蔣秋玲

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

2018 年《中華人民共和國人民陪審員法》（以下簡稱“陪審員法”)正式頒布，其中第22 條創(chuàng)設(shè)性地對七人合議庭中人民陪審員的職權(quán)進(jìn)行了區(qū)分，規(guī)定人民陪審員僅對事實(shí)問題獨(dú)立發(fā)表意見，并與法官共同表決。規(guī)定旨在消除法律“外行”對職業(yè)法官的依附性，解決陪審虛化的問題，強(qiáng)調(diào)充分發(fā)揮人民陪審員的參審作用。[1]由此，人民陪審員作為審判主體的獨(dú)立性增強(qiáng)，審判職能趨向?qū)Ｒ唬瑢?shí)現(xiàn)了“為民司法”到“由民司法”的轉(zhuǎn)變。[2]陪審員法出臺后，學(xué)界的研究重點(diǎn)也發(fā)生了遷移，從如何解決“陪而不審、審而不議、議而不決”的三大難問題，轉(zhuǎn)向更為細(xì)致的制度構(gòu)建問題，包括事實(shí)裁決研究、[3]事實(shí)與法律的分野研究、[4]評議規(guī)則研究等。[5]這一轉(zhuǎn)變反映了人民陪審員從消極依賴法官的角色轉(zhuǎn)為積極行使權(quán)利的事實(shí)裁決者，本質(zhì)上是陪審員與法官的關(guān)系在發(fā)生改變。這種隱蔽的非正式司法權(quán)力結(jié)構(gòu)①有關(guān)陪審員的司法權(quán)力及其行使的制度性安排，由于其體現(xiàn)在訴訟制度和程序規(guī)定中，可稱為正式司法權(quán)力結(jié)構(gòu)，除此以外，法官職業(yè)化程度、法官與陪審員的關(guān)系等因素可能形成一種隱蔽的非正式司法權(quán)力結(jié)構(gòu)。雖未訴諸法條，[6]但往往在司法實(shí)踐中影響著二者的互動(dòng)，對制度運(yùn)行效果起到?jīng)Q定性作用。參審職權(quán)改革無疑是對上述司法權(quán)力結(jié)構(gòu)的大幅調(diào)整，同時(shí)，法官也在順應(yīng)庭審實(shí)質(zhì)化改革的調(diào)整，因此，處于同一司法場域內(nèi)的人民陪審員與法官相互作用，事實(shí)認(rèn)定過程也隨之呈現(xiàn)出不同面貌。本文以庭審實(shí)質(zhì)化和參審職權(quán)改革為背景，分析人民陪審員與法官共同認(rèn)定案件事實(shí)的過程，并對完善事實(shí)認(rèn)定提出建議。

一、參審職權(quán)改革形成裁判壓力傳導(dǎo)機(jī)制

如果將刑事訴訟看作由偵查、審查起訴、審判依次串聯(lián)而成的鏈條，那么以審判為中心的訴訟制度改革則是外部推動(dòng)力，促使審判系統(tǒng)脫離上述流水線模式，成為連接其他訴訟階段的中心紐帶。在審判系統(tǒng)中，人民陪審員與法官共同組成一個(gè)子裁判系統(tǒng)，而庭審實(shí)質(zhì)化則作為內(nèi)部推動(dòng)力作用于子系統(tǒng)，要求構(gòu)建更加精密化、規(guī)范化、實(shí)質(zhì)化的刑事審判制度。[7]這些推動(dòng)措施包括庭前會議三項(xiàng)規(guī)程的出臺、法官員額制改革、錯(cuò)案責(zé)任終身追究等，在目前案多人少、法官素質(zhì)良莠不齊的現(xiàn)狀下，推動(dòng)力極易異化為壓力，參審職權(quán)改革有助于調(diào)節(jié)壓力分流至人民陪審員。

(一)庭審實(shí)質(zhì)化增加法官認(rèn)定事實(shí)的壓力

日本學(xué)者小野清一郎曾指出：“刑事追訴的直接目的，在于確認(rèn)被告人是否犯有一定的犯罪事實(shí)?！盵8]事實(shí)認(rèn)定是由證據(jù)指向證明的結(jié)果總和，而庭審實(shí)質(zhì)化改革的根本取向便在于增加新的證據(jù)和事實(shí)信息量。[9]例如強(qiáng)調(diào)證人、鑒定人出庭，相比于書面證據(jù)提供了更多對質(zhì)空間，同時(shí)證據(jù)的數(shù)量和內(nèi)容豐富度得到提升，控辯雙方借助證據(jù)展開的訴訟對抗更為激烈。因此，法庭上呈現(xiàn)的信息更為多元，法官判斷和采信證據(jù)也將承擔(dān)更多壓力。一部分壓力是難以應(yīng)對事實(shí)不確定性的弱認(rèn)知能力。當(dāng)越來越多的科學(xué)證據(jù)出現(xiàn)在審判中，法官需要權(quán)衡專家輔助人意見并作出判斷，然而，正如有學(xué)者所指出的，裁判者的心證能力仍然徘徊在法定證明水平范疇，低于庭審實(shí)質(zhì)化所要求的自由心證。[9]這就導(dǎo)致法官難以從證據(jù)所蘊(yùn)含的大量信息中推導(dǎo)出事實(shí)，增加了事實(shí)認(rèn)定壓力。當(dāng)庭前移送的卷宗與庭審中被告人翻供內(nèi)容不一致時(shí)，法官面臨著印證與采信的難題，而我國所普遍采取的印證模式在刑事案件中并未走出“要件式”藩籬，[10]往往根據(jù)實(shí)體法上的犯罪構(gòu)成要件“按圖索驥”式確認(rèn)證據(jù)，跳躍式選取證據(jù)的信息點(diǎn)，反而忽視了存在矛盾疑點(diǎn)的其他證據(jù)，進(jìn)而與事實(shí)擦肩而過。另一部分壓力則是法官審判責(zé)任的強(qiáng)化。我國目前存在三種法官責(zé)任形式：錯(cuò)案責(zé)任追究制、違法審判責(zé)任制和法官違反職業(yè)倫理責(zé)任制，[11]《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制，即以案件結(jié)果為導(dǎo)向強(qiáng)化法官錯(cuò)案責(zé)任，也屬于庭審實(shí)質(zhì)化的配套落實(shí)措施。在事實(shí)不確定性壓力下，責(zé)任制度的容錯(cuò)率進(jìn)一步壓縮，易給法官審判帶來負(fù)面激勵(lì)效應(yīng)。[12]可見，庭審實(shí)質(zhì)化對于法官審判能力的要求在逐步提高，但不容忽視的是，壓力往往也意味著個(gè)體做出外部或內(nèi)部的要求使用或超出了自己的資源，[13]法官難以與上述壓力適配時(shí)，則需要調(diào)配庭審資源加以應(yīng)對。

(二)人民陪審員職權(quán)改革形成卸壓閥

前述可知，法官的壓力集中于對事實(shí)的認(rèn)定，而參審職權(quán)的改革使得部分壓力流動(dòng)至人民陪審員。需要注意的是，這里的壓力流動(dòng)并非借助人民陪審員減輕法院案多人少的審判負(fù)擔(dān)，也不意味著有權(quán)認(rèn)定事實(shí)即分流審判壓力，而是在陪審員法出臺后，各項(xiàng)規(guī)定以及配套制度使得陪審員作為事實(shí)裁決者的同時(shí)，承擔(dān)起更多司法功能進(jìn)而實(shí)現(xiàn)分流。法國學(xué)者托克維爾認(rèn)為“陪審制度首先是一種政治制度”，[14]強(qiáng)調(diào)從政治上探討美國的陪審制度，這與美國曾被殖民和獨(dú)立戰(zhàn)爭的歷史密不可分。而在我國，陪審制度的民主根基不如美國堅(jiān)固，與其說是引入防止政府壓迫的“自由堡壘”，不如說是鞏固強(qiáng)化“主權(quán)在民”。自我國設(shè)立陪審制度以來，陪審作為民主符號所折射出的政治意義超越了司法意義，因此作為司法制度的陪審在改革上屢次面臨窘境①例如有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除陪審制度。。[15]陪審員法的頒布意味著從司法層面完善陪審制度，其規(guī)定了“同職同權(quán)”和“分職分權(quán)”兩種職權(quán)分配模式，[16]在案情復(fù)雜且影響重大的案件中，事實(shí)認(rèn)定難度增加，不具備法律知識的人民陪審員專注于事實(shí)認(rèn)定更為合理。這并不意味著三人合議庭中職權(quán)混合模式削弱了陪審員事實(shí)認(rèn)定的能力，從陪審員法的規(guī)定上看，陪審員先發(fā)表意見、可提出異議等規(guī)定，都在克服“陪而不審”的問題?？梢?，事實(shí)認(rèn)定是作為參審職權(quán)改革的核心功能提出的，不同于更具民主意義的“重在參與”，隨著庭審實(shí)質(zhì)化推進(jìn)，“陪”的程序性功能更多向“審”的實(shí)質(zhì)性功能發(fā)生轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變之下，在事實(shí)認(rèn)定領(lǐng)域，法官與陪審員所在的子裁判系統(tǒng)逐步由法官主導(dǎo)型的金字塔結(jié)構(gòu)延展為扁平化結(jié)構(gòu)，有助于橫向轉(zhuǎn)移法官的審判壓力。

(三)壓力分流的三重方式

1.補(bǔ)充單一視角。法官經(jīng)職業(yè)化訓(xùn)練所形成的法律思維能夠迅速對案件進(jìn)行比較和分類，然而，“同案同判”背后也蘊(yùn)含著個(gè)別正義受到侵害的危險(xiǎn)，因?yàn)榘讣牟脹Q不是建立在庭審展示的證據(jù)之上，而是記憶中的模式之上。[17]在實(shí)質(zhì)化的庭審中，證據(jù)的出示具有時(shí)間和空間的限制，需要裁判者集中審理、當(dāng)場判斷，法官的上述慣性思維不利于落實(shí)庭審實(shí)質(zhì)化。以犯罪構(gòu)成要件為例，法官在諸多證據(jù)中識別出與犯罪要件相關(guān)的觸發(fā)點(diǎn)，當(dāng)足夠多的要點(diǎn)可以將犯罪構(gòu)成串聯(lián)時(shí)，法官將停止這種快速掃描、選取證據(jù)的思維活動(dòng)，轉(zhuǎn)而對附著要點(diǎn)的證據(jù)進(jìn)行重點(diǎn)審查，并以此作為認(rèn)定案件事實(shí)的關(guān)鍵點(diǎn)，是一種“由點(diǎn)到線”的論證方式。對于陪審員而言，故事是日常生活中解釋社會行為的溝通工具，當(dāng)各種證據(jù)出現(xiàn)在人民陪審員面前時(shí)，不同的生活環(huán)境、個(gè)人氣質(zhì)、類似經(jīng)歷等決定了不同的人民陪審員將注意到不同的細(xì)節(jié)，這些細(xì)節(jié)不一定使事實(shí)認(rèn)定出現(xiàn)其他走向，卻使得故事具備了多個(gè)層面的合理性和連貫性，能夠有效補(bǔ)充法官的單一視角。

2.檢測異常裁決。司法裁判的重要目的在于生產(chǎn)審判產(chǎn)品，多元化視角提供了立體化的原材料，人民陪審員還能同時(shí)將社情民意作為檢測關(guān)卡，以社會價(jià)值和民意作為指標(biāo)，篩選出裁決的異常點(diǎn)。如在判斷行為人主觀心態(tài)為故意或過失時(shí)，刑法理論常常引入“明知”這一概念，但因缺乏統(tǒng)一的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，推定方式被引入判斷。推定意味著依據(jù)一般的社會常識，而非借助專業(yè)法律知識對明知的內(nèi)容加以確認(rèn)，也就是所謂的“外行的平行評價(jià)①該公式由德國學(xué)者麥茲格在賓丁的理論基礎(chǔ)上提出，主要解決規(guī)范性構(gòu)成要件要素的認(rèn)識問題?！?。[18]但是實(shí)際上專業(yè)法官對于普通公民的模擬“導(dǎo)致被內(nèi)行（法官)模擬的外行（普通人)實(shí)質(zhì)空心化、虛置化”，[19]因?yàn)榉ü俚哪M或多或少存在價(jià)值判斷以及大量審判經(jīng)驗(yàn)累積而成的慣性判斷。相反，真正外行的人民陪審員在審判中，用普通人的認(rèn)知來判斷一般理性人的主觀認(rèn)識，例如能否意識到自身行為的危害性，更具有說服力。以天津趙某華非法持有、私藏槍支彈藥案為例，趙某華以其不知道持有的是槍支，沒有犯罪故意等提出上訴，二審法院認(rèn)為，“涉案槍支外形與制式槍支高度相似，以壓縮氣體為動(dòng)力、能正常發(fā)射、具有一定致傷力和危險(xiǎn)性，且不能通過正常途徑購買獲得，上訴人趙某華對此明知，其在此情況下擅自持有，即具備犯罪故意。至于槍形物致傷力的具體程度，不影響主觀故意的成立②天津市第一中級人民法院（2017）津01 刑終41 號刑事判決書。?！痹谂袛嗍欠瘛懊髦钡膯栴}上，法官借助法律意義上槍支的概念對涉案玩具槍定性后，徑直認(rèn)定上訴人對此明知，而不是以一個(gè)擺打氣球攤謀生的婦女的一般人角度出發(fā)，顯然違背了大眾對于“三常”的認(rèn)知。[20]

3.分擔(dān)審判責(zé)任。人民陪審員需要為自身的審判行為承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)也在職能承擔(dān)和心理慰藉方面為法官分擔(dān)部分審判責(zé)任，減輕法官的審判焦慮。從職能承擔(dān)上看，人民陪審員負(fù)責(zé)認(rèn)定案件事實(shí)并對此進(jìn)行表決，借助樸素的社會正義觀念對法教義學(xué)裁判的失當(dāng)進(jìn)行矯正。[21]從心理慰藉上看，現(xiàn)代審判已然脫離了法官恐懼“鮮血之污”的中世紀(jì)時(shí)代，法官在自身與裁判之間建立了有效的隔離屏障，這一距離的產(chǎn)生有助于法官擺脫審判他人尤其是判處死刑的道德壓力，人民陪審員的參與亦屬于分散審判責(zé)任的制度設(shè)計(jì)。在要求審判公開的外部媒體聚光燈下，法官所要承受的輿論壓力也成為審判焦慮的來源之一，刑事司法尤甚。大眾通過媒體表達(dá)對法律裁決的不滿，容易刺激輿論走向甚至衍生出惡性傷害法官事件，例如北京昌平女法官被槍殺案等。人民陪審員在事實(shí)認(rèn)定上的專職專權(quán)使得因不滿引起的攻擊點(diǎn)更為分散，減輕了指責(zé)的激烈程度，借助程序設(shè)置吸收了社會輿論的不滿。

二、法官與人民陪審員共同認(rèn)定事實(shí)的兩種模式

之所以討論法官與人民陪審員之間存在的壓力流動(dòng)，是因?yàn)樵谕弻?shí)質(zhì)化背景下，陪審制度不應(yīng)局限于民主這一政治功能，而應(yīng)該結(jié)合人民陪審員與法官的裁判子系統(tǒng)，討論框架內(nèi)外的因素如何作用于系統(tǒng)并激發(fā)出司法的制度功效。其中，事實(shí)認(rèn)定是法官與人民陪審員職權(quán)交叉的部分。在探討陪審員如何認(rèn)定案件事實(shí)的問題上，國內(nèi)外學(xué)者已有諸多研究，如國外學(xué)者基于實(shí)證分析和跨學(xué)科視角，提出陪審員裁決過程的代數(shù)模型、隨機(jī)模型、故事模型等。[22]但這些研究成果大多集中于分析陪審員個(gè)體或陪審團(tuán)集體決策，通常以法官裁判作為對照組進(jìn)行完善，并未將二者放在同一裁決結(jié)構(gòu)中加以思考。在我國裁判權(quán)分配模式下，法官與人民陪審員共同負(fù)責(zé)事實(shí)認(rèn)定，人民陪審員的職權(quán)范圍是依附于合議庭結(jié)構(gòu)產(chǎn)生分化的，因此本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對合議庭組成形式分情況討論，從中探尋事實(shí)認(rèn)定的模式特征。

(一)七人合議庭：引導(dǎo)型的“拼圖模式”

七人合議庭由三名法官和四名人民陪審員組成，其中人民陪審員僅就事實(shí)認(rèn)定問題予以表決。因此，法官在庭前需要對事實(shí)問題和法律問題予以區(qū)分，并制作問題清單，以此引導(dǎo)人民陪審員在審判中完成對事實(shí)的認(rèn)定。人民陪審員進(jìn)入庭審后所形成的第一印象來自問題清單搭建的事實(shí)框架，這份問題清單里包括構(gòu)成犯罪的事實(shí)、不構(gòu)成犯罪的事實(shí)，以及有關(guān)量刑情節(jié)的事實(shí)等。[23]在此基礎(chǔ)之上，人民陪審員通過參與審判獲知各種證據(jù)信息，這些證據(jù)并不被直接連貫成事實(shí)，而是成為回答問題清單的論據(jù)。對某一問題的判斷需要利用一個(gè)或數(shù)個(gè)證據(jù)片，例如判斷被告人是否在案發(fā)現(xiàn)場，需要結(jié)合被告人自身的供述、證人證言以及監(jiān)控視頻等多項(xiàng)證據(jù)，這些填充到問題清單中的證據(jù)片逐步形成一張關(guān)于案件事實(shí)的拼圖。法官的引導(dǎo)相當(dāng)于拼圖的輪廓，人民陪審員所要做的是在庭審眾多的證據(jù)中判斷、選擇、組合，結(jié)合常識、常情、常理的日常邏輯判斷，對證據(jù)進(jìn)行取舍，完成填充拼圖的審判任務(wù)。這并不意味著孤立片面地對證據(jù)進(jìn)行拼接，而是蘊(yùn)含著陪審員自身的證明思維，在回答問題清單中的某一個(gè)問題時(shí)，陪審員是根據(jù)“關(guān)于過去事情的說辭（old stories)”來解讀新的經(jīng)歷，構(gòu)建出關(guān)于案中事實(shí)、證據(jù)的案情概要。[24]關(guān)于定罪量刑的回答被逐步確認(rèn)的同時(shí)，依照問題所展開的事實(shí)認(rèn)定邏輯已然確立。在七人合議庭中，法官的引導(dǎo)從問題清單就已經(jīng)開始，結(jié)合評議中的法官指示，借助逐步遞進(jìn)的問題引導(dǎo)人民陪審員深度參與庭審，關(guān)注庭審證據(jù)、排除個(gè)人情感因素的干擾，作出對于案件事實(shí)的判斷。

(二)三人合議庭：創(chuàng)造型的“積木模式”

與七人合議庭不同，三人合議庭依舊保留著“同職同權(quán)”模式，人民陪審員不僅要認(rèn)定案件事實(shí)，還要將事實(shí)與后續(xù)的法律適用相互聯(lián)結(jié)。法官的指引也不再以庭前問題清單的形式出現(xiàn)，而是在評議階段由承辦法官介紹案件涉及的相關(guān)法律、證據(jù)規(guī)則，人民陪審員依據(jù)庭審中獲取、重組的信息發(fā)表意見進(jìn)行表決。因此，在庭審過程中，三人合議庭的人民陪審員不具備七人庭中指引輪廓的法律提示，而是以非線性的方式形成對事實(shí)的整體判斷。首先，人民陪審員依據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，在庭審中自由采信相關(guān)的證據(jù)，排除不認(rèn)可的證據(jù)，作為收集證據(jù)塊的階段。“刑事訴訟論證不是遵循非真即假的二元體系，而是遵循逐漸升級的原則?！盵25]在這一階段中，人民陪審員通過控辯雙方的對抗和證據(jù)的出示，不斷加深對于被告人是否有罪的判斷，這種判斷帶有直覺性和模糊性，事實(shí)上法官同樣也會通過訓(xùn)練有素的直覺不斷得出正確的結(jié)論，[26]但對于人民陪審員而言，這種直覺伴隨著非職業(yè)的模糊性。那些被解讀成相同信息的證據(jù)被累加形成一個(gè)證據(jù)塊，用以輔助確認(rèn)人民陪審員直覺的形成。隨后，人民陪審員將認(rèn)為具有可信力的證據(jù)塊進(jìn)行組合搭建，描述事實(shí)的倒敘經(jīng)過，進(jìn)入從證據(jù)到事實(shí)的確信過程，作出被告人罪與非罪的判斷。利用證據(jù)塊搭建事實(shí)積木的過程，符合心理學(xué)上韋特海默提出的格式塔理論，即將認(rèn)知活動(dòng)中需要感知到的信息組織成有機(jī)整體，并在頭腦中構(gòu)建和組織“格式塔”，對事物、情境的各個(gè)部分及其相互關(guān)系形成整體理解，最終形成突然的頓悟，而不是對各種經(jīng)驗(yàn)要素進(jìn)行簡單的集合。最后，在非線性思維下所形成的整體判斷組成案件事實(shí)的邏輯主線，如甲乙斗毆的前因后果是由被告人供述、證人證言、公安機(jī)關(guān)辦案說明等指向同一信息的證據(jù)塊予以佐證，這一步已經(jīng)完成了對基礎(chǔ)事實(shí)的認(rèn)定。不同的人民陪審員對證據(jù)塊的組合、收集和搭建各不相同，因此這一模式下人民陪審員具備較高的自主判斷能力。因?yàn)槿撕献h庭中不存在問題清單的指引，人民陪審員在事實(shí)認(rèn)定上形成概括性裁決即可，即作出被告人是否有罪的結(jié)論。在進(jìn)入評議階段后，隨著法官對法律和證據(jù)規(guī)則的解釋，部分證據(jù)塊失去效力，例如甲乙斗毆案中被告人供述系暴力取證，應(yīng)予以排除，隨之而來的是搭建的事實(shí)結(jié)構(gòu)發(fā)生輕微調(diào)整，最終成為陪審員發(fā)表意見的基礎(chǔ)框架。

(三)模式對比

在裁判系統(tǒng)中，人民陪審員認(rèn)定事實(shí)的方式與法官的引導(dǎo)方式密切相關(guān)。從程序上看，法官需要對進(jìn)入人民陪審員視野的證據(jù)進(jìn)行合法性過濾，從而影響到人民陪審員對不同證據(jù)的取舍和后續(xù)的事實(shí)建構(gòu)。從實(shí)體上看，法官負(fù)責(zé)確認(rèn)爭議事實(shí)及焦點(diǎn)問題，以便明確犯罪構(gòu)成要件，也會對陪審員發(fā)現(xiàn)事實(shí)產(chǎn)生影響。通過分析不同模式下，法官對陪審員認(rèn)定案件事實(shí)的影響因素，可以歸納出各自特點(diǎn)并加以完善。

1.引導(dǎo)證明邏輯的方式不同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國人民陪審員法>若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”)第9 條明確規(guī)定，七人合議庭開庭前應(yīng)由法官制作事實(shí)認(rèn)定問題清單，對爭議事實(shí)問題逐項(xiàng)列舉，對事實(shí)問題和法律問題予以區(qū)分。一方面是配套參審職權(quán)改革，確認(rèn)陪審員發(fā)揮審判作用的范圍，避免欠缺法律專業(yè)能力的陪審員形成對職業(yè)法官的“專業(yè)依附性”；[27]另一方面，將事實(shí)從法律語境中分離是陪審制度發(fā)揮司法功能的基礎(chǔ)條件。[28]因此，在拼圖模式下，問題清單成為事實(shí)與法律分野的實(shí)體引導(dǎo)，陪審員據(jù)此有針對性地參與庭審。而在三人合議庭的職權(quán)分配中，案多人少的現(xiàn)實(shí)矛盾保留了傳統(tǒng)的共享模式，[29]法官通過基本的法律指示弱化陪審員法律知識上的欠缺，事實(shí)認(rèn)定部分則交由陪審員自行判斷。在積木模式下，陪審員不具有明確的問題引導(dǎo)，而是通過認(rèn)定生活事實(shí)的方式判斷證據(jù)事實(shí)。

2.認(rèn)定事實(shí)的程度不同。在法律推理的三段論中，事實(shí)作為小前提的形成包括“1.具體的生活事件，實(shí)際上已發(fā)生之案件事實(shí)的想象；2.該案件事實(shí)確實(shí)發(fā)生的確認(rèn)；3.將案件事實(shí)做如下評斷：其確實(shí)具備法律的構(gòu)成要素，或者更精確地說，具有大前提第一個(gè)構(gòu)成部分的構(gòu)成要素?！盵30]因?yàn)椴煌献h庭中陪審員所承擔(dān)的職權(quán)不同，其認(rèn)定事實(shí)的進(jìn)階程度也存在區(qū)別。七人合議庭中陪審員完成的是從生活事實(shí)向證據(jù)事實(shí)的轉(zhuǎn)變，借助對問題清單的回答進(jìn)行邏輯推演，通過庭審展示的證據(jù)材料提取出體現(xiàn)生活事件的信息，并與證據(jù)一一對應(yīng)，將生活事實(shí)逐步確認(rèn)為證據(jù)事實(shí)，也就是法律推理三段論中的前兩個(gè)步驟。而在三人合議庭中，人民陪審員則更進(jìn)一步，從生活事實(shí)向證據(jù)事實(shí)轉(zhuǎn)變后，因法律適用的職權(quán)要求，繼續(xù)將證據(jù)事實(shí)轉(zhuǎn)變?yōu)榉墒聦?shí)。這一步驟顯然提出了更高的要求，人民陪審員需要了解與事實(shí)相關(guān)的法律，并將證據(jù)事實(shí)與法律文本進(jìn)行來回往復(fù)的對比，以此判斷被告人是否構(gòu)成犯罪，也因此形成兩種模式下事實(shí)認(rèn)知的差異性。

3.形成認(rèn)定結(jié)論的方式不同。七人合議庭的陪審員只需要對事實(shí)問題作出判斷，因此近似于美國陪審團(tuán)制度中的“特殊裁決（special verdict)”，即陪審團(tuán)對案件中的個(gè)別事實(shí)是否存在作出裁定。而三人合議庭中人民陪審員兼具事實(shí)認(rèn)定和法律適用兩重職權(quán)，最后所作出的結(jié)論是有罪或無罪，這一判斷既包括從證據(jù)到事實(shí)的梳理，也蘊(yùn)含了法律評價(jià)，近似于美國陪審團(tuán)制度中的“總括裁決（general verdict)”，即陪審團(tuán)直接給出被告有罪或者無罪的結(jié)論，而不需要回答與最終有罪的結(jié)論相關(guān)的具體事實(shí)問題。這種對比凸顯了“拼圖模式”和“積木模式”的差異，前者通過問題清單搭建的框架給出事實(shí)認(rèn)定的結(jié)論，如被告人是否實(shí)施了搶劫行為、搶劫的財(cái)物金額大小、是否有自首行為等等，這些結(jié)論以關(guān)鍵點(diǎn)的方式給出，形成基本的事實(shí)面。而后者在事實(shí)認(rèn)定中兼具法律適用，一方面源于哲學(xué)理論上事實(shí)與法律難以分離；另一方面則是職權(quán)配置要求。因此，人民陪審員在事實(shí)認(rèn)定過程中夾雜著對法律的非專業(yè)化理解，還受到個(gè)人生活經(jīng)驗(yàn)、對法官指示的理解、對某一證言的確信等因素的影響，最終形成罪與非罪的判斷，而不僅僅停留在事實(shí)認(rèn)定上。換言之，三人合議庭對于人民陪審員的法律適用要求在一定程度上會對事實(shí)認(rèn)定起到影響。例如上述天津趙某華案中，作為日常生活中隨處可見的打氣球攤，人民陪審員即便認(rèn)識到法律概念上玩具槍是管制槍支，但從情理判斷和大眾認(rèn)知上很少會認(rèn)為其構(gòu)成犯罪事實(shí)。這一理解并不意味著錯(cuò)誤適用法律，而是基于陪審員“平民化”“外行化” 角色自然生成的判斷，并沒有否決法律也沒有導(dǎo)致法律失效，更不存在“法外開恩”的例外法。換言之，這一判斷源于陪審員所代表的民意，對單個(gè)案件發(fā)揮作用，并不改變法律本身，正是從這一角度實(shí)現(xiàn)了人民陪審員對法官定型化（be case-hardened) 思維模式的突破，[31]達(dá)到個(gè)案正義之目的。

三、“法官—人民陪審員” 二元審判結(jié)構(gòu)的完善建議

在庭審實(shí)質(zhì)化增加法官審判壓力的背景下，人民陪審員通過事實(shí)認(rèn)定的職能分流了部分壓力。通過對比參審職權(quán)改革后所形成的兩種事實(shí)認(rèn)定模式可以發(fā)現(xiàn)，陪審制度改革趨向于人民陪審員只負(fù)責(zé)認(rèn)定事實(shí)，但由于事實(shí)認(rèn)定中包含著關(guān)于證據(jù)規(guī)則、程序規(guī)定等多項(xiàng)法律要求，因此無論何種模式都需要法官對人民陪審員進(jìn)行指引。七人合議庭的拼圖模式借助法官制作的問題清單，三人合議庭的積木模式則仰賴于法官的指示，二者在評議表決的過程中還需要法官針對某些爭議釋疑解惑，即“法官回答作為外行的裁判員提出的疑問，這本身就是評議的重要內(nèi)容?！盵32]因此，在庭審實(shí)質(zhì)化改革的背景之下，法官與人民陪審員的關(guān)系更為緊密。由于事實(shí)認(rèn)定所涉及的證據(jù)、程序和表決分別對應(yīng)庭前會議、庭審指引和庭后評議三個(gè)階段，因此對二者共同進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的完善建議也圍繞上述階段展開。

(一)排除心證污染：閱卷指導(dǎo)及不參與庭前會議

在兩種事實(shí)認(rèn)定模式中，人民陪審員都是以當(dāng)庭證據(jù)為基礎(chǔ)，結(jié)合問題清單或法官指示形成內(nèi)心確信。然而在司法實(shí)踐中，還需要考慮人民陪審員在進(jìn)入審判前是否受到其他因素干擾，以至于形成庭前心證導(dǎo)致庭審虛化。因此，在事實(shí)認(rèn)定上首要排除的是心證污染。

首先，在人民陪審員進(jìn)入?yún)彴讣臅r(shí)間點(diǎn)選擇上，應(yīng)當(dāng)是法官完成庭前準(zhǔn)備程序后，即完成歸納案件爭議焦點(diǎn)、固定案件證據(jù)后。這里的庭前準(zhǔn)備程序包括閱卷和召開庭前會議，在案件材料移送到法院后，法官通過閱卷了解案件爭議焦點(diǎn)，以便于后續(xù)制作問題清單、總結(jié)歸納人民陪審員進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的范圍。這一過程中案件爭點(diǎn)、疑難問題等尚未確定，人民陪審員不宜同時(shí)參與閱卷。同理，召開庭前會議最重要的目的是處理回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等程序性事項(xiàng)，此時(shí)控辯雙方所交換和出示的證據(jù)中可能帶有誤導(dǎo)性線索，人民陪審員欠缺相應(yīng)的法律知識，既無法對此作出判斷，也耗時(shí)耗力，反而增加了審判成本，甚至挫傷其參審積極性。由此，人民陪審員進(jìn)入案件實(shí)質(zhì)性審理的階段應(yīng)控制在法院完成庭前準(zhǔn)備程序后、案件開庭前的階段。

其次，法官閱卷后應(yīng)當(dāng)制作閱卷筆錄，并對人民陪審員閱卷給予一定指導(dǎo)和幫助。在陪審員法中，并未明確要求人民陪審員參與閱卷，司法解釋規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)為人民陪審員提供閱卷便利①《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國人民陪審員法>若干問題的解釋》第8 條。，由此推定，人民陪審員有選擇閱卷的權(quán)利。這一規(guī)定與庭審實(shí)質(zhì)化所強(qiáng)調(diào)的“案件事實(shí)查明在法庭”并不矛盾，人民陪審員作為缺乏法律基礎(chǔ)的裁決者，面對庭審大量涌入的證據(jù)信息時(shí)不易整理思路，且適用七人合議庭審理的案件多為社會影響重大案件，事實(shí)與法律都較為復(fù)雜，庭前查閱案卷有助于落實(shí)陪審實(shí)質(zhì)化。但同時(shí)也牽涉出另一個(gè)問題，人民陪審員所查閱的案卷中可能出現(xiàn)違法搜集的證據(jù)或者復(fù)雜科學(xué)證據(jù)等。前者可能導(dǎo)致人民陪審員將非法證據(jù)留下的印象帶入法庭，即便法官指示非法證據(jù)不得作為參考，也難以徹底清除其污染。后者則為人民陪審員了解案件增加了難度，尤其涉及某些專業(yè)性較強(qiáng)的金融犯罪，對證據(jù)的解讀決定了對事實(shí)的認(rèn)定方向?；诖?，應(yīng)當(dāng)為人民陪審員閱卷配備相應(yīng)的制度保障，除了法院提供的閱卷便利外，法官也應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供閱卷指導(dǎo)，提示人民陪審員注意案件爭議點(diǎn)分布。

最后，人民陪審員不應(yīng)參與庭前會議。庭前會議涉及控辯雙方對證據(jù)的意見、事實(shí)認(rèn)定分歧以及非法證據(jù)排除申請等程序性問題，由于人民陪審員既不具備法律知識，也不具有審判經(jīng)驗(yàn)，提前知悉雙方所爭議的證據(jù)，基于心理學(xué)上的錨定效應(yīng)，容易在潛意識中格外關(guān)注爭議證據(jù)，以至于遷移到庭審過程中，難以將庭前接收的信息與事實(shí)認(rèn)定相區(qū)分。在司法實(shí)踐中，即便是人民陪審員參與庭前準(zhǔn)備活動(dòng)，也極少涉及證據(jù)爭議問題，以避免人民陪審員提前形成預(yù)斷。如四川省一起跨國走私運(yùn)輸毒品案中，法官專門在庭審前召開座談會介紹基本案情，涉及走私、運(yùn)輸毒品罪的法律規(guī)定，以及七人合議庭中人民陪審員的職責(zé)范圍、庭審程序及注意事項(xiàng)，[33]但并未對證據(jù)爭議、事實(shí)爭點(diǎn)等作出評價(jià)或討論。因此，應(yīng)當(dāng)禁止陪審員參加庭前會議，避免污染心證，但有權(quán)與法官共享庭前準(zhǔn)備成果，有利于形成高效簡便的庭前準(zhǔn)備模式。

(二)精細(xì)化法律指引：完善問題清單及法官指示

除了防范庭前預(yù)斷外，最重要的是完善庭審過程中法官對人民陪審員的指引。在上述兩種事實(shí)認(rèn)知模式下，問題清單為七人合議庭的拼圖模式提供了事實(shí)輪廓，法官指示則為三人合議庭的積木模式排除了法律知識的難點(diǎn)。在人民陪審員專注于事實(shí)認(rèn)定、為法官減輕審判壓力時(shí)，法官也為人民陪審員合格履職起到協(xié)助作用。但無論是問題清單還是法官指示，都存在著立法過于概括、實(shí)際操作性不強(qiáng)等問題。

首先應(yīng)細(xì)化問題清單的制作要求，明確事實(shí)問題與法律問題的區(qū)分。司法解釋中對于如何制作、列出問題清單并沒有具體的指導(dǎo)措施，由此帶來兩個(gè)問題：一是如何區(qū)分事實(shí)問題和法律問題？二是事實(shí)問題應(yīng)如何體現(xiàn)在清單中？針對第一個(gè)問題，從法理和各國司法實(shí)踐上看，都難以做到事實(shí)認(rèn)定與法律適用的徹底分離，我國司法解釋也規(guī)定，難以區(qū)分的則視為事實(shí)問題①《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國人民陪審員法>若干問題的解釋》第9 條。。在刑事案件中，二者的區(qū)分難度要低于民事案件，司法實(shí)踐中也有不少地區(qū)出臺了操作規(guī)程②例如北京市門頭溝法院制定了《關(guān)于事實(shí)審與法律審分離陪審模式案件審理的操作規(guī)程》，寧波市江北區(qū)法院制定了《關(guān)于“兩權(quán)適度分離”陪審模式審理案件的規(guī)定》。。目前較為實(shí)際可采納的方案是，將犯罪構(gòu)成與法律評價(jià)相分離，前者包括事實(shí)問題，后者則屬于法律問題，在人民陪審員全程參與審理過程的前提下，由其審核裁判文書中的事實(shí)認(rèn)定部分，確認(rèn)無誤后簽名。第二個(gè)問題關(guān)系到人民陪審員認(rèn)定事實(shí)的邏輯展開，在七人合議庭的拼圖模式中，問題清單的詳盡程度決定了人民陪審員對案件證據(jù)的審查仔細(xì)程度，因此，有必要從以下三方面進(jìn)行完善。第一，開庭前的事實(shí)問題清單應(yīng)當(dāng)以書面形式制作并分發(fā)給人民陪審員，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括犯罪構(gòu)成和量刑情節(jié)兩部分。犯罪構(gòu)成可細(xì)分為指控的犯罪行為是否發(fā)生、被告人是否為該行為的實(shí)施者、被告人是否存在故意或者過失等，量刑情節(jié)則逐一列舉是否存在加重和減輕的情節(jié)。上述問題采取封閉式的“是”或“否”作答，同時(shí)人民陪審員有權(quán)在問題清單上列出自己認(rèn)為應(yīng)當(dāng)注意的其他問題。第二，七人合議庭評議前，法官應(yīng)在總結(jié)控辯雙方意見的基礎(chǔ)上，提出對原有事實(shí)問題清單的補(bǔ)充或修改，使之更為符合控辯雙方的當(dāng)庭主張，如被告人當(dāng)庭表示認(rèn)罪認(rèn)罰應(yīng)列入從輕減輕情節(jié)加以考慮。同時(shí)應(yīng)允許控辯雙方就問題清單提出異議或修改意見，法官將其記錄在案，評議開始時(shí)應(yīng)列出案件事實(shí)問題清單，以供人民陪審員參考討論最終進(jìn)行表決。第三，無論是庭前制作的問題清單還是評議階段列出的問題清單，都應(yīng)該采取中立客觀態(tài)度，不得使用帶有傾向性的語言，在遣詞造句上應(yīng)盡量采用人民陪審員能夠理解的日常生活語言表達(dá)。

其次是分階段改進(jìn)法官指示，形成統(tǒng)一的范本指示。根據(jù)陪審員法第20 條之規(guī)定，無論是七人合議庭還是三人合議庭，審判長都應(yīng)履行對人民陪審員的指引和提示義務(wù)。從模式對比上看，三人合議庭無須制作問題清單，且人民陪審員需要在事實(shí)認(rèn)定的基礎(chǔ)上適用法律，更實(shí)質(zhì)參與庭審，因此法官指示承擔(dān)著更為關(guān)鍵的作用。然而在司法實(shí)踐中，部分法官因規(guī)定的語焉不詳而造成“空白式”指示、“力度不當(dāng)式”指示甚或錯(cuò)誤指示，[34]不僅無益于人民陪審員認(rèn)定事實(shí)，還架空了法官指示義務(wù)。因此，有必要從法官指示的階段化、統(tǒng)一化兩方面加以完善。第一是明確庭審不同階段的指示內(nèi)容，避免法官指示的模糊性。在庭前準(zhǔn)備階段，除了前文提及的法官將庭前會議歸納的爭議焦點(diǎn)告知人民陪審員外，還需要對人民陪審員的參審職權(quán)范圍作出說明，包括人民陪審員的基本權(quán)利和義務(wù)、參審案件的審理范圍、訴訟程序及證據(jù)規(guī)則等，使人民陪審員在進(jìn)入庭審前充分了解自身權(quán)責(zé)。在庭審過程中，主要針對事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)認(rèn)定進(jìn)行引導(dǎo)，例如主動(dòng)詢問人民陪審員是否就事實(shí)問題對控辯雙方發(fā)問、在控辯舉證質(zhì)證后提示陪審員被排除的證據(jù)不得作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)等，盡量調(diào)動(dòng)人民陪審員參與庭審的積極性。在最后的合議庭評議階段，主要是對事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)規(guī)則、訴訟程序等注意事項(xiàng)進(jìn)行必要的說明，并對人民陪審員提出的問題進(jìn)行答疑解惑。需要注意的是，法官不得對涉及法律適用或自由裁量等價(jià)值判斷問題進(jìn)行干擾，須保證人民陪審員的獨(dú)立判斷。第二是吸收實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)形成統(tǒng)一的范本指示，弱化法官指示的隨意性。一方面借鑒美國陪審團(tuán)指示所形成的范本指示經(jīng)驗(yàn)，以書面形式匯總對法律術(shù)語的解釋，減輕法官指示負(fù)擔(dān)，并盡可能使用通俗易懂的語言作為補(bǔ)充的口頭指示，增進(jìn)人民陪審員對指示的理解；另一方面則借助范本指示為人民陪審員提供監(jiān)督渠道，當(dāng)法官作出不符合范本的不當(dāng)指示時(shí)，人民陪審員有權(quán)提出異議并要求法官變更或撤銷指示內(nèi)容。

(三)強(qiáng)化獨(dú)立表決：重構(gòu)評議規(guī)則

庭審結(jié)束后，兩種事實(shí)認(rèn)定模式下都由人民陪審員與法官共同評議作出表決，由于這一評議結(jié)構(gòu)中法官占據(jù)絕對的法律職業(yè)優(yōu)勢地位，因此陪審員法也對人民陪審員的弱勢地位進(jìn)行了彌補(bǔ)，例如人民陪審員先發(fā)表意見、有權(quán)在意見分歧時(shí)提請審判委員會討論決定等。然而，不可避免的是在共同評議下，法官的主導(dǎo)容易使人民陪審員產(chǎn)生自我矮化心理，造成觀點(diǎn)的失語或因司法學(xué)術(shù)性資源的缺失而被邊緣化。[35]盡管立法強(qiáng)調(diào)充分保障人民陪審員的獨(dú)立性，但不改變整體的評議框架仍然不利于發(fā)揮人民陪審員的優(yōu)勢?；诖?，應(yīng)當(dāng)重構(gòu)評議規(guī)則，為人民陪審員獨(dú)立發(fā)表意見提供制度性保障。

首先，人民陪審員表決的獨(dú)立性高度依賴于合議庭評議結(jié)構(gòu)，我國目前采取的混合評議結(jié)構(gòu)不利于人民陪審員獨(dú)立發(fā)表意見。以美國為例，美國陪審團(tuán)制度最重要的關(guān)鍵，在于審判后陪審團(tuán)進(jìn)入其專屬的密室，評議案件的結(jié)果。[36]這種團(tuán)體決策式評議來源于保障民眾權(quán)利、對抗殖民者的歷史傳統(tǒng)，但不可否認(rèn)的是，其具有集體記憶優(yōu)勢、證據(jù)評估可信度高、生活經(jīng)驗(yàn)豐富等優(yōu)勢。[17]這些特征的形成已然脫離了制度產(chǎn)生的歷史背景，而具有了普適性。在陪審團(tuán)單獨(dú)評議的結(jié)構(gòu)中，法官不再占據(jù)主導(dǎo)，這種去中心化的討論促使每個(gè)陪審員都能夠自由發(fā)表意見，甚至引發(fā)像《十二怒漢》中的激烈爭論，因此有學(xué)者指出：“陪審員的裁決優(yōu)勢并非在于單純的身份特征，而是制度建構(gòu)的結(jié)果。”[37]相比之下，我國的人民陪審員雖具有發(fā)言在先的優(yōu)勢和異議權(quán)保障，但處于法官主導(dǎo)的評議結(jié)構(gòu)中，仍難以擺脫附和現(xiàn)象。在2014 年北京市某區(qū)法院的調(diào)查中，55%的法官和81%的人民陪審員認(rèn)為，人民陪審員得不到保障的首要原因是“合議落實(shí)不到位”，其中經(jīng)常出現(xiàn)的兩種情形是附和主審法官意見和不參與法院合議。這一現(xiàn)象雖能夠在陪審員法頒布后得到一定改善，但無法根除弊端，依然要從評議結(jié)構(gòu)入手進(jìn)行完善。

其次，應(yīng)當(dāng)重構(gòu)評議規(guī)則，允許人民陪審員形成小團(tuán)體決策結(jié)構(gòu)，經(jīng)充分討論后形成多數(shù)意見，最后與法官共同評議表決。具體結(jié)構(gòu)可從三方面完善：一是小團(tuán)體決策的人數(shù)基礎(chǔ)。目前我國形成了三人合議庭和七人合議庭兩種模式，其中七人合議庭明確是法官三人與人民陪審員四人，后者占多數(shù)也體現(xiàn)了民主要求，因此，可在大合議庭評議前，要求四名人民陪審員先行討論，針對事實(shí)認(rèn)定或法律適用的問題形成至少三人同意的意見后，參與最后評議。二是集中評議與表決。如前述形成分階段的評議結(jié)構(gòu)后，小團(tuán)體決策的評議與大合議庭的評議之間應(yīng)連續(xù)集中，間隔過長容易導(dǎo)致決策理由的回憶困難。在表決方面，目前我國陪審制度實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)原則，因此在大合議庭評議過程中仍采用簡單多數(shù)表決規(guī)則，小團(tuán)體決策則采取絕對多數(shù)表決規(guī)則，二者并不沖突，后者督促人民陪審員積極討論形成自主觀點(diǎn)，前者則為其觀點(diǎn)的表達(dá)提供了平臺。三是裁決與效率的平衡。盡管小團(tuán)體決策具備諸多優(yōu)勢，但也要看到其效率低下、難以達(dá)成一致裁決或多數(shù)裁決時(shí)造成的訴訟拖延問題，尤其是刑事訴訟中某些事實(shí)認(rèn)定問題會牽連證據(jù)規(guī)則的適用，如果人民陪審員缺乏相關(guān)知識，在同一個(gè)裁決結(jié)構(gòu)中便會遇到無法克服的難題。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)對人民陪審員的決策時(shí)間作出限制，并與前文提及的評議時(shí)的法官指示結(jié)合起來，在人民陪審員評議遭遇瓶頸時(shí)，允許向法官發(fā)問，由法官提供補(bǔ)充指示。

四、結(jié)語

法律是一種“地方性知識”，[38]陪審制度自建立發(fā)展以來，在英美法系國家被視為“自由堡壘”。盡管近年來辯訴交易在一定程度上取代了正式的陪審團(tuán)審判，如2011 年美國約有2%的案件會進(jìn)入正式審判程序，其中約90%的刑事案件采用陪審團(tuán)審判，[39]但陪審制度并未像在其他國家一樣快速消亡，其中多緣于政治歷史的維系。同樣的，陪審制度在我國持續(xù)發(fā)展，也應(yīng)具備與其他制度相互契合的深厚根基，隨著庭審實(shí)質(zhì)化的推進(jìn)，陪審也逐步呈現(xiàn)出實(shí)質(zhì)化、功能化的特點(diǎn)。在“法官—人民陪審員”的二元審判結(jié)構(gòu)中，人民陪審員既能夠承擔(dān)事實(shí)認(rèn)定的司法職能，也能夠分流庭審實(shí)質(zhì)化所帶來的壓力，本質(zhì)上體現(xiàn)了陪審制度對其他訴訟制度改革的支撐作用。通過排除庭前心證和重構(gòu)評議規(guī)則、完善問題清單和法官指引，有助于人民陪審員更好地認(rèn)定案件事實(shí)，分流法官所面臨的庭審實(shí)質(zhì)化壓力。