(rèn)的深度合成信息內(nèi)容中加入顯式標(biāo)識(shí)，以提示公眾該內(nèi)容的生成合成特性，保障公眾知情權(quán)，降低虛假信息傳播的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)內(nèi)容治理。這一規(guī)范試圖從公法角度建構(gòu)起對(duì)公民的“隱私”保護(hù)，但從與刑法規(guī)范的銜接來看，還存在理念上進(jìn)一步溝通的必要。

具體來說，從我國(guó)《深度合成管理規(guī)定》的內(nèi)容來看，對(duì)深度合成色情信息的規(guī)制，并非著眼于對(duì)受害者利益保護(hù)，而是從“產(chǎn)業(yè)規(guī)范”確立的角度出發(fā)，《深度合成管理規(guī)定》是在《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》基礎(chǔ)上加強(qiáng)對(duì)深度合成服務(wù)全過程管理，對(duì)數(shù)據(jù)處理環(huán)節(jié)、算法運(yùn)行階段、使用者行為全過程，提出更明確細(xì)化和更具有操作性的管理要求和合規(guī)指引。而即便在美國(guó)，其深度偽造立法的起源也并非在于對(duì)深度偽造的規(guī)制，其同樣考慮產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，這也是為何美國(guó)《通信規(guī)范法》第230 條在深度偽造色情信息規(guī)制上廣受學(xué)界批評(píng)，被認(rèn)為旨在保護(hù)服務(wù)提供者不必為第三人的責(zé)任買單?！?9〕See Bosman, Erin M., et al.Deepfake Litigation Risks: The Collision of AI’s Machine Learning and Manipulation.The Journal of Robotics, Artificial Intelligence & Law, 2021（4）:261-266.為此美國(guó)越來越多的學(xué)者提出在深度偽造色情信息領(lǐng)域不應(yīng)當(dāng)對(duì)服務(wù)提供商以第230條豁免，認(rèn)為這是為非法行為提供免責(zé)通行證。

依賴于行政法律規(guī)范的隱私保護(hù)，必然涉及多方利益以及價(jià)值的平衡，如美國(guó)深度偽造涉性信息規(guī)制立法中一直存在的障礙就是如何保障“言論自由”。此外，在深度偽造涉性信息規(guī)制上，行政法的保護(hù)往往表現(xiàn)為大量原則性的表述，這使得行為指向不夠明確。而根據(jù)刑法罪刑法定的要求，立法不僅必須向潛在的犯罪者發(fā)出公平的警告，被告也必須清楚地知道被禁止的確切活動(dòng)，而且范圍也不能太廣，這就使得刑法在銜接行政法上的“安全保障”義務(wù)時(shí)往往面臨“明確性”的質(zhì)疑。

（三）涉“性”“侮辱”“誹謗”價(jià)值判斷對(duì)罪刑法定的挑戰(zhàn)

深度偽造涉性信息對(duì)受害人人格的侵害是肯定的，但民法上的人格侵害行為并非必然需要刑法干預(yù)。民法的功能強(qiáng)調(diào)事后的損害填補(bǔ)，而刑法功能側(cè)重于規(guī)范效力的確認(rèn)，這一確認(rèn)需要罪刑法定的擔(dān)保。一般人格權(quán)衍生出多種多樣的下位概念：肖像權(quán)、姓名權(quán)、信息自決權(quán)、性的決定權(quán)等，是否均為刑法保護(hù)的對(duì)象，需要具體研究。

對(duì)于涉性信來說，雖然其偽造涉及到“性”，但作為偽造的“性”是否符合罪刑法定視野下性法益的界定，則值得探究。深度偽造的涉性信息，并非受害人真實(shí)的性行為和性信息，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)立法便認(rèn)為深度合成的虛假性信息，已經(jīng)超出了傳統(tǒng)性隱私保護(hù)的范疇，根據(jù)罪刑法定，不能適用原有刑法規(guī)范，為此還進(jìn)行了專門的立法修訂，將傳統(tǒng)針對(duì)性隱私保護(hù)的罪名修訂為“妨害性隱私及不實(shí)性影像罪”，而不是將不實(shí)性影像直接認(rèn)定為性隱私。而美國(guó)2017 年《非自愿在線用戶圖形騷擾法》也明確,該法所保護(hù)的不包括所表述的圖像為虛擬的性行為或者性特征。而弗吉尼亞州是美國(guó)第一個(gè)對(duì)深度偽造色情內(nèi)容的傳播實(shí)施刑事處罰的州，明確將傳播非感官“虛假制作”的露骨圖像和視頻定為一級(jí)輕罪，最高可判處一年監(jiān)禁和2500 美元罰款?！?0〕See Rebecca A.Delfino.Pornographic Deepfakes: The Case for Federal Criminalization of Revenge Porn’s Next Tragic Act,Fordham Law Review, 2019（3）: 906-907.意大利刑法典專門區(qū)別于第二節(jié)“侵犯名譽(yù)的犯罪”，在第三節(jié)“侵犯?jìng)€(gè)人自由犯罪”中規(guī)定了“侵犯?jìng)€(gè)人人格的犯罪”，第600 條-4-1 規(guī)定了“虛構(gòu)色情罪”，雖然對(duì)象僅包括“未成年人”，但也是從立法肯定了對(duì)他人圖像進(jìn)行虛構(gòu)制作行為，構(gòu)成犯罪?！?1〕參見《最新意大利刑法典》，黃風(fēng)譯，法律出版社2007 年版，第205 頁。而法國(guó)刑法典體現(xiàn)在“侵害他人形象罪”，第226-8 條認(rèn)為深度偽造圖像是對(duì)他人形象的侵害。〔32〕參見《最新法國(guó)刑法典》，朱琳譯，法律出版社2016 年版，第135-140 頁。德國(guó)刑法第15 章規(guī)定了“侵犯?jìng)€(gè)人生活與秘密領(lǐng)域罪”?！?3〕有觀點(diǎn)認(rèn)為德國(guó)刑法典第201a 規(guī)定了“以拍照方式侵害私人生活領(lǐng)域罪”，對(duì)行為人散步偽造的性圖片或者視頻如果符合“足以嚴(yán)重?fù)p害被拍攝者的聲譽(yù)”，則可能構(gòu)成侵害最私密的生活秘密犯罪。但也有學(xué)者認(rèn)為該條立法創(chuàng)設(shè)于2004 年，尚不存在深度偽造技術(shù)，對(duì)該條的適用應(yīng)當(dāng)排除。許恒達(dá)：《深度偽造影音及其刑法管制》，載《法學(xué)叢刊》2021 年第265 期，第22-23 頁。

從以上規(guī)定來看，各國(guó)立法在深度偽造問題的應(yīng)對(duì)上，將其侵害法益作為何種法益進(jìn)行保護(hù)尚且存在分歧，名譽(yù)、人格、隱私等保護(hù)在各國(guó)立法中呈現(xiàn)出不同程度的交叉，尤其是在法條適用上的可行性，爭(zhēng)議較大，核心問題仍然在于對(duì)深度偽造涉性信息對(duì)隱私侵犯的質(zhì)疑。

此外，在侮辱、誹謗罪的認(rèn)定上，深度偽造色情信息中的受害人往往僅有臉部特征暴露，真實(shí)的性器官和隱私部位都沒有真實(shí)出現(xiàn)，這是否構(gòu)成侮辱、誹謗？誰才是受害人？存在一定的爭(zhēng)議。有學(xué)者便認(rèn)為無論是身體擁有者還是人臉擁有者，均為受害者?！?4〕See Rebecca A.Delfino, Pornographic Deepfakes: The Case for Federal Criminalization of Revenge Porn’s Next Tragic Act,Fordham Law Review, 2019（3）: 934.但筆者認(rèn)為受害人應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，對(duì)于單純的身體擁有者，雖然其客觀上也被傷害，但從刑法保護(hù)的謙抑性出發(fā)，不宜將不能識(shí)別對(duì)象納入刑法保護(hù)。根據(jù)我國(guó)《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，誹謗罪的成立需要將人物要素予以特別明確，捏造事實(shí)包括“將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽(yù)的事實(shí)”，即張冠李戴型誹謗通過司法解釋也已明確被列入誹謗罪的規(guī)制范圍。但根據(jù)我國(guó)有關(guān)深度偽造的行政法律規(guī)范，明確規(guī)定了對(duì)虛假信息的標(biāo)識(shí)義務(wù)，那么如果行為人進(jìn)行了實(shí)際的標(biāo)識(shí)，明確表示視頻或者圖片是虛構(gòu)的，那么就不存在捏造事實(shí)的情況，自然也就不能構(gòu)成誹謗。而對(duì)于受害人來說，并非行為人標(biāo)注了圖像系偽造就可以擺脫被在網(wǎng)絡(luò)上傷害的境地，深度偽造涉性信息所產(chǎn)生的問題已經(jīng)超出了傳統(tǒng)刑法對(duì)隱私保護(hù)以侮辱、誹謗救濟(jì)的可能。

四、立足“性隱私”保護(hù)的刑法規(guī)制范式轉(zhuǎn)變

在人工智能技術(shù)迭代升級(jí)以及信息產(chǎn)業(yè)飛速發(fā)展的背景下，面對(duì)新的事物，公眾往往會(huì)陷入困惑，當(dāng)公眾對(duì)特定行為的情緒不明確時(shí)，需要法律提供明確的表達(dá)方式，引導(dǎo)信仰、態(tài)度和行為的轉(zhuǎn)變。在深度偽造帶來的性隱私保護(hù)的沖擊下，刑法的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)回歸到“人”本體的價(jià)值需求。

目前我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于現(xiàn)實(shí)中強(qiáng)迫女性裸露的行為，有的認(rèn)定為強(qiáng)制侮辱罪，有的認(rèn)定為侮辱罪?！?5〕參見楊彩霞、蘇青：《強(qiáng)制侮辱罪的司法適用困境與出路》，載《廣西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2019 年第4 期，第23-29 頁。而這一立場(chǎng)是基于對(duì)真實(shí)的女性性利益的保護(hù)，那么對(duì)于深度偽造中，受害女性并非真實(shí)的被裸露于網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，對(duì)于被侵犯的女性是否仍然可以以此兩個(gè)罪名保護(hù)？在數(shù)字化交往中，用戶之間并非形式上虛體交往關(guān)系，而是實(shí)質(zhì)上的公民社會(huì)活動(dòng)在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸，有學(xué)者甚至基于數(shù)字社會(huì)的特質(zhì)提出“數(shù)字公民”的概念?！?6〕參見王靜：《數(shù)字公民倫理：網(wǎng)絡(luò)暴力治理的新路徑》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022 年第4 期，第28-40 頁。筆者認(rèn)為在深度偽造涉“性”信息的規(guī)制上，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)可公民在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的性隱私權(quán)，當(dāng)然，無論是隱私、名譽(yù)還是信息自決，應(yīng)當(dāng)立足于能與現(xiàn)實(shí)呼應(yīng)的對(duì)人格的基本尊重需要。具體來說，在深度偽造涉“性”利益受侵犯案件中，性利益并非真實(shí)的性被侵犯，在保護(hù)上應(yīng)有其特殊性，需要考慮兩點(diǎn)：其一，“性”本身作為隱私，在信息化影響下，其保護(hù)范圍和程度如何劃定？其二，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)數(shù)字化的“性”是否與真實(shí)社會(huì)的“性”一樣需要刑法的同等保護(hù)？

（一）深度偽造涉性信息性隱私保護(hù)與信息保護(hù)的雙維檢視

相比美國(guó)，我國(guó)隱私保護(hù)起步較晚，〔37〕雖然起步晚，但根據(jù)筆者在中國(guó)知網(wǎng)以“篇關(guān)摘”搜索到的“隱私”論文，單民商法領(lǐng)域就超過1 萬篇，刑法有837 篇，憲法533 篇。然而以“性隱私”為篇名研究的刑法論文欠缺，而以報(bào)復(fù)色情研究的論文僅有5 篇，。我國(guó)學(xué)界關(guān)于隱私權(quán)的研究開始于民法學(xué)者，從“隱私權(quán)”內(nèi)容的“私密”性到“私密+自由”“秘密+安寧”的界定，〔38〕參見王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍·隱私權(quán)篇（中）》，載《比較法研究》2009 年第1 期，第1-20 頁；王秀哲等：《我國(guó)隱私權(quán)的憲法保護(hù)研究》，法律出版社2011 年版，第24 頁。出現(xiàn)了“私法先行、公法跟進(jìn)”的現(xiàn)象。伴隨隱私在公法領(lǐng)域逐漸被擴(kuò)展升華為一種自由，〔39〕參見王利明：《隱私權(quán)概念的再界定》，載《法學(xué)家》2012 年第1 期，第108-120 頁。隱私的內(nèi)容愈發(fā)不明確，且“處于不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)”?！?0〕王秀哲：《美國(guó)隱私權(quán)的憲法保護(hù)述評(píng)》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005 年第5 期，第112-117 頁；王洪、劉革：《論憲法隱私權(quán)的法理基礎(chǔ)及其終極價(jià)值——以人格尊嚴(yán)為中心》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》2005 年第5 期，第95-100 頁；屠振宇：《從Griswold 案看憲法隱私權(quán)的確立》，載公丕祥主編：《法制現(xiàn)代化研究》（第11 卷），南京師范大學(xué)出版社2007 年版，第397 頁。時(shí)至今日，《民法典》第1032 條被廣泛認(rèn)為是在規(guī)定公法上的隱私權(quán)?！?1〕參見黃文藝：《民法典與社會(huì)治理現(xiàn)代化》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2020 年第5 期，第21-37 頁；王錫鋅、彭錞：《個(gè)人信息保護(hù)法律體系的憲法基礎(chǔ)》，載《清華法學(xué)》2021 年第3 期，第6-24 頁。事實(shí)上，無論是在實(shí)定法還是學(xué)理上，我國(guó)尚未出現(xiàn)顯著區(qū)別于私法隱私權(quán)概念的公法隱私權(quán)概念。公法學(xué)者大都普遍援引第1032 條來討論憲法、行政法、刑事訴訟法上的隱私權(quán)保護(hù)，有學(xué)者將其稱為“《民法典》為憲法基本權(quán)利的擴(kuò)充輸送給養(yǎng)”。〔42〕彭誠(chéng)信：《憲法規(guī)范與理念在民法典中的體現(xiàn)》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2020 年第3 期，第21-31 頁。這便產(chǎn)生了若民法上的隱私權(quán)概念和保護(hù)制度不能滿足公法領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)需求，則公法的保護(hù)便容易出現(xiàn)空缺。

而從域外國(guó)家隱私保護(hù)的刑法立法內(nèi)容來看，多數(shù)國(guó)家刑法在隱私的保護(hù)上采取的仍然是“自由”的立場(chǎng)，從這個(gè)角度來看，即便是虛假的涉性信息，也同樣影響了行為人以何種涉性的形象出現(xiàn)的自由，也仍然是對(duì)行為人性隱私的侵犯。性隱私是人們對(duì)性生活和裸露身體的物理空間（如臥室、更衣室和洗手間）的封閉性期望，包含了人們對(duì)隱藏生殖器、臀部和女性乳房的合理期待，同時(shí)還涉及人們隱藏自身性相關(guān)內(nèi)容的信息保密需要，如關(guān)于性、性取向、性別、性幻想或性經(jīng)歷的通信保密性。對(duì)性隱私的侵犯將是瓦解“社會(huì)信用”的開始，性隱私建立起愛情，建立起人們之間基礎(chǔ)的愛與信任，有助于穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系。在數(shù)字時(shí)代，深度偽造對(duì)性隱私的侵犯將可能引發(fā)社會(huì)信任危機(jī)，影響社會(huì)穩(wěn)定，為此，刑法有必要予以規(guī)制。

具體來說，深度偽造的虛假性愛視頻雖然并沒有描繪出受害者的真實(shí)生殖器，乳房、臀部等敏感部位，但卻劫持了受害者的性和親密身份。在信息化高速發(fā)展的背景下，“性隱私”的保護(hù)需要同時(shí)考慮如何與信息化發(fā)展相協(xié)調(diào)，個(gè)人信息保護(hù)所涉利益主體更多元，因此，雖然傳統(tǒng)上隱私權(quán)主要以私法保護(hù)為主，但在信息化背景下，隱私保護(hù)的公法需求已經(jīng)不容回避，而刑法的保護(hù)也亟需明確。尤其是對(duì)于深度偽造涉性信息，“性隱私”在我國(guó)文化背景下具有強(qiáng)烈的保護(hù)需求。在性隱私的保護(hù)上，需要重新審視關(guān)于個(gè)人信息處理規(guī)則及其隱含個(gè)人信息利益的相關(guān)政策價(jià)值基礎(chǔ)。1960 年美國(guó)現(xiàn)代侵權(quán)法之父William Lloyd Prosser 定義了四種不同的隱私侵權(quán)行為：侵犯隱居場(chǎng)所、對(duì)私人生活的公開、虛假宣傳和盜用姓名或肖像?！?3〕See Shannon Reid, The Deepfake Dilemma: Reconciling Privacy and First Amendment Protections, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, 2021（1）:209.結(jié)合深度偽造的情形來看，前兩種情形并不適用，傳統(tǒng)隱私保護(hù)依賴于場(chǎng)所，但深度偽造中，公開制作和傳播視頻由于沒有私人空間或活動(dòng)被侵犯，因此可用圖像不會(huì)構(gòu)成對(duì)隔離的侵犯。深度偽造性愛視頻也不會(huì)構(gòu)成公開披露私人事實(shí)，因?yàn)闆]有真實(shí)的私人事實(shí)被披露。而虛假宣傳和盜用姓名、肖像的情形，從表面來看，似乎適用于深度偽造，但虛假宣傳和盜用姓名、肖像往往是為了牟利，而深度偽造涉性信息卻并沒有商業(yè)上的需求。因此希冀將深度偽造中對(duì)性隱私的侵犯與侵權(quán)法對(duì)照，尋找刑法權(quán)利保護(hù)上的銜接，十分困難。

在筆者看來，“性隱私保護(hù)”應(yīng)當(dāng)作為一種理念，“涉性信息”規(guī)制應(yīng)當(dāng)作為一種形式，通過理念與形式的結(jié)合實(shí)現(xiàn)對(duì)深度偽造涉性信息的打擊。伴隨隱私被信息化的現(xiàn)實(shí)，應(yīng)當(dāng)立足于將隱私權(quán)解剖，而不再是宏觀的認(rèn)定，隱私不能單純被作為刑法保護(hù)的內(nèi)容，而應(yīng)當(dāng)是刑法保護(hù)的目的。在經(jīng)濟(jì)合作組織《關(guān)于隱私保護(hù)與個(gè)人數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)的指導(dǎo)方針》解釋備忘錄中，明確指出其列明的指導(dǎo)方針并非是對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的一般性原則，單純的拍裸照、身體侵害等隱私侵害，只要與個(gè)人數(shù)據(jù)處理無關(guān)，都不受該指導(dǎo)方針的限制。筆者認(rèn)為這一規(guī)定并非否定隱私保護(hù)的可能，只是在法律規(guī)范適用上進(jìn)行了選擇，換句話說，我們不可能通過對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的保護(hù)或者個(gè)人信息的保護(hù)完全實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人隱私的保護(hù)，也不可能通過對(duì)個(gè)人隱私的保護(hù)實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)將隱私保護(hù)融入信息化發(fā)展，比如有學(xué)者將隱私分為身體隱私、關(guān)系隱私與信息隱私三個(gè)類型?！?4〕參見［荷］簡(jiǎn)·梵·迪克：《網(wǎng)絡(luò)社會(huì)》（第3 版），蔡靜譯，清華大學(xué)出版社2020 年第3 版，第141-143 頁。在深度偽造中，身體隱私和信息隱私呈現(xiàn)了交叉侵犯的情形，從單純某個(gè)側(cè)面實(shí)現(xiàn)隱私保護(hù)都是無力的。在“涉性信息”的規(guī)制上，可以考慮仍然依托現(xiàn)有信息犯罪的規(guī)制策略，畢竟深度偽造涉性信息客觀上表現(xiàn)出的仍然是一種“信息”傳播，在規(guī)制上選取信息治理的方案，有利于與我國(guó)當(dāng)前信息犯罪立法相銜接；同時(shí)要考慮通過司法解釋明確性隱私保護(hù)的應(yīng)有地位，而之所以不選擇立法上對(duì)性隱私直接予以刑法立法保護(hù)，是考慮我國(guó)在隱私保護(hù)上尚且缺乏專門立法，客觀上深度偽造所侵害的性隱私又的確不是真的性隱私，貿(mào)然以隱私保護(hù)罪名規(guī)制，似乎立法步伐過大，也不利于民眾接受，可以在立法條件更為成熟時(shí)，再考慮將性隱私以及與其相關(guān)的人格利益予以專門立法。

（二）信息流動(dòng)背景下虛擬與現(xiàn)實(shí)交互中“性”利益保護(hù)的遠(yuǎn)程化

對(duì)于自然人在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)投影的“數(shù)字人”，我國(guó)刑法以及司法實(shí)踐均尚未從法律上予以肯定〔45〕杭州互聯(lián)網(wǎng)法院判決首例涉“虛擬數(shù)字人”侵權(quán)案。法院認(rèn)定，被告涉嫌侵權(quán)的作品，虛擬數(shù)字人所作的“表演”實(shí)際上是對(duì)真人表演的數(shù)字投射、數(shù)字技術(shù)再現(xiàn)，其并非《著作權(quán)法》意義上的表演者，不享有表演者權(quán)。參見錢祎、陳昊：《杭州判決首例涉虛擬數(shù)字人侵權(quán)案》，載《浙江日?qǐng)?bào)》2023 年5 月6 日，第3 版。，但對(duì)于“性”在網(wǎng)絡(luò)上的特殊受侵犯可能，司法確有了一定的突破。從“網(wǎng)絡(luò)猥褻”在實(shí)務(wù)中的處理來看，2018 年11 月，最高人民檢察院發(fā)布的第十一批指導(dǎo)性案例便肯定了“隔空猥褻”。據(jù)有關(guān)學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，2017-2019 年間每年審結(jié)的“網(wǎng)絡(luò)猥褻”一審案例進(jìn)行檢索，大量判決肯定了脫離物理空間的猥褻行為，認(rèn)為猥褻兒童罪保護(hù)的法益是兒童的性自主權(quán)、性羞恥感以及心理健康權(quán)等?！?6〕參見邵守剛：《猥褻兒童犯罪的網(wǎng)絡(luò)化演變與刑法應(yīng)對(duì)——以2017-2019 年間的網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童案例為分析樣本》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2020 年第3 期，第48-57 頁。

因此，無論是否處于同一物理空間，只要兒童“性”的利益使其“人格尊嚴(yán)”受到侵犯，就可以認(rèn)定涉及“性”的“猥褻”。正如有觀點(diǎn)指出“猥褻”不必以身體直接接觸為要件，而是只要這種接觸滿足性欲或性刺激等即構(gòu)成?！?7〕參見陳家林：《〈刑法修正案（九）〉修正后的強(qiáng)制猥褻、侮辱罪解析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016 年第3 期，第71 頁。對(duì)比德國(guó)刑法第176 條“對(duì)兒童的性侵害”，規(guī)定了“通過色情圖片或描繪、錄音、通訊科技播放色情內(nèi)容影響兒童”即構(gòu)成對(duì)兒童性利益的侵犯?！?8〕參見《德國(guó)刑法典》，徐久生譯，北京大學(xué)出版社2021 年版，第238 頁。對(duì)兒童性利益的保護(hù)，國(guó)內(nèi)外共識(shí)是不必要求行為人必須與兒童同一空間，但這并非對(duì)虛擬空間性利益的保護(hù)，仍然是對(duì)兒童現(xiàn)實(shí)性利益的保護(hù)，是基于兒童“弱勢(shì)”的自我保護(hù)能力，立法保護(hù)范圍的擴(kuò)大。

筆者認(rèn)為，對(duì)兒童“性”利益的保護(hù)突破物理空間，并不代表對(duì)所有群體的性利益保護(hù)均可突破空間。從性利益或者隱私受侵犯的角度來說，從真實(shí)的物體空間的性利益——網(wǎng)絡(luò)空間傳遞的真實(shí)的性——網(wǎng)絡(luò)空間傳遞的虛擬的性，保護(hù)程度應(yīng)當(dāng)是逐步減弱的。但從網(wǎng)絡(luò)對(duì)犯罪危害的放大效果來看，網(wǎng)絡(luò)的傳播效應(yīng)又使得受害人受到的危害是遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于真實(shí)物理空間。因此從受害人性利益保護(hù)角度出發(fā)，如何評(píng)價(jià)網(wǎng)絡(luò)傳遞出的虛假性信息對(duì)受害人的損害，在司法評(píng)價(jià)上出現(xiàn)了空缺。從我國(guó)司法實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童案件來看，大量案件存在對(duì)裸聊過程的視頻錄制，但司法人員僅僅對(duì)猥褻行為進(jìn)行了評(píng)價(jià)，而對(duì)“錄制視頻”的行為并未單獨(dú)評(píng)價(jià)。這也說明我國(guó)刑法在潛在的網(wǎng)絡(luò)傳播風(fēng)險(xiǎn)上并未對(duì)性利益進(jìn)行獨(dú)立保護(hù)。

從深度偽造涉性信息的危害來看，對(duì)女性而言，“性”的色彩較之一般的侮辱行為來說是更為濃烈的，且不論行為人主觀何種目的，客觀上的確對(duì)女性性的羞恥心造成了侵犯，拋開行為手段的評(píng)價(jià)，強(qiáng)制侮辱中對(duì)“性”的評(píng)價(jià)適用于此種行為是較為合適的。在深度偽造涉性信息的傳播中，雖然行為人客觀上對(duì)受害人的人身并未進(jìn)行強(qiáng)制，但如果肯定網(wǎng)絡(luò)暴力的客觀存在，未嘗不可將其認(rèn)定為一種強(qiáng)制行為。伴隨網(wǎng)絡(luò)暴力的全球化，美國(guó)《聯(lián)邦網(wǎng)絡(luò)跟蹤法》第2261 節(jié)規(guī)定，使用任何“交互式計(jì)算機(jī)服務(wù)或電子通信系統(tǒng)”，以“合理預(yù)期會(huì)造成實(shí)質(zhì)性情感痛苦”的方式來“恐嚇一個(gè)人”構(gòu)成重罪?！?9〕See Rebecca A.Delfino, Pornographic Deepfakes: The Case for Federal Criminalization of Revenge Porn’s Next Tragic Act,Fordham Law Review, 2019（3）: 910-911.根據(jù)此規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)跟蹤的施害者，即使沒有對(duì)受害者實(shí)施物理上的人身傷害行為，但是，如果采用“最陰險(xiǎn)、最嚇人”的方式來使得被害人的“生活完全被打亂”，被告也會(huì)因此受到最高至五年刑期和25萬美元罰金的刑事懲罰，同時(shí)，法院還會(huì)對(duì)侵犯禁令的重犯者施加額外的刑罰。〔50〕參見李學(xué)堯：《美國(guó)就“深度偽造”展開的法律爭(zhēng)論》，載《檢察風(fēng)云》2019 年第2 期，第13-15 頁。從其處罰力度來看，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)跟蹤造成的危害，實(shí)現(xiàn)了與物理人身傷害同等的評(píng)價(jià)，將深度偽造涉性信息傳播認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)暴力行為也具有一定合理性。退一步講，虛假色情視頻的內(nèi)容，雖然并非行為人真實(shí)的色情信息，但其產(chǎn)生的危害不亞于行為人真實(shí)的性隱私暴露，而且客觀上也是從性的羞辱感對(duì)女性進(jìn)行了傷害，從這個(gè)角度來說，即便不采取專門針對(duì)性隱私保護(hù)的立法罪名設(shè)置，也仍然可以通過對(duì)網(wǎng)絡(luò)暴力的立法和司法打擊實(shí)現(xiàn)對(duì)“性利益”的間接保護(hù)。

（三）與技術(shù)發(fā)展相協(xié)調(diào)的涉性個(gè)人信息“場(chǎng)景化”保護(hù)

在個(gè)人信息產(chǎn)業(yè)化的背景下，個(gè)人信息的權(quán)益結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了變化，“人”必須面對(duì)逐步從主體走向“客體”的 現(xiàn)實(shí)，但這一“客體”轉(zhuǎn)換并不意味著人的主體地位的消失?！睹穹ǖ洹返谒木帯叭烁駲?quán)”以第六章專章對(duì)隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)作了系統(tǒng)的規(guī)定，在強(qiáng)調(diào)二者之間存在密切的內(nèi)在聯(lián)系的同時(shí)，也不否認(rèn)兩項(xiàng)制度之間所存在的本質(zhì)差異，而刑法作為補(bǔ)充和保障法，如何在二者之間尋找平衡成為關(guān)鍵。

有學(xué)者提出了場(chǎng)景化保護(hù)的觀點(diǎn)，在侵犯公民個(gè)人信息罪的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)以實(shí)質(zhì)的使用場(chǎng)景變更與否為標(biāo)準(zhǔn)，凡導(dǎo)致信息使用場(chǎng)景變更者，即超出用戶對(duì)信息使用的合理預(yù)期，構(gòu)成對(duì)用戶信息自決權(quán)的損害，認(rèn)定其為對(duì)用戶信息的“非法獲取”?！?1〕參見付玉明：《數(shù)字足跡的規(guī)范屬性與刑事治理》，載《中國(guó)刑事法雜志》2023 年第1 期，第125-141 頁。這一觀點(diǎn)通過將用戶“合理預(yù)期”融入隱私權(quán)保護(hù)，在實(shí)現(xiàn)隱私保護(hù)和個(gè)人信息保護(hù)的刑法介入上提供了較好的切入視角。筆者認(rèn)為，對(duì)涉性信息的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)回歸個(gè)人信息保護(hù)的邏輯起點(diǎn)，從刑法保護(hù)的角度來說，刑法是處理“個(gè)人與社會(huì)”關(guān)系的法律，如果單純將個(gè)人信息或者隱私作為絕對(duì)保護(hù)對(duì)象，將違背刑法保護(hù)社會(huì)的任務(wù)。對(duì)深度偽造涉性信息的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)首先考慮涉性產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生的背景與人性本身的“惡”的存在，保持刑法的謙抑性。在深度偽造中，當(dāng)使用者是基于娛樂的目的，制作自己、同學(xué)、親友及他人的合成影音圖像時(shí)，由于該類行為并不具有社會(huì)危害性，刑法不宜進(jìn)行評(píng)價(jià)。但如果將其應(yīng)用于色情、恐怖主義等違法犯罪，則形成了對(duì)個(gè)人的重大影響，具有刑法介入的必要，深度偽造信息之所以構(gòu)成犯罪，正是在于應(yīng)用場(chǎng)景的錯(cuò)誤。

此外，在隱私與個(gè)人信息的關(guān)系上，我國(guó)立法在考慮“隱私”設(shè)定時(shí)，所提出的各種領(lǐng)域、空間，借鑒了美國(guó)立法的規(guī)定，考慮更多的是主觀標(biāo)準(zhǔn)，個(gè)體對(duì)于隱私的期待，并未采取學(xué)界所通行的將隱私的“與公共利益無關(guān)”作為私密性標(biāo)準(zhǔn)?！?2〕參見王利明：《隱私權(quán)概念的再界定》，載《法學(xué)家》2012 年第1 期，第108-120 頁。筆者認(rèn)為，在考慮深度偽造色情視頻的規(guī)制，“隱私”的界定無法回避“公共利益”，因?yàn)樯疃葌卧焓窃谛畔a(chǎn)業(yè)背景下產(chǎn)生，這時(shí)則要考慮基礎(chǔ)法益與社會(huì)法益的平衡。對(duì)隱私的保護(hù)可以借鑒隱私價(jià)值層面的需求，考慮私密的效果，也即“自由和安寧”的邊界。美國(guó)憲法上區(qū)分空間隱私和信息隱私，但美國(guó)學(xué)者也承認(rèn)“合理隱私期待從根本上講不關(guān)心特定空間本身的性質(zhì)，而是關(guān)心這些空間中發(fā)生的活動(dòng)的信息之可得性”?！?3〕See Julie E.Cohen, Privacy, Visibility, Transparency, and Exposure, The University of Chicago Law Review, 2008（75）:190.只有當(dāng)該空間、活動(dòng)所承載的信息遭到侵?jǐn)_或有被侵?jǐn)_的風(fēng)險(xiǎn)，才牽涉隱私權(quán)。西方隱私學(xué)界多年來提出的文明規(guī)則理論、場(chǎng)景一致性理論、信任理論，都揭示同一個(gè)道理：隱私權(quán)不指向信息本身有什么特性，而指向信息處理的行為規(guī)范?！?4〕See Robert C.Post, The Social Foundations of Privacy: Community and Self in the Common Law Tort, California Law Review,1989（2）:957-1010.就隱私權(quán)而言，空間、活動(dòng)的確并無獨(dú)立于相關(guān)信息的增量?jī)r(jià)值。筆者認(rèn)為，對(duì)于空間、活動(dòng)的自由界定為對(duì)“隱私”存在范圍的反射法益更為合適。

當(dāng)下，針對(duì)立法中存在“信息”“數(shù)據(jù)”保護(hù)架空隱私的狀況，應(yīng)當(dāng)糾正立法和司法中偏好工具理性的個(gè)人信息權(quán)益話語，以道德價(jià)值以及憲法自由的的隱私權(quán)引導(dǎo)信息保護(hù)的方向，避免數(shù)字化發(fā)展中人的商品化。為此，有學(xué)者提出在具體的保護(hù)上，應(yīng)當(dāng)立足實(shí)現(xiàn)虛擬世界與現(xiàn)實(shí)生活中多重秩序的連接與穩(wěn)固，進(jìn)行“利益識(shí)別”，對(duì)于人格要素的符號(hào)化和財(cái)產(chǎn)化，應(yīng)當(dāng)依據(jù)其還原為真實(shí)世界對(duì)象的可能進(jìn)行判斷，并提出了真實(shí)身份利益、虛擬身份利益、混合身份利益的區(qū)分?！?5〕參見焦艷鵬：《元宇宙生活場(chǎng)景中的利益識(shí)別與法律發(fā)展》，載《東方法學(xué)》2022 年第5 期，第30-44 頁。這一觀點(diǎn)極具啟發(fā)性，個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)與流通其實(shí)是一個(gè)高度場(chǎng)景化或語境化的問題，人類從現(xiàn)實(shí)社會(huì)走向虛擬社會(huì)，身份的跨越帶來生活規(guī)則的變化，必然形成對(duì)法益的沖擊，固守傳統(tǒng)個(gè)人法益的生命、財(cái)產(chǎn)、性的保護(hù)邏輯，無法因應(yīng)信息社會(huì)的保護(hù)需要，但過于提倡風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制，又可能造成對(duì)數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的沖擊。因此應(yīng)當(dāng)結(jié)合數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)不同場(chǎng)景的規(guī)則，對(duì)個(gè)人法益進(jìn)行場(chǎng)景化的還原，對(duì)于有些能夠延伸到自然人真實(shí)法益的內(nèi)容，需要予以保護(hù)，從網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實(shí)社會(huì)的交互方式、現(xiàn)實(shí)人類走入網(wǎng)絡(luò)的利益需求和風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制可能，尋求法益保護(hù)的邊界，不能是為了簡(jiǎn)單的區(qū)分隱私權(quán)或者個(gè)人信息的邊界，而應(yīng)是著力在更高層面人的權(quán)益保護(hù)需求進(jìn)行利益識(shí)別或者還原。

（四）性隱私保護(hù)責(zé)任的再分配

基于隱私保護(hù)走向了公法和私法的交融，以及法律與市場(chǎng)的雙向合作，有必要對(duì)“性隱私”保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行重新分配。在傳統(tǒng)隱私保護(hù)上，對(duì)立的雙方為加害人和受害人，而風(fēng)險(xiǎn)也主要在這兩者之間轉(zhuǎn)換。但在網(wǎng)絡(luò)背景下，尤其是伴隨深度偽造信息的傳播，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)者的責(zé)任一再被提起。因此有必要從個(gè)人與社會(huì)利益的平衡中，謹(jǐn)慎且積極地分配隱私被侵犯的風(fēng)險(xiǎn)并確立責(zé)任人。

在深度偽造涉性信息規(guī)制上，首要的責(zé)任人即虛假視頻的制作者，各國(guó)立法也大都體現(xiàn)了對(duì)制作者責(zé)任的處罰，但客觀上，識(shí)別和定位互聯(lián)網(wǎng)上的個(gè)人內(nèi)容創(chuàng)建者可能非常困難，因?yàn)檫@些個(gè)人可以使用復(fù)雜的技術(shù)來保持匿名來逃避責(zé)任。對(duì)于普通的受害人來說，根本無力通過訴訟完成對(duì)危害行為的起訴，而即便是將其作為犯罪行為，公權(quán)力部門也將面臨高昂的司法成本。

其次，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)基于識(shí)別涉性信息的可能，可以賦予其相應(yīng)的義務(wù)，包括要求互聯(lián)網(wǎng)公司與用戶簽訂禁止虛假信息的服務(wù)協(xié)議，以此實(shí)現(xiàn)對(duì)深度偽造涉性信息的規(guī)制。比如臉書和推特都有自己的內(nèi)部報(bào)告和刪除非自愿色情制品的程序，自2014 年以來，臉書在其服務(wù)條款協(xié)議中就已經(jīng)明確禁止非色情內(nèi)容。為了實(shí)現(xiàn)對(duì)用戶傳播色情內(nèi)容的有效管理，臉書率先采取了技術(shù)策略，采用哈希技術(shù)來防止轉(zhuǎn)發(fā)循環(huán)?！?6〕計(jì)算機(jī)科學(xué)家Hany Farid 與微軟合作開發(fā)了Photo DNA 哈希技術(shù)，該技術(shù)可以在禁止性內(nèi)容出現(xiàn)之前對(duì)其進(jìn)行屏蔽。2016 年 12 月，臉書、微軟、推特和優(yōu)酷等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)承諾合作創(chuàng)建一個(gè) “行業(yè)共享哈希數(shù)據(jù)庫(kù)”，2017 年，這四家企業(yè)在行業(yè)共享哈希數(shù)據(jù)庫(kù)基礎(chǔ)上，發(fā)起成立“全球網(wǎng)絡(luò)反恐論壇”。參見汪曉風(fēng)、林美麗：《網(wǎng)絡(luò)恐怖主義防控中人工智能倫理的適用性探析》，載《中國(guó)信息安全》2022 年第2 期，第21-22 頁。誠(chéng)然，平臺(tái)具有風(fēng)險(xiǎn)防范可能，但這并不是將風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)嫁服務(wù)提供商或者平臺(tái)，我國(guó)刑法規(guī)定的“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)罪”，明確了“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正而不改正”，這事實(shí)上就是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責(zé)任邊界的合理劃定。

當(dāng)然，實(shí)踐中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未必愿意承擔(dān)巨額的風(fēng)險(xiǎn)防控成本。這時(shí)政府或者司法部門適當(dāng)?shù)募?lì)措施也是必要的，比如美國(guó)《2020 財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》提出了“設(shè)立深度偽造獎(jiǎng)，鼓勵(lì)深度偽造檢測(cè)技術(shù)的研究或商業(yè)化?！薄?7〕Matthew F.Ferraro, Jason C.Chipman & Stephen W.Prestonn.The Journal of Robotics, Artificial Intelligence, The Journal of Robotics, Artificial Intelligence & Law, 2020（4）:229-234.此外還可以考慮鼓勵(lì)企業(yè)與司法部門的合作與合規(guī)，發(fā)揮企業(yè)在深度偽造涉性信息打擊上的主動(dòng)性。美國(guó)法院在對(duì)企業(yè)隱私保護(hù)的審查中，提出了國(guó)家和企業(yè)在隱私保護(hù)上的義務(wù)，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)要求企業(yè)把數(shù)據(jù)隱私保護(hù)義務(wù)納入風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任的內(nèi)容當(dāng)中?！?8〕參見許娟、黎浩田：《企業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)與個(gè)人信息權(quán)利的再平衡——結(jié)合“數(shù)據(jù)二十條”的解讀》，載《上海大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2023 年第2 期，第1-19 頁。而我國(guó)“數(shù)據(jù)二十條”也規(guī)定企業(yè)創(chuàng)新內(nèi)部數(shù)據(jù)合規(guī)管理體系，在制度建設(shè)、技術(shù)路徑、發(fā)展模式等方面保障使用個(gè)人信息數(shù)據(jù)時(shí)的信息安全和個(gè)人隱私。通過合規(guī)實(shí)現(xiàn)司法審查企業(yè)數(shù)據(jù)行為的程序合法性，有利于落實(shí)企業(yè)的隱私保護(hù)義務(wù)，也具有可行性。

而看似沒有責(zé)任的受害人，其實(shí)也在承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，那么受害人是否應(yīng)當(dāng)承受此風(fēng)險(xiǎn)？在人工智能技術(shù)所涉及個(gè)人信息處理上，大都規(guī)定了“同意”，那么如果受害人同意是否就不構(gòu)成犯罪？性隱私并不是一個(gè)要么全有要么全無的命題，其“私人性“的本質(zhì)不應(yīng)該改變，但在深度偽造領(lǐng)域，“個(gè)人的同意與否”事實(shí)上影響不大。雖然在大多數(shù)刑事案件中，“同意”可以成為阻卻違法或者構(gòu)成要件成立的因素，但在深度偽造涉性信息的傳播中，對(duì)于獲得同意的深度偽造信息的傳播，有學(xué)者專門進(jìn)行了調(diào)研，發(fā)現(xiàn)與傳統(tǒng)的未經(jīng)同意的真實(shí)色情制品案件相比，支持在深度偽造案件中進(jìn)行刑事制裁的參與者和支持者更多。〔59〕See Matthew B.Kugler, Carly Pace, Deepfake Privacy: Attitudes and Regulation,Northwestern University Law Review, 2021（3）:611-620.這是因?yàn)椋M管同意是隱私自我管理的核心，但由于決策的缺陷和結(jié)構(gòu)性問題，如收集數(shù)據(jù)的大量實(shí)體和匯總數(shù)據(jù)的意外影響，個(gè)人往往不會(huì)有意義地同意收集、使用和披露其數(shù)據(jù)。2020 年紐約州通過了針對(duì)深度偽造的立法，規(guī)定深層虛假的色情制品中，只有通過嚴(yán)格的程序獲得同意才是有效的，這一同意必須建立在向被偽造人發(fā)出實(shí)質(zhì)性的通知基礎(chǔ)上，并且，被偽造者有權(quán)撤銷同意?！?0〕同上注，第633-634 頁。同樣的，即便各國(guó)法律在規(guī)制深度偽造時(shí)都提出了“標(biāo)識(shí)”義務(wù)，這一義務(wù)也并非是為加害人免責(zé)，美國(guó)《深度偽造責(zé)任法案》，要求任何創(chuàng)建深度偽造視頻媒體文件的人，必須用“不可刪除的數(shù)字水印以及文本描述”來說明該媒體文件是篡改或生成的，否則將屬于犯罪行為，但加州和紐約州的立法中均提出，行為人單純標(biāo)記虛假的免責(zé)聲明不能作為責(zé)任免除的辯護(hù)理由。對(duì)于創(chuàng)作者來說，其創(chuàng)作深度偽造的涉性信息，客觀上已經(jīng)產(chǎn)生了危害，是否標(biāo)記不影響其產(chǎn)生的危害性，自然對(duì)其法律責(zé)任也不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生影響。

五、結(jié)論

從“性”作為“最私密的生活秘密”來看，深度偽造涉性信息對(duì)受害人的法益侵害，并非其真實(shí)的生活秘密，也并非單純的個(gè)人形象。從當(dāng)前美國(guó)、歐盟以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)立法來看，在涉性信息的規(guī)制上均討論熱烈，如果對(duì)其規(guī)制僅僅是為了保護(hù)個(gè)人形象，那么將頭像切換到狗等其他動(dòng)物，也同樣應(yīng)構(gòu)成對(duì)肖像權(quán)和人格權(quán)的侵犯，為何未被規(guī)定為犯罪？因此，筆者認(rèn)為，仍然應(yīng)當(dāng)肯定深度偽造涉“性”信息的特殊性。在考慮涉性信息的保護(hù)上，統(tǒng)一的權(quán)利型保護(hù)模式未必適合，應(yīng)當(dāng)注意犯罪行為的客觀情況，著眼于個(gè)人信息在性別和內(nèi)容上的多元性，就當(dāng)前大量女性受害人的現(xiàn)實(shí)，對(duì)女性的性信息偽造予以專門的刑法思考。

深度偽造色情視頻以其高度的“以假亂真”和便捷對(duì)女性造成了巨大傷害，而這個(gè)傷害的來源卻是技術(shù)中立的“信息化”“數(shù)字化”背景，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，刑法需要設(shè)立一個(gè)不一樣的隱私保護(hù)模式，對(duì)性隱私的保護(hù)不在于是否在刑法中提出“隱私”或者“秘密”這樣的概念，而更在于將隱私作為保護(hù)目的如何在信息犯罪治理上予以體現(xiàn)，立足這一立場(chǎng)，筆者提出，以信息規(guī)制為形式，嵌入“性隱私”保護(hù)理念，實(shí)現(xiàn)對(duì)深度偽造色情視頻以及其他涉性信息的有效打擊，保護(hù)信息主體的人格尊嚴(yán)。