黃 鵬（廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006）

關(guān)于不作為參與共同犯罪能否成立共同正犯的議題，在德日刑法學(xué)理論上討論頗多，主要形成了三種學(xué)說。一是全面否定說，是指根據(jù)不作為的自然屬性否定不作為能與其他行為構(gòu)成共同犯罪，亦即不可能以不作為方式構(gòu)成共同正犯。①持全面否定說的學(xué)者有：考夫曼（Kaufmann）、威爾澤爾（Welzel）、格林瓦德（Grünwald），參見Armin Kaufmann，Die Dogmaik der Unterlassungsdelikte，1959，S.189；Hans Welzel，Das Deutsche Strafrecht，11.Aufl.，1969，S.206；Gerald Grünwald，Dle Beteilegung durch Unterlassen，GA 1959.S.111；參見劉瑞瑞《不作為共犯研究》，廣西師范大學(xué)出版社2009 年版，第96-118 頁。二是全面肯定說，是指從規(guī)范評(píng)價(jià)上看待不作為，全面承認(rèn)不作為與作為在行為性和實(shí)行性等刑法意義方面能夠同等對(duì)待，在這種不作為與作為等質(zhì)無異的思想下，認(rèn)為作為能夠?qū)崿F(xiàn)或構(gòu)成的犯罪形態(tài)，不作為也同樣能夠?qū)崿F(xiàn)和構(gòu)成。①持全面肯定說的學(xué)者有：馬拉哈（Maurach）、布塞（Busse）、威爾納（Woerner）、井田良、大谷實(shí)、香川達(dá)夫、內(nèi)田文昭等，參見Lothar Woerner，T?terschaft und Teilnahme beim unechten Unterlassungsdelikt，1958.，S.69；陳家林《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004 年版，第258-259 頁；[日]井田良《刑法總論的理論構(gòu)造》，成文堂2005 年版，第442 頁；[日]大谷實(shí)《刑法總論》，成文堂2000 年版，第253 頁；[日]香川達(dá)夫《刑法總論》，成文堂1980 年版，第366-367 頁。三是限制肯定說，是指關(guān)注到不作為的規(guī)范構(gòu)造等法律屬性，承認(rèn)以不作為方式在某種條件下能夠成立共同正犯，但某些條件下不能成立共同正犯。該說內(nèi)部關(guān)于成立共同正犯的條件和類型又有諸多爭(zhēng)議。②持限制肯定說的學(xué)者有：羅克辛（Roxin）、耶賽克（Jescheck）、齊藤誠二、大塚仁、山口厚、神山敏雄、山中敬一等，參 見Claus Roxin，Strafgesetzbuch，Leipziger Kommentar，2.Lieferung，1978，S.76；Hans-Heinrich Jescheck，Lehrbuch des Strafrechts（AT），3.Aufl，1978，SS.555-556；[日]齊藤誠二《不作為與共犯》，載《Law School》第14 號(hào)，第24 頁；[日]大塚仁《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993 年版，第269 頁；[日]山口厚《刑法總論》第2 版，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第365 頁；[日]神山敏雄《不作為をめぐる共犯論》，成文堂1994 年版，第318 頁以下；[日]山中敬一《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999 年版，第810 頁以下。由于全面否定說被認(rèn)為是不符合時(shí)代的要求，而甚少有學(xué)者主張。因而，我國理論界主要主張全面肯定說和限制肯定說兩種觀點(diǎn)。③我國支持全面肯定說的學(xué)者有：陳子平《刑法總論》（2008 年增修版），中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第446 頁；林山田《刑法通論》（下冊(cè)），北京大學(xué)出版社2012 年版，第177 頁；劉瑞瑞《不作為共犯研究》，廣西師范大學(xué)出版社2009 年版，第96-118 頁；陳世偉《論共犯的二重性》，中國檢察出版社2008 年版，第138 頁；熊選國《刑法中行為論》，人民法院出版社1992 年版，第198 頁；趙秉志，許成磊《不作為共犯問題研究》，載《中國刑事法雜志》2008 第5 期，第24 頁。而支持限制肯定說的學(xué)者：張明楷《刑法學(xué)》第四版，法律出版社2011 年版，第395 頁；陳偉強(qiáng)《共同犯罪刑事責(zé)任研究》，清華大學(xué)出版社2013 年版，第28-30 頁；陳家林《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004 年版，第267-271 頁；王光明《共同實(shí)行犯研究》，法律出版社2012 年版，第214-218 頁。

一、不作為參與共同犯罪能夠成立共同正犯

本文認(rèn)為，不作為參與共同犯罪能夠成立共同正犯，是符合刑事理論發(fā)展和司法實(shí)踐的。申言之，全面否定說只具有學(xué)術(shù)史的意義而無理論研究和司法實(shí)踐指導(dǎo)價(jià)值。全面肯定說在肯定不作為成立共同正犯這一點(diǎn)是正確的，但其全盤性肯定的見解既缺乏實(shí)質(zhì)性理論基礎(chǔ)，也缺乏司法實(shí)務(wù)的支持。故而，限制肯定說是較為合理的。問題是在限制肯定說背景下，需要具備哪些具體條件，不作為參與共同犯罪才能成立共同正犯。此外，在不作為參與共同犯罪場(chǎng)合，以構(gòu)成共同正犯的行為組合方式為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為兩種類型：一是不作為與不作為組合而成的共同正犯，簡稱為單純型不作為共同正犯；二是不作為與作為組合而成的共同正犯，簡稱為混合型不作為共同正犯。概言之，本文擬在限制肯定說的理論框架下，詳細(xì)論述不作為共同正犯的主客觀條件和限制條件。

二、不作為共同正犯的客觀要件

不作為共同正犯具有正犯和共犯的二重性，需要同時(shí)適用不作為理論和共同犯罪理論予以論證。申言之，不作為共同正犯的正犯性只能從不作為中獲得，而不作為共同正犯的共犯性也只能從共同犯罪中獲得。因此，有必要從不作為和共同正犯兩種維度有機(jī)闡釋不作為共同正犯的成立條件，其中客觀要件主要表現(xiàn)為互相協(xié)力加功關(guān)系的不作為共同實(shí)行事實(shí)。

（一）共同實(shí)行事實(shí)

1.實(shí)行行為的含義

實(shí)行行為，從形式上來說，應(yīng)是該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，屬于構(gòu)成要件范疇的內(nèi)容；從實(shí)質(zhì)上來說，應(yīng)是具有侵害法益現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為?？紤]到不作為行為的特性，所謂現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，是指在法益陷入異常狀態(tài)后，法律命令行為人履行特定作為義務(wù)，行為人能作為而不采取一定措施的通常情況，則有發(fā)生法益侵害結(jié)果的蓋然性。

因此，正犯從形式上來說，是著手實(shí)施該當(dāng)構(gòu)成要件行為的實(shí)行之人；從實(shí)質(zhì)上來說，是實(shí)施侵害法益的行為而引起法益發(fā)生現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)之人。對(duì)于單純型不作為共同正犯而言，比較容易判斷其不作為行為的實(shí)行性。詳言之，只要共同不作為人都不履行作為義務(wù)，沒有采取一定措施，致使陷入異常狀態(tài)的法益未恢復(fù)到平穩(wěn)狀態(tài)的，通常具備實(shí)質(zhì)法益侵害性和形式實(shí)行符合性，從而成立正犯。但對(duì)于混合型不作為共同正犯而言，比較難以區(qū)分不作為的正犯性還是狹義共犯性。

2.共同實(shí)行事實(shí)的特征

共同實(shí)行事實(shí)，是指2 人以上共同實(shí)施的該當(dāng)構(gòu)成要件行為的整體的不法事實(shí)。其中“共同實(shí)行”，是指各參與者互相利用、協(xié)力加功、補(bǔ)充他人行為以實(shí)行犯罪。而各參與者的實(shí)行行為在因果關(guān)系上互相產(chǎn)生物理、心理的影響力，以致于具有實(shí)現(xiàn)法益侵害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。申言之，各參與者實(shí)施的必須是實(shí)行行為，而且彼此之間的實(shí)行行為是同質(zhì)相互關(guān)系而非從屬關(guān)系，否則不能成立共同正犯。當(dāng)前，主流觀點(diǎn)對(duì)于實(shí)行行為也趨向于實(shí)質(zhì)性解釋，將其理解為實(shí)現(xiàn)法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為。至于各參與者的行為，是否存在實(shí)行行為的協(xié)力加功，是否具有實(shí)現(xiàn)法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，則取決于該行為在共同犯罪關(guān)系框架之下可否被評(píng)價(jià)為整體實(shí)行行為的一部分或全部而定。

（二）共同實(shí)行行為之間的關(guān)系

1.相互協(xié)力加功的關(guān)系

由于不作為與作為在自然構(gòu)造上的差異，因而以作為構(gòu)成共同正犯之共同實(shí)行的標(biāo)準(zhǔn)，來審查不作為的共同實(shí)行，其本身在方法論上就存在問題。換言之，這種共同實(shí)行的審查，只能放棄作為形式的共同正犯所呈現(xiàn)出來的自然物理性質(zhì)的形式標(biāo)準(zhǔn)，而要以不作為與作為共通的刑法規(guī)范性質(zhì)的實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)為依據(jù)。因此，不作為共同正犯的共同實(shí)行，表現(xiàn)為不作為實(shí)行行為與其他實(shí)行行為之間，在規(guī)范評(píng)價(jià)上具有相互協(xié)力或加功的作用即可。

以每位參與者是否履行義務(wù)與結(jié)果發(fā)生之間的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，單純型不作為共同正犯可以分為兩種情況。一是復(fù)合型不作為共同正犯，是指只有共同不作為人都不履行作為義務(wù)才會(huì)發(fā)生法益侵害結(jié)果。亦即，只要有一個(gè)行為人履行作為義務(wù)就不會(huì)發(fā)生結(jié)果。換言之，這種相互協(xié)力加功的效果，表現(xiàn)為每個(gè)參與者都能獨(dú)立阻止結(jié)果發(fā)生，因此實(shí)際發(fā)生的具體結(jié)果是由所有不作為共同導(dǎo)致。二是擇一型不作為共同正犯，是指只有共同不作為人都履行作為義務(wù)才會(huì)阻止法益侵害結(jié)果發(fā)生。亦即，只要有一個(gè)行為人不履行作為義務(wù)就很可能發(fā)生結(jié)果。換言之，這種相互協(xié)力加功的效果，表現(xiàn)為每個(gè)參與者都不能獨(dú)立阻止結(jié)果發(fā)生，而要想不發(fā)生結(jié)果，還得依賴其他參與者實(shí)施合乎義務(wù)的特定措施。因此，實(shí)際發(fā)生的具體結(jié)果仍是由所有不作為共同導(dǎo)致。此外，對(duì)于混合型不作為共同正犯而言，這種相互協(xié)力加功的效果，表現(xiàn)為不作為對(duì)于因作為侵害而陷入異常狀況的法益負(fù)有特定法律義務(wù)，且不作為人在具有作為可能性的情況下沒有實(shí)施合乎義務(wù)的特定行動(dòng)去阻止結(jié)果發(fā)生。因此，實(shí)際發(fā)生的具體結(jié)果同樣是由不作為和作為共同導(dǎo)致。

2.相對(duì)獨(dú)立的關(guān)系

不作為共同正犯之各參與者的行為，雖然在規(guī)范上被整體評(píng)價(jià)為一個(gè)構(gòu)成要件行為，但在現(xiàn)象上仍可以劃分參與者各自的行為。對(duì)此，混合型不作為共同正犯不存在區(qū)分作為實(shí)行與不作為實(shí)行的困難，而單純型不作為共同正犯則需要予以討論。

其一，共同實(shí)行當(dāng)然不排除相同實(shí)行，亦即所有參與者都實(shí)施完整該當(dāng)構(gòu)成要件的行為。由于不作為在自然現(xiàn)象論上的特性，行為人實(shí)施該當(dāng)構(gòu)成要件的不作為，通常難以區(qū)分是部分該當(dāng)還是完整該當(dāng)。總結(jié)刑事司法實(shí)務(wù)可以發(fā)現(xiàn)，行為人不實(shí)施合乎義務(wù)的行為，更多地被評(píng)價(jià)為完整的不作為。因而，共同不作為參與共同犯罪成立共同正犯場(chǎng)合，多數(shù)為并進(jìn)型的不作為共同正犯。在這種情況下，雖然共同不作為屬于所成立之罪的實(shí)行行為，但不作為實(shí)行之間仍具有相對(duì)獨(dú)立性。

其二，即便對(duì)于分擔(dān)型不作為共同正犯而言，同樣可以區(qū)分各參與者所實(shí)施的部分行為。例如，案例1：在生產(chǎn)作業(yè)中，某工程事項(xiàng)因存在重大事故隱患被舉報(bào)，相關(guān)主管部門依法責(zé)令作業(yè)人員甲停止施工，并責(zé)令乙立即采取排除危險(xiǎn)的整改措施。甲乙在主管部門面前接受教育訓(xùn)導(dǎo)，并同意立即停工修整，但事后商議認(rèn)為工程時(shí)間緊迫、資金短缺，若停工修整將造成重大損失，遂決定違反有關(guān)安全管理規(guī)定繼續(xù)加緊推進(jìn)作業(yè)。后該工程事項(xiàng)再次被舉報(bào)。司法機(jī)關(guān)事后查明，甲乙拒不執(zhí)行主管部門停工排危修整的命令，致使該生產(chǎn)作業(yè)具有發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)；并且任何一方按照主管部門的要求進(jìn)行停工或采取排除危險(xiǎn)措施，都會(huì)較大程度降低發(fā)生嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。因此甲乙各自拒不執(zhí)行的行為，分別該當(dāng)了危險(xiǎn)作業(yè)罪構(gòu)成要件行為的一部分，兩者之間形成協(xié)力分擔(dān)型關(guān)系，共同產(chǎn)生法益侵害的具體危險(xiǎn)，因此成立不作為共同正犯。申言之，甲乙在共同危險(xiǎn)作業(yè)的故意下所各自實(shí)施的不作為，雖然整體評(píng)價(jià)為一個(gè)該當(dāng)危險(xiǎn)作業(yè)罪構(gòu)成要件的行為，但兩者各自的行為仍然清晰可辨，可以相對(duì)區(qū)分。

（三）不作為共同正犯的客觀歸責(zé)

行為人不履行作為義務(wù)，就會(huì)制造或?qū)崿F(xiàn)法所不容許的法益危險(xiǎn)。如果在行為人有能力支配而不介入的因果流程中，行為人以欠缺一定行動(dòng)的方式，實(shí)現(xiàn)命令規(guī)范想要避免的法益損害或危險(xiǎn)，就要承擔(dān)不作為犯的刑事非難。申言之，對(duì)不作為共同正犯進(jìn)行客觀歸責(zé)，需要注意以下幾個(gè)方面。

1.不作為共同正犯的客觀歸責(zé)條件

其一，行為人的不作為，須有作為義務(wù)為前提。因此在不作為參與共同犯罪的場(chǎng)合，須首先考察行為人是否具備作為義務(wù)。若是共同不作為，則各參與者都要具有作為義務(wù)。

其二，以假定的因果流程來判斷具體案件的結(jié)果歸責(zé)。詳言之，先假設(shè)行為人履行作為義務(wù)，然后審查法益損害結(jié)果或風(fēng)險(xiǎn)是否仍會(huì)出現(xiàn)。由于行為人未實(shí)際履行作為義務(wù)，而以實(shí)施合乎義務(wù)的行為替代，因此是一件未實(shí)際發(fā)生的假定情狀。那么，法益侵害結(jié)果是否仍會(huì)發(fā)生，就也是未現(xiàn)實(shí)存在的假定因果流程。申言之，只要在假定因果流程下，結(jié)果回避不具有可能性，就不能得出歸責(zé)的結(jié)論。亦即，從結(jié)果無價(jià)值論來說，就可以根據(jù)“不能因違反了一項(xiàng)即使履行也無法避免危險(xiǎn)發(fā)生的義務(wù)而歸責(zé)受罰”原則——即無防果可能性無責(zé)任——否定結(jié)果歸責(zé)。如果在假定因果流程下，結(jié)果回避具有可能性，就可以進(jìn)行客觀歸責(zé)。

其三，在單純型不作為共同正犯的場(chǎng)合，對(duì)于每一個(gè)不作為人都要經(jīng)過假定因果流程的檢驗(yàn)。具體又可以表現(xiàn)為以下兩種情形：第一，對(duì)于復(fù)合型不作為共同正犯而言，任何一方不作為人在假定的因果流程下，履行法定義務(wù)就有可能降低法益風(fēng)險(xiǎn)，即具有防果可能性。換言之，在現(xiàn)實(shí)因果流程下，結(jié)果由共同不作為人共同導(dǎo)致，因此可以進(jìn)行客觀歸責(zé)。第二，對(duì)于擇一型不作為共同正犯而言，只有共同不作為人在假定的因果流程下，全都履行法定義務(wù)，才能阻止法益侵害結(jié)果。換言之，在現(xiàn)實(shí)因果流程下，結(jié)果由共同不作為共同導(dǎo)致，因此可以進(jìn)行客觀歸責(zé)。

2.違法關(guān)聯(lián)性的審查

對(duì)于不作為共同正犯的客觀歸責(zé)，必須存在不履行作為義務(wù)與法益侵害之間的違法關(guān)聯(lián)性。亦即，行為人不履行作為義務(wù)而導(dǎo)致法益風(fēng)險(xiǎn)，該風(fēng)險(xiǎn)得到實(shí)現(xiàn)而損害法益，才能認(rèn)定兩者存在違法關(guān)聯(lián)。

其一，違法關(guān)聯(lián)性具體內(nèi)容可以分為以下三個(gè)方面。一是構(gòu)成不作為犯的前提，負(fù)有法律上的特定義務(wù)。二是未履行作為義務(wù)與法益損害結(jié)果必然處于因果流程之中。一般采取條件說的反證公式，來確定因果關(guān)系的基礎(chǔ)。三是在命令規(guī)范上，有預(yù)設(shè)一個(gè)想要規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的路徑。因此，不作為違反命令規(guī)范，致使法益合乎所預(yù)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)路徑地遭受侵害，才能將該法益損害結(jié)果歸責(zé)于行為人。

其二，違法關(guān)聯(lián)性具體操作標(biāo)準(zhǔn)。第一層次依據(jù)是命令規(guī)范保護(hù)目的，即法益侵害結(jié)果應(yīng)在命令規(guī)范的保護(hù)范圍之內(nèi)。反言之，如果具體結(jié)果不屬命令規(guī)范的保護(hù)范圍，則該結(jié)果不可歸責(zé)于不作為。第二層次依據(jù)是用履行義務(wù)的作為，替代未履行義務(wù)的不作為，假定一個(gè)因果流程。對(duì)比違法關(guān)聯(lián)性的第一層次依據(jù)和第二層次依據(jù)，可以發(fā)現(xiàn)兩者實(shí)現(xiàn)侵害法益途徑存在很大不同。第一層次是消極標(biāo)準(zhǔn)，主要側(cè)重阻卻歸責(zé)，表現(xiàn)為法益侵害實(shí)現(xiàn)路徑已經(jīng)超出了規(guī)范保護(hù)目的的輻射范圍。詳言之，不論是時(shí)空關(guān)系、還是第三人介入而發(fā)生損害，都與規(guī)范保護(hù)目的期待規(guī)避的損害路徑無關(guān)，侵害已超出作為義務(wù)的保護(hù)射程，就應(yīng)該阻卻結(jié)果歸責(zé)。因此，只有在作為義務(wù)的規(guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)才具備客觀歸責(zé)的基礎(chǔ)。反之，第二層次是積極標(biāo)準(zhǔn)，主要側(cè)重確定歸責(zé)。詳言之，作為義務(wù)是行為人能夠履行的，并且只要履行義務(wù)采取特定行動(dòng)，就具有回避結(jié)果發(fā)生的高度蓋然性。因此，不履行作為義務(wù)所制造或升高法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，正是實(shí)現(xiàn)法益侵害的原因，就可以將具體結(jié)果歸責(zé)于不作為。

3.特別審查危險(xiǎn)前行為的違法關(guān)聯(lián)性

在審查違法關(guān)聯(lián)性時(shí)，還需要特別注意由危險(xiǎn)前行為產(chǎn)生作為義務(wù)的場(chǎng)合，即應(yīng)著重判斷危險(xiǎn)前行為所產(chǎn)生作為義務(wù)的合理范圍。換言之，產(chǎn)生作為義務(wù)的前行為，必須要與所發(fā)生的其他法益侵害危險(xiǎn)之間具有違法關(guān)聯(lián)性。更進(jìn)一步講，行為人不對(duì)危險(xiǎn)前行為所引起的所有危險(xiǎn)負(fù)有防止義務(wù)，而是僅對(duì)其中“被害人因行為人的危險(xiǎn)前行為而喪失自我保護(hù)能力，相對(duì)應(yīng)的，行為人對(duì)法益是否遭受侵害具有支配力的”法益侵害危險(xiǎn)，產(chǎn)生制止結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。

例如，案例2：甲男在一小樹林閑逛時(shí)發(fā)現(xiàn)乙女所穿戴衣物皆為名牌，遂想搞點(diǎn)錢，于是趁傍晚人少將乙擊暈倒地后，將其包里的財(cái)物拿到一邊翻找。乙的丈夫丙男回家時(shí)見乙不在家，并聽家人說肯定又去找出軌對(duì)象丁男了，便氣勢(shì)洶洶地想要捉奸打死乙，就提著一把菜刀出門找人。丁與甲乙住在不同小區(qū)，且兩小區(qū)之間只隔了一個(gè)尚未開發(fā)的小樹林。因此，丙在去丁家穿過小樹林時(shí)，在小路上發(fā)現(xiàn)了倒在地上的乙和正在翻找東西的甲。丙在發(fā)現(xiàn)乙后，便破口大罵乙。甲見人過來，本想立即逃走，但見丙并未在意自己反而對(duì)乙惡狠狠咒罵，想起自己同樣的經(jīng)歷，繼而留下來和丙交流一番。在此期間，小樹林里一條毒蛇爬到乙周邊，甲丙見此情形發(fā)現(xiàn)蛇是毒性極強(qiáng)的銀環(huán)蛇，不僅不思驅(qū)趕反而談到希望蛇咬死乙。果然，毒蛇片刻后便攻擊了乙。甲丙見狀又交談了一番后才各自離去，留乙一人在原地。次日，乙被發(fā)現(xiàn)因蛇毒發(fā)作而死。

從本案來看，甲搶劫乙的前行為，侵害了乙的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但并未導(dǎo)致乙生命遭受侵害的危險(xiǎn)。在乙受到毒蛇危及生命安全時(shí)，乙因被甲擊暈而無反抗或躲避能力，致使乙的生命法益依賴于甲的保護(hù)。理由在于，甲的先行搶劫行為造成了乙在面對(duì)生命危險(xiǎn)時(shí)失去了反抗能力，因此導(dǎo)致甲基于先行搶劫行為而產(chǎn)生保護(hù)乙生命安全的保證人地位，負(fù)有制止乙被毒蛇危害的作為義務(wù)。然而甲并未采取任何保護(hù)措施以履行義務(wù)，造成了乙死亡結(jié)果，成立不作為的殺人行為。此外，作為丈夫的丙在妻子乙遭受生命危險(xiǎn)時(shí)，未履行法定的扶養(yǎng)救助義務(wù)，沒有采取措施阻止乙被毒蛇攻擊，也沒有在乙被毒蛇咬傷后及時(shí)送醫(yī)，造成乙毒發(fā)身亡的結(jié)果，同樣成立不作為的殺人行為。此外，如果甲或丙履行各自的保護(hù)救助義務(wù)，就可以避免乙被蛇毒毒死的結(jié)果，因此甲和丙的不作為與乙死亡結(jié)果之間都具有因果關(guān)系，并且乙死亡結(jié)果與甲的危險(xiǎn)前行為具有違法關(guān)聯(lián)性。總之，甲丙成立不作為故意殺人罪的共同正犯。

三、不作為共同正犯的主觀要件

如果基于共同犯罪是不法層面上的違法形態(tài)，[1]5-11那么共同正犯只是客觀存在的一種參與形態(tài)，[2]因此在一般類型上就可以分為故意共同正犯和過失共同正犯。但根據(jù)我國刑法第25條規(guī)定，過失共同犯罪仍然是以各自單獨(dú)的過失正犯定罪處罰。故而，本文基于刑法規(guī)定只討論故意共同犯罪下的不作為共同正犯問題。

（一）共同實(shí)行意思

1.主觀要件的概念

共同犯罪的主觀要件，在理論上常常以“意思溝通”“意思聯(lián)絡(luò)”“犯意聯(lián)絡(luò)”“意思疏通”“共同決心”“合意”等概念予以表達(dá)。這些概念難以區(qū)別共同正犯與狹義共犯，恐有混淆之虞，因此采用共同實(shí)行意思的概念為宜。所謂共同實(shí)行意思是指，各參與者之間在共同實(shí)行客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上，意識(shí)到自己所實(shí)施的不作為構(gòu)成要件行為以及對(duì)其他參與者的構(gòu)成要件行為具有相互協(xié)力加功、補(bǔ)充的作用。申言之，共同實(shí)行意思的含義完整明確并且更具精確性，在表述上也能與狹義共犯作出區(qū)分，因此更為妥當(dāng)。只不過在某些地方為了行文流暢，而繼續(xù)使用上述其他概念。

2.共同實(shí)行意思的特征

共同實(shí)行意思雖然是主觀要件，但同樣是主觀見之于客觀的事實(shí)，既包含各參與者在主觀心理層面達(dá)成共同犯罪的認(rèn)知狀態(tài)這一心理學(xué)事實(shí)，也包含達(dá)成共同心理認(rèn)知的行為聯(lián)絡(luò)事實(shí)。具體而言，共同實(shí)行意思不以明示為必要，只需各參與者之間通過行為聯(lián)絡(luò)形成共同實(shí)行之決心的心理默契即可。此外，共同實(shí)行意思也不以各參與者之間直接意思疏通為必要，部分參與者通過某個(gè)參與者與其他參與者進(jìn)行意思疏通，也可認(rèn)為形成共同實(shí)行意思。共同實(shí)行意思同樣不以事前通謀、商談為必要，只需行為時(shí)具有共同實(shí)行意思即可。

（二）共同實(shí)行故意的構(gòu)造

1.共同實(shí)行故意的認(rèn)識(shí)因素

所謂共同實(shí)行故意的認(rèn)識(shí)因素，立法和司法解釋均未有所說明，但從刑事判例來看，多指各參與者對(duì)于彼此之間的實(shí)行行為有共同明知的意思。例如，案例3：“原審被告人龍某某、吳某某雖然辯稱不知道同案犯蔣某某竊得紅包亦未分得紅包內(nèi)的贓款，但3 人主觀上有共同的意思聯(lián)絡(luò)，客觀上有共同實(shí)施盜竊的行為，屬于共同正犯，3 人應(yīng)共同承擔(dān)責(zé)任。且從犯罪預(yù)備到實(shí)行，3 人均直接參與。尤其是在實(shí)施盜竊行為前，3 人均明知被害人家中舉辦婚禮，故而對(duì)竊得禮金紅包等財(cái)物均在3 人犯罪意圖之內(nèi)。”①參見浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院（2013）甬侖刑再字第3 號(hào)刑事判決書。從上述裁判文書說理中可知，共同正犯之所以應(yīng)對(duì)其他參與者所實(shí)施的行為負(fù)全部責(zé)任，以行為有共同實(shí)行故意為限，若其他參與者所實(shí)施的行為，超過原計(jì)劃范圍而為其難以預(yù)見的，則僅應(yīng)就其所認(rèn)識(shí)的范圍負(fù)責(zé)。而所謂共同實(shí)行故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，并不要求各參與者之間事無巨細(xì)都要有意思疏通，只要各參與者所實(shí)施的行為在構(gòu)成要件類型化所限定的概括故意認(rèn)識(shí)內(nèi)容范圍之內(nèi)即可。

此外，共同正犯認(rèn)識(shí)因素的雙重性表現(xiàn)為，共同實(shí)行人通過犯意疏通對(duì)自己實(shí)行犯罪以及對(duì)他人與自己共同實(shí)行犯罪具有雙重明知。

2.共同實(shí)行故意的意志因素

根據(jù)刑法第14 條第1 款規(guī)定，可以將共同實(shí)行故意的意志因素表述為共同希望、共同放任，或者在共同實(shí)行故意的范圍內(nèi)部分希望或部分放任。例如，案例4：甲乙夫妻倆出于殺意共同決定不予救助即將溺死的8 歲殘疾女兒丙。由于不予及時(shí)救助必然導(dǎo)致丙溺死的結(jié)果，因而甲乙屬于共同希望。又如，案例5：2017 年12 月，被害人陸某行因中風(fēng)癱瘓，生活不能自理，先后在兩家醫(yī)院接受治療，已用盡家庭全部存款和借款。后因治療費(fèi)問題，被其妻子許某連及女兒陸某穎接回家中。2018 年2 月24 日，許某連將陸某行送至陸某行母親住處，讓其母照顧。25 日，因其母年事已高，無法照顧陸某行，陸某行便委托兩鄰居將自己送回自己家中。途中陸某行等人電話聯(lián)系許某連，許某連拒接電話，并讓陸某穎也不要接聽電話，陸某穎遂將陸某行等人電話屏蔽。后許某連和陸某穎離家借宿親戚家。25～26日，陸某行兄弟通過短信告知許某連、陸某穎，陸某行已被送回家，但許某連、陸某穎置之不理。2018 年3 月4 日晚，陸某穎回到家中發(fā)現(xiàn)其父親陸某行已死亡，遂打電話報(bào)警。經(jīng)鑒定，陸某行屬餓死。佛山法院審理判決許某連、陸某穎構(gòu)成遺棄罪共同犯罪。①參見廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2018）粵0604 刑初第1464 號(hào)刑事判決書，廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2019）粵06 刑終第799 號(hào)刑事判決書。本案中的母女倆對(duì)陸某行的遺棄行為屬于共同放任的故意。

此外，共同正犯意志因素的雙重性表現(xiàn)為，共同實(shí)行人通過犯意疏通對(duì)自己的行為所實(shí)現(xiàn)的不法構(gòu)成要件（法益侵害結(jié)果），以及他人與自己的共同行為所實(shí)現(xiàn)的不法構(gòu)成要件（法益侵害結(jié)果），所持有的希望或放任的心理態(tài)度。若缺乏共同實(shí)行故意的雙重性，那么便只能成立同時(shí)犯而非共同正犯。

（三）不作為共同正犯的主觀歸責(zé)

1.主觀責(zé)任的根據(jù)和結(jié)構(gòu)

關(guān)于責(zé)任的根據(jù)存在道義責(zé)任論和社會(huì)責(zé)任論的對(duì)抗。道義責(zé)任論是與刑罰報(bào)應(yīng)論相連，以義務(wù)為根據(jù)，以主觀心理為非難可能性前提，遵循著“客觀違法+主觀責(zé)任”的法律分析框架，為刑事古典學(xué)派所主張的見解。而社會(huì)責(zé)任論是與刑罰功利論相連，以客觀的社會(huì)非難為根據(jù)，消解了責(zé)任是行為人主觀的內(nèi)涵，遵循著防衛(wèi)社會(huì)的法律處置路徑，為刑事實(shí)證學(xué)派所主張的見解。

關(guān)于責(zé)任的結(jié)構(gòu)存在心理責(zé)任論、規(guī)范責(zé)任論和實(shí)質(zhì)責(zé)任論的爭(zhēng)論。心理責(zé)任論將責(zé)任理解為故意和過失心理關(guān)系的上位概念，故意或過失的判斷就是責(zé)任認(rèn)定。規(guī)范責(zé)任論將責(zé)任理解為對(duì)故意和過失心理狀態(tài)的評(píng)價(jià)，故意或過失的判斷不是責(zé)任認(rèn)定本身，只為主觀歸責(zé)提供心理事實(shí)基礎(chǔ)。實(shí)質(zhì)責(zé)任論認(rèn)為將責(zé)任理解為可譴責(zé)性仍不夠充分，還必須結(jié)合考慮刑事政策的預(yù)防性的懲罰必要性。因此，責(zé)任應(yīng)理解為不顧規(guī)范可交談性的不法行為的實(shí)質(zhì)概念。[3]

責(zé)任只能是對(duì)行為人主觀上的評(píng)價(jià)；而“性格無罪”②關(guān)于性格無罪的具體論述參見：李文建《罪責(zé)概念之研究——非難的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)》，臺(tái)灣三容股份有限公司1998 年版，第245-249 頁。且無統(tǒng)一評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；人格只影響責(zé)任大小不決定有無。因此，應(yīng)以道義責(zé)任為根據(jù)，以規(guī)范責(zé)任論為框架來探討責(zé)任要素及其結(jié)構(gòu)。

2.主觀歸責(zé)的方法

在論及不作為共同正犯的主觀歸責(zé)時(shí)，就應(yīng)在規(guī)范責(zé)任論框架下，將各行為人的主觀故意的心理態(tài)度與責(zé)任能力、期待可能性、違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等歸責(zé)要素相分離。申言之，在責(zé)任是個(gè)別的理念指導(dǎo)下，分別認(rèn)定各行為人的故意以及對(duì)此種故意心理態(tài)度進(jìn)行刑法非難性評(píng)價(jià)。

以前述案例5 為對(duì)象進(jìn)行分析。第一，被害人的妻女基于近親屬的身份，明知自己對(duì)被害人負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)，且不能以他人也負(fù)有法律或道德義務(wù)為由不履行。此外，其妻女明知被害人母親年事已高卻仍將被害人送至其母處，名為繼續(xù)掙錢為被害人養(yǎng)病，實(shí)為逃避扶養(yǎng)義務(wù)。第二，其妻女明知被害人已委托鄰居將其送回家，卻仍然提前離家并借宿親戚家，以及拒接被害人及其兄弟、鄰居的電話，拒絕履行扶養(yǎng)義務(wù)，對(duì)被害人的人身法益遭受侵害至少具有放任的心理態(tài)度。第三，被害人因其妻女不履行扶養(yǎng)義務(wù)而發(fā)生餓死的結(jié)果。第四，在規(guī)范層面，我們能夠期待被害人妻女對(duì)被害人履行其法定扶養(yǎng)義務(wù)。概言之，被害人妻女二人對(duì)自己的遺棄行為具有共同放任的故意，并且皆具備非難可能性，因此應(yīng)將被害人因被遺棄而死亡的結(jié)果歸責(zé)于其妻女。

四、不作為共同正犯的限制條件

如前所論，限制肯定說在承認(rèn)不作為參與共同犯罪可以構(gòu)成共同正犯的同時(shí)，也關(guān)注到不作為本身屬性所引發(fā)的規(guī)范問題，從而提出相應(yīng)的限制條件。本文認(rèn)為在單純型不作為共同正犯場(chǎng)合中，應(yīng)從決定不作為正犯性的作為義務(wù)以及因果關(guān)系方面進(jìn)行限制。

（一）作為義務(wù)條件

1.共同不作為是否都需要負(fù)有作為義務(wù)

否定說認(rèn)為，無作為義務(wù)的人與有作為義務(wù)的人，共同實(shí)現(xiàn)違反作為義務(wù)的不作為，也可能成立不作為共同正犯。第一，不作為可以理解為，利用他人的行為或外部自然進(jìn)程為表現(xiàn)形式的行為。那么，負(fù)有作為義務(wù)之參與者的不作為，也就成為了不負(fù)有作為義務(wù)之參與者實(shí)施犯罪所利用的客觀條件。因此，不負(fù)有作為義務(wù)的參與者也就產(chǎn)生了相應(yīng)的義務(wù)。即不得利用負(fù)有作為義務(wù)之參與者的不作為來實(shí)施自己的犯罪。第二，不負(fù)有作為義務(wù)的參與者違反了這一義務(wù)，與負(fù)有作為義務(wù)之參與者的不作為共同造成了結(jié)果的發(fā)生，因此理應(yīng)成立共同正犯。[4]比如大谷實(shí)認(rèn)為，“案例6：像母親和其情人共謀，不給年幼的孩子食物，使其餓死這樣的情況，就不作為犯而言，有作為義務(wù)者和沒有該義務(wù)者通過相互利用、補(bǔ)充，使得犯罪的結(jié)果發(fā)生具有可能性，因此出于與作為犯場(chǎng)合同樣的理由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立不作為犯共同正犯?！盵5]

反之，羅克辛教授主張肯定說，認(rèn)為“只有在具有共同義務(wù)的場(chǎng)合，才去討論不作為參與共同正犯的問題，反之則構(gòu)成同時(shí)犯。主要適用于以下兩種場(chǎng)合：第一種是法律上被規(guī)范化的義務(wù)犯罪場(chǎng)合。例如，對(duì)某罪犯負(fù)有共同監(jiān)管義務(wù)的兩名公務(wù)員，在該罪犯越獄時(shí)約定旁觀而不采取監(jiān)管措施，這種不作為的情況就成立共同正犯。第二種是被記述過的不作為犯場(chǎng)合。例如，兩名登山向?qū)Ц鶕?jù)合同共同承擔(dān)某個(gè)旅游團(tuán)的導(dǎo)游義務(wù)，但卻約定在登山過程若有團(tuán)員陷入危險(xiǎn)而不營救并且實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，兩名向?qū)Ц鶕?jù)符合的構(gòu)成要件的情況，可能會(huì)成為遺棄、傷害或殺人罪的共同正犯?！盵6]

本文贊同肯定說。第一，無作為義務(wù)的人與有作為義務(wù)的人，確實(shí)可以成立狹義共犯上的共同犯罪，但不能構(gòu)成共同正犯。第二，對(duì)于共同正犯的處罰根據(jù)而言，互相協(xié)力加功的心理聯(lián)系只是基礎(chǔ)，各參與者實(shí)施（部分）實(shí)行行為才是關(guān)鍵。因?yàn)樵讵M義共犯和共同正犯中，心理聯(lián)系是共同的必要條件，而實(shí)行行為才是區(qū)別所在。第三，不作為犯是真正的身份犯，自身單獨(dú)不能成立正犯的，不可構(gòu)成共同正犯。[7]概言之，負(fù)有特定作為義務(wù)是成立不作為的必備條件之一，因此若不負(fù)有作為義務(wù)的，不能成立刑法上的不作為，更遑論不作為的實(shí)行者。故而，共同不作為均需負(fù)有作為義務(wù)，才能成立不作為共同正犯。

2.作為義務(wù)是否必須具有同一性以及相互性

所謂作為義務(wù)的同一性，是指各參與者在義務(wù)的對(duì)象、來源、內(nèi)容和程度方面沒有差別。作為義務(wù)的相互性，是指各參與者除自己負(fù)有作為義務(wù)外，還得互相容認(rèn)其他參與者的作為義務(wù)。對(duì)于不作為共同正犯是否要求作為義務(wù)具有同一性和相互性，理論上主要有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。

肯定說認(rèn)為，共同不作為參與者的作為義務(wù)必須具有同一性和相互性的特征，方能成立不作為共同正犯。第一，只有各參與者對(duì)同一義務(wù)對(duì)象，負(fù)有同樣來源、內(nèi)容與程度的義務(wù)，才能滿足不作為成立共同正犯在實(shí)行性以及主觀故意上的共同性要求。例如，案例7：父母與民警共同面對(duì)幼童溺水而不施救的場(chǎng)合，由于父母與民警的義務(wù)對(duì)象雖然相同，但義務(wù)來源、內(nèi)容與程度有所差別，所以父母可能構(gòu)成殺人罪，民警可能構(gòu)成瀆職罪，而不能成立不作為的共同正犯。又如，案例8：年邁祖父與壯年父親面對(duì)幼童陷入危險(xiǎn)而不施救的場(chǎng)合，由于祖父與父親對(duì)幼童的作為義務(wù)程度有高低之別，從而阻卻祖父與父親成立不作為共同正犯。詳言之，在作為義務(wù)的對(duì)象、來源、內(nèi)容相同而程度有別時(shí)，義務(wù)程度高的參與者獲得實(shí)行性成立正犯，義務(wù)程度低的參與者因欠缺實(shí)行性而只能成立幫助犯。因此，本案中，基于民法規(guī)定，父親的監(jiān)護(hù)順位要高于祖父，故而父親的保護(hù)義務(wù)程度也要高于祖父。亦即，由于作為前順位的父親已經(jīng)充足了不作為的實(shí)行性而成立正犯，而后順位的祖父的不作為實(shí)行性只能依靠父親的不作為侵害法益成立不作為的幫助犯。[8]第二，各參與者的不作為均是重疊的不履行義務(wù)的不作為。詳言之，各參與者的作為義務(wù)一方面產(chǎn)生于自身獨(dú)立緣由，另一方面源自于其他參與者侵害法益所產(chǎn)生的制止義務(wù)。理由在于，法益侵害的原因不僅來自于參與者不履行自身的作為義務(wù)，也來自于參與者不履行制止其他參與者的作為義務(wù)。故而，不作為共同正犯以作為義務(wù)的相互性為構(gòu)成條件之一。第三，作為義務(wù)的同一性和相互性，既能作為證成各參與者不作為實(shí)行性的等價(jià)值的實(shí)質(zhì)性根據(jù)；也能作為一個(gè)聯(lián)結(jié)點(diǎn)決定各參與者在客觀行為和主觀故意上的共同性，以及證成共同不作為人應(yīng)作為一個(gè)整體評(píng)價(jià)的實(shí)質(zhì)性根據(jù)。[1]18-19

否定說認(rèn)為，共同不作為參與者成立不作為共同正犯，不以作為義務(wù)具有同一性和相互性為必要條件。詳言之，作為義務(wù)具有同一性，當(dāng)然可以成立不作為共同正犯；但不具有同一性，也可以成立不作為共同正犯。因?yàn)槌鳛榱x務(wù)的對(duì)象外，僅因義務(wù)的來源、內(nèi)容和程度方面有所差別而阻卻不作為共同正犯，缺乏充分有力的實(shí)質(zhì)根據(jù)。居于保證人地位的不作為人原則上應(yīng)成立正犯。例如，案例7 中，父母與民警的作為義務(wù)來源、內(nèi)容和程度以及最后確定的罪名皆有所不同，但不妨礙成立不作為共同正犯。案例8 中，不能僅因親屬順位不同，而就此認(rèn)定父親義務(wù)程度高并構(gòu)成殺人罪正犯，祖父義務(wù)程度低而成為輔助父親殺人的幫助犯。例如，案例9：基于合同照顧幼嬰的月嫂和基于法律撫養(yǎng)幼嬰的母親共謀餓死幼嬰的情況，雖然月嫂和母親的作為義務(wù)來源不同，但若因此認(rèn)為月嫂只成立輔助母親殺嬰的幫助犯，恐怕難以接受。

本文主張等同性和相互性的觀點(diǎn)。第一，在單純型不作為共同正犯場(chǎng)合，作為義務(wù)不必具有嚴(yán)格的同一性，但要求具有等同性。申言之，除作為義務(wù)的對(duì)象須具備同一性外，其來源、內(nèi)容與程度在規(guī)范評(píng)價(jià)上具有相當(dāng)性、等價(jià)值性，即可各自獲得實(shí)行性成立不作為共同正犯。案例9 中，月嫂和母親的作為義務(wù)雖然來源有別，但其內(nèi)容與程度在規(guī)范評(píng)價(jià)上具有等同性，因此他們的不作為都具有實(shí)行性而成立不作為共同正犯。案例7 中，雖然父母與民警的作為義務(wù)來源、內(nèi)容和程度也有所區(qū)別，但在規(guī)范評(píng)價(jià)上具有等同性，因此他們的不作為都具有實(shí)行性而構(gòu)成正犯。誠然，即便所認(rèn)定的罪名不同，但不妨礙父母與民警在違法層面成立不作為共同正犯。第二，作為義務(wù)的相互性，是決定各參與者在事實(shí)層面上所各自實(shí)施的不作為，在規(guī)范層面被整體評(píng)價(jià)為一個(gè)構(gòu)成要件行為的實(shí)質(zhì)性根據(jù)。簡言之，作為義務(wù)的相互性，決定實(shí)行的共同性，因此是成立不作為共同正犯的必要條件之一。例如，案例10：甲乙都是剛生產(chǎn)完嬰兒的未婚媽媽，在一起互相訴苦而產(chǎn)生拋棄各自嬰兒的共同決意，也不構(gòu)成不作為共同正犯。因?yàn)榧滓抑皇欠謩e對(duì)各自的嬰兒負(fù)有撫養(yǎng)保護(hù)義務(wù)，而不對(duì)對(duì)方的嬰兒負(fù)有撫養(yǎng)保護(hù)義務(wù)，因此甲乙各自的撫養(yǎng)保護(hù)義務(wù)沒有相互性。進(jìn)而甲乙分別拋棄嬰兒的行為，雖然都具有實(shí)行性而分別成立正犯，但因欠缺作為義務(wù)的相互性而阻卻實(shí)行的共同性，從而不成立不作為共同正犯，但可互相成立各自的不作為幫助犯。第三，若不法構(gòu)成要件不能以不作為方式實(shí)現(xiàn)，那么負(fù)有作為義務(wù)的參與者就只能以幫助犯論處。例如，案例11：甲男正在強(qiáng)奸親妹妹乙女，作為甲乙父親的丙看到而不管不顧。顯言之，父親丙對(duì)女兒乙負(fù)有保護(hù)義務(wù)，其見乙被兒子甲強(qiáng)奸而不予阻止的行為構(gòu)成不作為。但強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件行為不能以不作為方式實(shí)現(xiàn)，因此父親丙的不作為不能與強(qiáng)奸行為等價(jià)，進(jìn)而不具有實(shí)行性，只能以幫助犯論處。[9]

（二）因果關(guān)系條件

1.因果關(guān)系概述

我國傳統(tǒng)理論在論述共同犯罪成立要件時(shí)，一般并未專門對(duì)因果關(guān)系問題加以詳細(xì)討論。亦即只要能認(rèn)定2 人以上具備共同故意的主觀要件和共同行為的客觀要件，就作為共同犯罪處罰，而未詳細(xì)論述各參與者的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系及其類型。然而，因果關(guān)系問題既影響共同犯罪成立（或既遂）與否，也影響參與者承擔(dān)的是正犯還是狹義共犯的責(zé)任問題。即在共同犯罪中，判斷行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系是一個(gè)議題；根據(jù)不同的因果關(guān)系類型決定參與者是承擔(dān)正犯還是狹義共犯的責(zé)任問題，又是另一個(gè)不同的議題。因此，在共同犯罪中，區(qū)別其因果關(guān)系類型具有重要實(shí)踐價(jià)值和理論意義。

根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，因果關(guān)系也可以分為不同類型。其一，以因果關(guān)系本身的存在性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，共同犯罪中的因果關(guān)系可以分為物理因果性和心理因果性兩種類型。其中物理因果性主要表現(xiàn)為：（1）無某行為，就無某結(jié)果，比如單獨(dú)犯罪、共同犯罪中的正犯行為；（2）有某行為，就使某結(jié)果范圍擴(kuò)大；（3）有某行為，就使某結(jié)果程度加重；（4）有某行為，就使某結(jié)果發(fā)生提前；（5）有某行為，就使某結(jié)果更易發(fā)生。心理因果性主要表現(xiàn)為：（1）無某行為，他人決意存在松動(dòng)弱化的可能；（2）有某行為，就維持他人決意；（3）有某行為，就使他人決意強(qiáng)化。其二，以行為是否需要通過介入條件才能與結(jié)果形成因果關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，共同犯罪中的因果關(guān)系可以分為直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系兩種類型。

2.不作為共同正犯的因果關(guān)系認(rèn)定

一是不作為犯罪的因果關(guān)系。在權(quán)利義務(wù)分析框架下，負(fù)有特定義務(wù)的行為人不履行義務(wù)，致使與義務(wù)相對(duì)的權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)，從而侵害了權(quán)利主體的法益。因此，不作為的原因表現(xiàn)為：行為人如果履行義務(wù)就不會(huì)發(fā)生結(jié)果，而其不履行義務(wù)以致于引起了結(jié)果的發(fā)生。申言之，不作為犯罪的因果關(guān)系不是擬制出來的，而是客觀存在的，其特殊性只在于以負(fù)有特定作為義務(wù)為前提。

二是共同正犯的因果關(guān)系。根據(jù)共犯從屬性說，教唆犯、幫助犯這類狹義共犯的刑事責(zé)任結(jié)構(gòu)，必須通過被教唆、幫助的正犯的行為引起結(jié)果發(fā)生。因此，狹義共犯的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系是間接類型。簡言之，狹義共犯的因果關(guān)系類型是間接因果關(guān)系。與此相對(duì)，共同正犯的刑事責(zé)任結(jié)構(gòu)，雖然也存在利用其他共同正犯人的行為引起結(jié)果發(fā)生的外觀，但其各自的行為都可被評(píng)價(jià)為引起結(jié)果發(fā)生的直接原因之一。簡言之，共同正犯的因果關(guān)系類型是直接因果關(guān)系，即共同不作為參與者的實(shí)行行為直接地、共同地引起了法益侵害結(jié)果。

在共同正犯領(lǐng)域研究不作為參與犯罪形態(tài)，是刑法學(xué)十分重要的知識(shí)增長區(qū)域。自不作為是否是刑法行為的爭(zhēng)論開始，就存在不作為共同正犯形態(tài)的爭(zhēng)論。以不作為方式參與共同犯罪能否成立共同正犯，繼而適用“部分行為全部責(zé)任”原理，就需要不作為理論和共同正犯理論的體系性論證。對(duì)此，刑法理論形成了全面否定說、全面肯定說和限制肯定說三種主要見解。本文認(rèn)為限制肯定說是較為合理的，問題在于需要滿足哪些具體條件，不作為參與共同犯罪才能成立共同正犯。綜上所論，在限制肯定說框架下，不作為共同正犯的成立條件主要包括：以互相協(xié)力加功的共同實(shí)行事實(shí)為客觀要件，以具有雙重性的共同實(shí)行故意為主觀要件，同時(shí)以作為義務(wù)之間具備等同性和相互性特征，以及各不作為實(shí)行行為直接地、共同地引起法益侵害的因果關(guān)系為限制條件。