梅傲 柯晨亮

摘要：大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)因其價值客觀被視作一種財產(chǎn)，由于不同數(shù)據(jù)主體對于數(shù)據(jù)財產(chǎn)的利益平衡需求的客觀存在，因此數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度的構(gòu)建具有合理性與必要性。我國已存在數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的立法、司法和政策基礎(chǔ)。數(shù)據(jù)共享行為既是數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的“因”，也是數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的“果”。我國數(shù)據(jù)財產(chǎn)化應(yīng)采取數(shù)據(jù)人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)并行保護的基本立法模式，但是政府?dāng)?shù)據(jù)及敏感的企業(yè)數(shù)據(jù)應(yīng)適用數(shù)據(jù)“控制論”模式規(guī)制。同時，針對個人用戶與企業(yè)間的數(shù)據(jù)共享問題，建議采取事前數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)交易模式解決；針對企業(yè)間數(shù)據(jù)共享問題，建議立法時應(yīng)從實踐案例出發(fā)，自下而上地進行數(shù)據(jù)類型化、場景化立法，對企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的具體內(nèi)容進行確權(quán)與分配。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)財產(chǎn)化；數(shù)據(jù)共享；數(shù)據(jù)保護；個人用戶；企業(yè)數(shù)據(jù)

DOI： 10.13734/j.cnki.1000-5315.2023.0315

隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，數(shù)據(jù)的存量與增量都在日益膨脹，人們對于數(shù)據(jù)的利用方式也發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)變。通過大數(shù)據(jù)統(tǒng)計、交叉分析、深度學(xué)習(xí)等新技術(shù)所得到的“數(shù)據(jù)產(chǎn)物”與傳統(tǒng)數(shù)據(jù)法規(guī)所預(yù)設(shè)的規(guī)制對象已有較大差異，建立在舊的數(shù)據(jù)行為模式下的數(shù)據(jù)管理制度已難以面對當(dāng)下復(fù)雜的數(shù)據(jù)活動所帶來的挑戰(zhàn)。在數(shù)據(jù)開始承載財產(chǎn)性權(quán)益之前，數(shù)據(jù)行為的規(guī)制完全采用人格權(quán)保護的規(guī)則體系。具體而言，是基于數(shù)據(jù)的隱私權(quán)保護與個人數(shù)據(jù)權(quán)保護。前者的出現(xiàn)時間更早，為最傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)保護模式。而后者則出現(xiàn)于互聯(lián)網(wǎng)時代，其代表形式為歐盟的《一般數(shù)據(jù)保護條例》（General Data Protection Regulation，簡稱GDPR）。該條例嚴(yán)格保護用戶的個人數(shù)據(jù)權(quán)，其具體內(nèi)容為知情權(quán)、訪問權(quán)、修正權(quán)、刪除權(quán)（被遺忘權(quán)）、限制處理權(quán)（反對權(quán)）、可攜帶權(quán)、拒絕權(quán)。GDPR被公認(rèn)為世界上對數(shù)據(jù)安全保護程度最高的法律，我國的《個人信息保護法》與《數(shù)據(jù)安全法》也可見到對GDPR的模仿痕跡^①。

大數(shù)據(jù)等技術(shù)的發(fā)展使得海量數(shù)據(jù)背后的隱藏價值被進一步發(fā)掘，數(shù)據(jù)活動也日趨復(fù)雜化。數(shù)據(jù)因此被視為寶貴的戰(zhàn)略資源，數(shù)據(jù)控制者對于數(shù)據(jù)財產(chǎn)性價值的重視程度也不同于往日。數(shù)據(jù)財產(chǎn)化理論的研究在歐洲興起，而諸多理論研究的基礎(chǔ)便是GDPR規(guī)則。有的學(xué)者認(rèn)為GDPR中對于個人數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)權(quán)利規(guī)定僅為對數(shù)據(jù)人格權(quán)利的保護，并未確立對個人數(shù)據(jù)財產(chǎn)性權(quán)利的保障^②。同時，GDPR規(guī)則所強調(diào)的對個人數(shù)據(jù)的嚴(yán)格保護將難以滿足企業(yè)對數(shù)據(jù)利用的客觀需求。因此歐盟學(xué)者已經(jīng)開始反思GDPR嚴(yán)格數(shù)據(jù)保護模式的局限性，嘗試引入數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度。由于我國的數(shù)據(jù)保護模式同樣停留于數(shù)據(jù)隱私權(quán)與個人數(shù)據(jù)權(quán)保護的階段，且我國的數(shù)據(jù)保護立法與歐盟立法具有一定相似性，歐盟的數(shù)據(jù)立法發(fā)展動態(tài)值得我們借鑒與研究。因此，本文將以大數(shù)據(jù)活動中最重要的數(shù)據(jù)共享環(huán)節(jié)作為切入點，試圖探討數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度的立法路徑及其在解決實踐問題中可以發(fā)揮的效用。

一?數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式建構(gòu)的理論基礎(chǔ)

數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式的構(gòu)想并非空中樓閣，從數(shù)據(jù)的價值屬性在大數(shù)據(jù)時代的爆發(fā)與數(shù)據(jù)生產(chǎn)流程中各主體所付出的不同程度的勞動來說，構(gòu)建數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式是題中應(yīng)有之義，同時也是滿足現(xiàn)代數(shù)字經(jīng)濟生產(chǎn)活動需要與解決數(shù)據(jù)保護立法重疊問題的根本路徑。

（一）數(shù)據(jù)財產(chǎn)化定義

數(shù)據(jù)財產(chǎn)化是將數(shù)據(jù)視作一種財產(chǎn)，并賦予相關(guān)主體恰當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)性權(quán)利，進而適用產(chǎn)權(quán)制度對數(shù)據(jù)進行保護。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的地位應(yīng)與物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利并列，通常而言，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的基本內(nèi)容為數(shù)據(jù)的控制權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)等^③。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的主體為個人用戶與企業(yè)，控制政府?dāng)?shù)據(jù)的政府主體由于其特殊性不適用該制度規(guī)制。同樣，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的客體即為個人用戶數(shù)據(jù)與企業(yè)數(shù)據(jù)，不包括政府?dāng)?shù)據(jù)，具體理由與規(guī)制辦法將于后文闡釋。如果我們將這些具體的財產(chǎn)性權(quán)利在不同的數(shù)據(jù)主體間進行合理分配，便可以更好地契合當(dāng)下數(shù)據(jù)收集、加工、再利用以及數(shù)據(jù)交易等活動的客觀需要。同時，在未來數(shù)據(jù)科技進一步發(fā)展而演化出更新型的數(shù)據(jù)行為時，此種制度安排也將提供足夠的調(diào)整與改進空間來因應(yīng)這些變化，而無須將數(shù)據(jù)管理制度大廈推倒重建。

（二）數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式構(gòu)建的邏輯結(jié)構(gòu)

1.數(shù)據(jù)的價值屬性支撐其成為財產(chǎn)權(quán)客體

在討論數(shù)據(jù)財產(chǎn)化之前，我們首先需要厘清“數(shù)據(jù)”概念的內(nèi)涵。本文所說的數(shù)據(jù)指的是在計算機中以“0或1”電子符號進行二進制運算所形成的資料。事實上，在傳統(tǒng)法學(xué)語境下，數(shù)據(jù)概念的外延不僅于此，紙面上的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，圖像、錄像中的畫面信息也同屬于數(shù)據(jù)分類^④。但大數(shù)據(jù)技術(shù)的誕生使得以電子數(shù)據(jù)形式存在的數(shù)據(jù)的數(shù)量呈指數(shù)級膨脹^⑤。同時，這類型的電子數(shù)據(jù)也區(qū)別于其他種類的數(shù)據(jù)，在經(jīng)過數(shù)據(jù)算法的加工與分析后可以賦予其除傳統(tǒng)數(shù)據(jù)所承載的人格權(quán)利以外的財產(chǎn)性利益^⑥。如其中蘊藏著大量用戶偏好畫像可以用于精準(zhǔn)的廣告投放活動，而此種現(xiàn)狀也正是數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度討論的基礎(chǔ)。

從理論角度分析，數(shù)據(jù)作為財產(chǎn)權(quán)的客體具有合理性。首先，數(shù)據(jù)具有民法客體中“無形物”的認(rèn)定基礎(chǔ)，如知識產(chǎn)權(quán)便是作為“無形物”存在。雖然數(shù)據(jù)因其自身在“獨創(chuàng)性”與“信息壟斷性”的認(rèn)定上仍存在爭議，將其劃分為“知識產(chǎn)權(quán)”進行管理有一定的理論障礙，但在大數(shù)據(jù)語境下，數(shù)據(jù)客觀存在的“私人控制性”、“內(nèi)在價值性”和“交易流通性”使其被視作一種數(shù)據(jù)控制者的財產(chǎn)存在并不是不妥的安排^⑦。大數(shù)據(jù)時代到來之前，數(shù)據(jù)通常作為個人隱私信息的載體而存在，其內(nèi)在的價值尚未被發(fā)掘，因此其僅適用于人格權(quán)的保護模式。在大數(shù)據(jù)時代，企業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)品的實用價值已得到充分認(rèn)可，而個人用戶數(shù)據(jù)作為企業(yè)數(shù)據(jù)的“生產(chǎn)原料”，價值被認(rèn)可也是題中應(yīng)有之義。在數(shù)據(jù)的潛在價值被充分挖掘的情況下，將其適用于財產(chǎn)性的保護模式并非意味著摒棄人格權(quán)的保護，而是在此基礎(chǔ)上承認(rèn)數(shù)據(jù)主體的財產(chǎn)性權(quán)利，使得數(shù)據(jù)主體同時享有對數(shù)據(jù)的人格性權(quán)利與財產(chǎn)性權(quán)利^⑧。

2.數(shù)據(jù)生產(chǎn)流程中的勞動成為財產(chǎn)權(quán)分配依據(jù)

若清晰地認(rèn)識到了數(shù)據(jù)可以作為財產(chǎn)權(quán)的客體而存在，那么下一階段的討論便是“誰將作為享有數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的主體”這一問題。“勞動價值論”思想是一個可行的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利分配路徑。根據(jù)勞動價值論所謂“商品價值體現(xiàn)的是人類勞動本身，是一般人類勞動的耗費”^⑨，該理論在數(shù)字經(jīng)濟時代依然成立，不同主體在數(shù)據(jù)處理的過程中付出了不同種類、不同程度的勞動，進而挖掘出了數(shù)據(jù)的價值。因此數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)可以依據(jù)不同主體在數(shù)據(jù)價值實現(xiàn)過程中所付出的勞動貢獻(xiàn)來分配。

從數(shù)據(jù)價值實現(xiàn)的角度來看，可以將數(shù)據(jù)收集分為數(shù)據(jù)采集與數(shù)據(jù)匯集性處理兩個過程，在完成這兩個過程后，數(shù)據(jù)收集者將適用大數(shù)據(jù)技術(shù)對經(jīng)歷前兩個流程處理的數(shù)據(jù)進行進一步的深度分析處理，從而徹底地挖掘出數(shù)據(jù)背后的潛在價值^⑩?？v觀整個流程，數(shù)據(jù)產(chǎn)品的產(chǎn)生已不再是傳統(tǒng)觀念中簡單地將個人信息記錄在物質(zhì)載體之上，而是需要大量的技術(shù)儲備、資本投入與人力成本。為了更好地平衡這種復(fù)雜數(shù)據(jù)生產(chǎn)活動中不同主體間的利益沖突，數(shù)據(jù)財產(chǎn)化是一條十分契合的解決路徑，因此賦予不同數(shù)據(jù)主體財產(chǎn)性權(quán)利也是合理的^?。

（三）數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式建構(gòu)的價值

1.數(shù)據(jù)財產(chǎn)化是數(shù)字經(jīng)濟活動的現(xiàn)實需求

從價值角度出發(fā)，數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式的構(gòu)建同樣具有現(xiàn)實需求性。數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式最重要的功能便是更好地平衡數(shù)據(jù)生產(chǎn)中各方主體的利益訴求。在大數(shù)據(jù)背景的數(shù)據(jù)生產(chǎn)模式下，數(shù)據(jù)最終產(chǎn)品的獲得需要以收集海量的個人用戶原始數(shù)據(jù)為起點。在此過程中，個人用戶需要與數(shù)據(jù)收集者進行數(shù)據(jù)共享協(xié)商。常見的原始數(shù)據(jù)共享模式為軟件服務(wù)提供者與個人用戶事前簽訂協(xié)議，個人用戶通過許可軟件開發(fā)者收集及合理利用其在軟件中提供的個人數(shù)據(jù)，來交換使用軟件的便利^?。隨后，數(shù)據(jù)處理企業(yè)將對收集的數(shù)據(jù)進行初步篩選與加工，得到可被進一步用于大數(shù)據(jù)分析的初始數(shù)據(jù)產(chǎn)品。最后，企業(yè)利用大數(shù)據(jù)技術(shù)對初加工后的數(shù)據(jù)進行多種模式、不同算法的深度分析，進而得到可以直接用于商業(yè)推廣、經(jīng)營模式改進等用途的寶貴數(shù)據(jù)。在這整個過程中，用戶將原始數(shù)據(jù)與企業(yè)共享，企業(yè)在后續(xù)過程中耗費一定量的資本、勞動、技術(shù)儲備使得數(shù)據(jù)增值。其中涉及的流程復(fù)雜、主體繁多，且由于不同個人用戶數(shù)據(jù)的原始價值差異、企業(yè)資本投入差異、技術(shù)算法優(yōu)劣差異客觀存在，每一個經(jīng)大數(shù)據(jù)技術(shù)處理后的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，不同數(shù)據(jù)主體對于數(shù)據(jù)增值的貢獻(xiàn)不盡相同。由于尚未建立數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度，數(shù)據(jù)主體在面對這些復(fù)雜的數(shù)據(jù)行為時，只能選擇以合同債權(quán)模式對利益進行分配。而合同模式的弊端已在實踐中顯現(xiàn)，因其僅在合同雙方中產(chǎn)生效力而無法約束第三人，這顯然對數(shù)據(jù)財產(chǎn)性的利益保護不足。同時，在合同簽訂時，雙方的議價能力差距客觀存在，個人用戶與體量較小的企業(yè)可能會在合同的具體安排中無法得到公正的待遇。在這種情況下通過合同與人格權(quán)模式對數(shù)據(jù)行為進行規(guī)制和救濟的數(shù)據(jù)管理模式已無法滿足當(dāng)下復(fù)雜多變的生產(chǎn)經(jīng)營活動的現(xiàn)實需求，因此需要建立一個具有廣泛適用性的制度，對數(shù)據(jù)增值過程中不同主體的利益進行分配。將大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)視作一種財產(chǎn)，借鑒傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)制度，模仿一般物增值過程中各主體的權(quán)利分配模式，同時充分考慮數(shù)據(jù)的人格權(quán)屬性與未來數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展的趨勢，最終建立起符合大數(shù)據(jù)時代下數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展需求的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)立法模式^?。

2.數(shù)據(jù)財產(chǎn)化是數(shù)據(jù)保護立法重疊問題的解決之道

我國現(xiàn)行的數(shù)據(jù)相關(guān)法律仍然處于傳統(tǒng)的人格權(quán)保護模式階段，現(xiàn)有的法律多以數(shù)據(jù)行為監(jiān)督及數(shù)據(jù)安全保護為立法目的^?。就數(shù)據(jù)活動的信息安全及隱私安全保護的法律而言，還存在立法重疊現(xiàn)象。現(xiàn)行的《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《電子商務(wù)法》、《個人信息保護法》、《數(shù)據(jù)安全法》等法律中，均含有關(guān)于個人隱私信息保護的條款^?。以上四部法律的通過時間如前排列順序，而這種法律保護重疊現(xiàn)象的存在正是傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)保護模式在日趨復(fù)雜的數(shù)據(jù)活動變化下難以適應(yīng)的表現(xiàn)。以上法律中的條文雖有重疊，但其側(cè)重點也有一定差異，《網(wǎng)絡(luò)安全法》側(cè)重于對網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)數(shù)據(jù)安全的保護，《電子商務(wù)法》側(cè)重于對網(wǎng)絡(luò)商家數(shù)據(jù)利用行為的規(guī)制與對消費者信息權(quán)益的保護，而《個人信息保護法》則是從全局性調(diào)整的角度強調(diào)對個人用戶信息安全的保護。這種差異出現(xiàn)的原因正如上文所提及的，即大數(shù)據(jù)時代下數(shù)據(jù)活動中主體數(shù)量增加及不同主體間的利益平衡訴求不同，傳統(tǒng)的人格權(quán)數(shù)據(jù)規(guī)制模式已無法應(yīng)對，在尚未采用數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式的現(xiàn)狀下，只能使用對數(shù)據(jù)活動的不同環(huán)節(jié)、不同主體進行專門立法的手段來滿足當(dāng)下數(shù)據(jù)活動管理的需求，最終造成了部分立法重復(fù)、重疊的現(xiàn)象。但若完成數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式的構(gòu)建，數(shù)據(jù)將成為私法領(lǐng)域的調(diào)整對象，便可減少如《電子商務(wù)法》等對其進行規(guī)制的需求，從而使這種立法重疊及重復(fù)的現(xiàn)象得到緩解。

二?我國數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式建構(gòu)的現(xiàn)實基礎(chǔ)

提出數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式建構(gòu)建議前，我們需考察我國現(xiàn)行法律對數(shù)據(jù)活動規(guī)制的相關(guān)立法、司法實踐以及國家政策對未來數(shù)據(jù)行為規(guī)制的指導(dǎo)方向，進而從中尋找到構(gòu)建數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度的切入點，在既有的法律基礎(chǔ)上搭建出數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式的框架。

（一）數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式的立法基礎(chǔ)

我國現(xiàn)行的數(shù)據(jù)相關(guān)法律制度中已存在數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式構(gòu)建的基礎(chǔ)和空間。早在《民法總則》的制定過程中，曾有草案版本將“數(shù)據(jù)信息”納入知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇之內(nèi)，但由于整個立法過程中部分立法者、學(xué)者對于該條文的概念理解、權(quán)利性質(zhì)等問題未達(dá)成一致意見，最終通過的《民法總則》刪去了此條款。然而這一立法過程也在一定程度上體現(xiàn)了立法者對于“數(shù)據(jù)”可以成為財產(chǎn)權(quán)制度調(diào)整的客體這一觀點的考量。到《民法典》時代，對數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)性法律規(guī)制條文是我國《民法典》第一百二十七條“對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。對該條文的解釋頗有爭議，有的學(xué)者傾向于將其認(rèn)定為數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式構(gòu)建的基礎(chǔ)，也有學(xué)者持反對意見，認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)制度的構(gòu)建要嚴(yán)格遵循物權(quán)法定理論，該條文僅體現(xiàn)《民法典》對于數(shù)據(jù)財產(chǎn)性利益保護一定程度上的認(rèn)可但并不足以作為構(gòu)建數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度的支撐^?。支持者的觀點相比之下則更為契合這個時代的現(xiàn)實需求，他們認(rèn)為當(dāng)今中國“數(shù)字經(jīng)濟”已成為經(jīng)濟發(fā)展的最大推動力，在此種情況下數(shù)據(jù)資源是一個國家與企業(yè)最重要的戰(zhàn)略資源之一。在數(shù)據(jù)市場、數(shù)據(jù)經(jīng)濟活動蓬勃發(fā)展的社會現(xiàn)狀下，建立一套完善的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)管理制度迫在眉睫^?。由于我國的民事立法并未像德國、法國這些傳統(tǒng)的成文法國家一樣歷經(jīng)漫長時間從而形成超穩(wěn)定的民法體系結(jié)構(gòu)，我國民法體系在構(gòu)建上還具有較大的調(diào)整空間與創(chuàng)新的可能性，也更應(yīng)該發(fā)揮在民事立法上作為“后發(fā)國家”的優(yōu)勢，應(yīng)該在充分考量科技發(fā)展所帶來的社會變化的基礎(chǔ)上進行具有前瞻性的創(chuàng)設(shè)，此種做法甚至有可能達(dá)到反過來牽引其他國家民事立法革新與發(fā)展的效果^?。建構(gòu)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制度便是一條行之有效的途徑。

從立法目的來思考，《民法典》第一百二十七條對于數(shù)據(jù)保護原則性的規(guī)定更多地是為了平衡現(xiàn)實需求與未知將來之間的沖突。由于現(xiàn)實中數(shù)字經(jīng)濟的客觀需求，基于數(shù)據(jù)而產(chǎn)生的財產(chǎn)性利益需要得到法律保護，但同時也考慮到數(shù)字科技高速發(fā)展的特性，大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等技術(shù)如雨后春筍般涌現(xiàn)，立法者很難預(yù)料到未來是否會出現(xiàn)某些具有革新性的信息技術(shù)，使得現(xiàn)有的數(shù)據(jù)增值一般模式被替代。一方面，如果在當(dāng)下數(shù)據(jù)財產(chǎn)化理論研究方興未艾的時機就“趕鴨子上架”推出一套不成熟的數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度，反而可能會阻礙現(xiàn)有數(shù)字經(jīng)濟模式的運行；另一方面，在未來技術(shù)發(fā)生變革與發(fā)展時，其是否具有足夠的適應(yīng)性或可能會造成新的問題。最終在兩種因素的加持之下，《民法典》第一百二十七條選擇此種具有極大解釋空間的表達(dá)模式。因此，《民法典》沒有推出數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度并不意味著其對此種制度的抵觸，此種具有靈活解釋空間的措辭為將來的數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式提供了充分的立法空間。我們需要做的便是立足于當(dāng)下并著眼未來，在進行充分理論與實踐研究的基礎(chǔ)上，在恰當(dāng)?shù)臅r間節(jié)點推出一套相對完備的、有適應(yīng)性的數(shù)據(jù)財產(chǎn)化法律制度。

（二）數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式的司法基礎(chǔ)

在司法層面，構(gòu)建數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式已經(jīng)成為司法機構(gòu)處理因數(shù)據(jù)行為產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛的迫切需求。當(dāng)前，由于數(shù)據(jù)無法歸類為知識產(chǎn)權(quán)的客體，因此在司法中處理企業(yè)間因數(shù)據(jù)產(chǎn)品產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛時，司法者只能選擇求助于《反不正當(dāng)競爭法》。在2015年“新浪訴脈脈”一案中，由于我國尚未有數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的立法，司法者只得使用《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定對案件進行裁定，但其仍在案件裁決過程中對涉案數(shù)據(jù)所具有的、應(yīng)該被保護的財產(chǎn)性利益進行了確認(rèn)^?。在2018年所謂“全國首例大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當(dāng)競爭糾紛案”即“淘寶訴美景公司”一案中，法院明確指出淘寶公司對于涉案的數(shù)據(jù)產(chǎn)品具有競爭性的“財產(chǎn)權(quán)益”^?。在這兩個案件中，裁判者雖然都承認(rèn)了數(shù)據(jù)主體應(yīng)該享有數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性利益，但是礙于我國并未有數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法，只得使用《反不正當(dāng)競爭法》中模棱兩可的“商業(yè)道德”條款作為裁判依據(jù)^（21）。無論是裁判者抑或是數(shù)據(jù)主體，均對這種使用模糊的原則性條款作為裁判依據(jù)的現(xiàn)狀感到不滿，社會需要更加清晰、明確的數(shù)據(jù)保護立法規(guī)制數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)行為^（22）。因此從司法角度上來看，司法領(lǐng)域已經(jīng)在一定程度上接受了數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)性利益的現(xiàn)狀并承認(rèn)其財產(chǎn)性權(quán)利應(yīng)該得到保護，同時也亟待相關(guān)的數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護法律出現(xiàn)，進而更好地處理未來因數(shù)據(jù)財產(chǎn)爭議所引發(fā)的糾紛。

（三）數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式的政策基礎(chǔ)

除了立法基礎(chǔ)與司法基礎(chǔ)之外，構(gòu)建數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度也符合我國政策的指導(dǎo)方向，且在一定程度上受到相關(guān)政策的推動。國務(wù)院于2015年通過的《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》中直接對大數(shù)據(jù)定義為“容量大、類型多、存取速度快、應(yīng)用價值高為主要特征的數(shù)據(jù)集合”^（23）。該表述中對數(shù)據(jù)價值的承認(rèn)與數(shù)據(jù)作為財產(chǎn)權(quán)客體所需具備的“價值性”不謀而合。隨后，2019年召開黨的第十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》明確指出，應(yīng)“健全數(shù)據(jù)等生產(chǎn)要素由市場評價貢獻(xiàn)、按貢獻(xiàn)決定報酬的機制”^（24）?？梢姡h和政府希望通過數(shù)據(jù)資源市場化進而使得數(shù)據(jù)經(jīng)濟活動高效化，最終推動經(jīng)濟的發(fā)展。而數(shù)據(jù)市場化的前提便是產(chǎn)權(quán)化模式的建立，只有讓公權(quán)力不再作為規(guī)制數(shù)據(jù)活動的主導(dǎo)力量，并將數(shù)據(jù)私權(quán)利在恰當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)主體間分配，市場化的目標(biāo)方才有實現(xiàn)的可能性。2020年3月，在《中共中央 國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》中，直接強調(diào)了“建立健全數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)交易和行業(yè)自律機制”的期望^（25）。無獨有偶，同年11月，在《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠(yuǎn)景目標(biāo)的建議》中再一次陳述“建立數(shù)據(jù)資源產(chǎn)權(quán)、交易流通、跨境傳輸和安全保護等基礎(chǔ)制度和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，推動數(shù)據(jù)資源開發(fā)利用”的未來經(jīng)濟社會發(fā)展目標(biāo)^（26）。最新的政策表述體現(xiàn)在2022年3月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》中第四部分“打造統(tǒng)一的要素和資源市場”，強調(diào)要“加快培育數(shù)據(jù)要素市場”^（27）。

以上的政策表述大都強調(diào)對建立數(shù)據(jù)市場與數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度的期望，因此，數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度的探索不僅符合理論研究上的發(fā)展趨勢，而且也順應(yīng)了國家的長遠(yuǎn)政策目標(biāo)。

三?數(shù)據(jù)財產(chǎn)化背景下對數(shù)據(jù)共享行為的審視

數(shù)據(jù)共享行為無疑是數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度構(gòu)建中一條無法忽視、貫穿全過程的鏈條，是整個數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度的鏈接與支撐。從因果溯源的角度思考，數(shù)據(jù)共享與數(shù)據(jù)財產(chǎn)化有著無法分割的共生性。而從現(xiàn)實問題及問題解決的角度出發(fā)，數(shù)據(jù)共享問題研究未嘗不是一條數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度構(gòu)建以小見大的切入路徑。

（一）數(shù)據(jù)共享的價值

根據(jù)中國信息通信研究院發(fā)布的研究報告可知，數(shù)字經(jīng)濟已成為一個國家經(jīng)濟發(fā)展的最大助推力，近年來經(jīng)濟增速較快的國家數(shù)字經(jīng)濟占其GDP比重大都高于其他增速表現(xiàn)一般的國家。如美國、英國、德國，數(shù)字經(jīng)濟占其GDP比重均超過60%。同樣，一個國家數(shù)字經(jīng)濟所占其GDP比重儼然已成為衡量一個國家未來經(jīng)濟發(fā)展?jié)摿Φ闹匾笜?biāo)。中國在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的表現(xiàn)同樣出色，2020年數(shù)字經(jīng)濟的規(guī)模為5.4萬億美元，僅次于美國的13.6萬億美元，而中國的數(shù)字經(jīng)濟同比增長速度則是9.6%，位居世界第一^（28）。在數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展中，數(shù)據(jù)無疑是最重要的“燃料”，且不同于傳統(tǒng)的化石燃料，數(shù)據(jù)具有可多次重復(fù)利用的特征。不同主體間對于數(shù)據(jù)不同方式的利用并不會削弱數(shù)據(jù)所具有的價值，相反，對于相同數(shù)據(jù)，不同主體以不同形式的利用使得數(shù)據(jù)價值實現(xiàn)最大化^（29）。這也就意味著，只有不同數(shù)據(jù)主體間的數(shù)據(jù)共享才可使數(shù)據(jù)背后所蘊含的價值完全得到釋放^（30）。正如著名風(fēng)險投資人、素有“互聯(lián)網(wǎng)女皇”之稱的Mary Meeker在其提供的Internet Trends 2019報告中所述，數(shù)據(jù)共享應(yīng)該是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的基本邏輯與必然趨勢^（31）。

（二）數(shù)據(jù)共享與數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度的共生性

1.數(shù)據(jù)共享是數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的基礎(chǔ)

數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式建立的前提是數(shù)據(jù)可以被視作一種“財產(chǎn)”，只有數(shù)據(jù)具有了財產(chǎn)屬性，才具有作為財產(chǎn)權(quán)調(diào)整對象的資格。在大數(shù)據(jù)時代到來之前，數(shù)據(jù)從未被納入財產(chǎn)權(quán)的調(diào)整對象來考量，如果以對比的角度思考大數(shù)據(jù)時代前后的數(shù)據(jù)，其基本存在形式、載體并未有本質(zhì)上的差異，最大的變化便是大數(shù)據(jù)時代下的數(shù)據(jù)具有了財產(chǎn)性價值，而在這種財產(chǎn)性價值產(chǎn)生的全過程中，數(shù)據(jù)共享是最基礎(chǔ)也是最重要的環(huán)節(jié)。

在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性價值主要體現(xiàn)在海量零散數(shù)據(jù)被聚合分析處理所得到的結(jié)果之中，而不是孤立的單個數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)增值過程的第一個環(huán)節(jié)便是大數(shù)據(jù)企業(yè)收集的個人用戶原始數(shù)據(jù)，企業(yè)若想取得個人用戶數(shù)據(jù)，主要的合法途徑便是征得個人用戶同意與企業(yè)共享數(shù)據(jù)。在大數(shù)據(jù)時代，企業(yè)只有數(shù)據(jù)分析加工的技術(shù)儲備并非意味著其可以獲得有實際應(yīng)用價值的數(shù)據(jù)，獲得原始數(shù)據(jù)的渠道才是首要關(guān)注點，數(shù)據(jù)共享便是最重要的原始數(shù)據(jù)收集方式，因而數(shù)據(jù)共享活動才是數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度根本的基礎(chǔ)。

2.優(yōu)化數(shù)據(jù)共享是數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的目的

從另一角度來說，數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度的建立初衷之一便是使得數(shù)據(jù)共享活動更為順暢，通過數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度的建立，明確原始數(shù)據(jù)、加工數(shù)據(jù)、深度分析后的數(shù)據(jù)中各個數(shù)據(jù)主體的權(quán)利，進而方便數(shù)據(jù)進一步被共享利用。數(shù)據(jù)共享行為使得數(shù)據(jù)具有適用財產(chǎn)權(quán)管理模式的“價值”屬性，同時，數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度模式也將反哺數(shù)據(jù)共享活動，使得數(shù)據(jù)共享時不同數(shù)據(jù)間的爭議減少、分歧彌合。一方面，在企業(yè)試圖征得個人用戶同意共享數(shù)據(jù)時，若個人用戶享有明確的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，用戶可以與企業(yè)進行合理的交易協(xié)商，在達(dá)成符合雙方預(yù)期報價的情況下去處分自己所享有的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，最終達(dá)到雙贏的目的。當(dāng)前現(xiàn)狀通常為企業(yè)“巧取豪奪”個人用戶數(shù)據(jù)，而用戶通過事后追責(zé)機制救濟自身權(quán)益。若成功構(gòu)建數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)模式，將緩解當(dāng)下個人用戶與企業(yè)間數(shù)據(jù)共享時權(quán)責(zé)不明的混亂現(xiàn)狀，使得數(shù)據(jù)共享活動的效率提升、爭議減少。另一方面，在企業(yè)從個人用戶手中取得數(shù)據(jù)后，通常將對收集的數(shù)據(jù)作進一步深度分析與處理，由此得到的數(shù)據(jù)產(chǎn)品同樣將經(jīng)歷數(shù)據(jù)共享過程。企業(yè)既可以使用這些數(shù)據(jù)產(chǎn)品用于優(yōu)化自己的經(jīng)營模式、調(diào)整商業(yè)戰(zhàn)略等活動，也可將其共享給其他企業(yè)。但當(dāng)下由于數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制度規(guī)則的缺失，企業(yè)對于所擁有數(shù)據(jù)的權(quán)利邊界尚不明確，在企業(yè)間數(shù)據(jù)共享時，雙方極易產(chǎn)生有關(guān)共享數(shù)據(jù)利用界限的爭議。如果數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度順利地建立，明確企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利的具體內(nèi)容與可處分的范圍，企業(yè)間在協(xié)商數(shù)據(jù)共享時便有法律上的參考，進而將極大地減少企業(yè)間數(shù)據(jù)共享活動有關(guān)糾紛的發(fā)生。

（三）數(shù)據(jù)財產(chǎn)化背景下數(shù)據(jù)共享的問題

數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的背景下，不同數(shù)據(jù)共享場景出現(xiàn)了不同的數(shù)據(jù)共享問題。當(dāng)個人與企業(yè)之間進行數(shù)據(jù)共享時，企業(yè)以傳統(tǒng)的“知情同意”條款征求用戶同意模式已無法滿足數(shù)據(jù)活動規(guī)制的基本需求。同樣，在企業(yè)間進行數(shù)據(jù)共享時也同樣會面臨數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性得到共識但其權(quán)利內(nèi)容無法可依的困境，進而導(dǎo)致共享行為陷入困局。

1.個人用戶與企業(yè)間數(shù)據(jù)共享時的問題

收集個人用戶的數(shù)據(jù)作為大數(shù)據(jù)活動的起點，其存在的最大問題便是個人用戶與企業(yè)間數(shù)據(jù)共享時的授權(quán)同意模式。就現(xiàn)狀而言，我國的互聯(lián)網(wǎng)個人用戶在與企業(yè)進行數(shù)據(jù)共享時，企業(yè)通常采用“知情同意”條款征求用戶同意來收集數(shù)據(jù)，但此種模式有不可忽視的弊端。一方面，通?！爸橥狻睏l款內(nèi)容十分繁雜冗長，充斥著專業(yè)概念與詞匯，普通互聯(lián)網(wǎng)用戶難以完整地閱讀并準(zhǔn)確地理解條款內(nèi)容^（32）。另一方面，看似征求用戶意見的“知情同意”條款對于用戶來說并未有實際的選擇權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通常會采取拒絕“知情同意”便不提供軟件服務(wù)的“脅迫”模式。在用戶不愿閱讀冗長的“知情同意”條款的現(xiàn)實情況下，企業(yè)往往可以如愿地得到數(shù)據(jù)共享的授權(quán)。這種“知情同意”條款模式名存實亡的現(xiàn)象并不能完全歸責(zé)于企業(yè)的逐利性。實際上，已有學(xué)者提出傳統(tǒng)的“知情同意”條款無法滿足大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)共享的客觀需求^（33），但由于數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式尚未建立，缺少新的架構(gòu)處理個人用戶與企業(yè)間的數(shù)據(jù)共享問題，企業(yè)出于滿足擴大數(shù)據(jù)收集欲望與規(guī)避數(shù)據(jù)收集風(fēng)險的目的，最終采用了畸形的“知情同意”模式。

這種模式在數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的時代具有顯著的問題。一是個人用戶數(shù)據(jù)作為大數(shù)據(jù)產(chǎn)品生產(chǎn)的原始材料，其價值是客觀存在的。但由于缺少數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的制度設(shè)計，個人用戶數(shù)據(jù)的“價值”屬性無法得到法律意義上的承認(rèn)，因此個人用戶在與企業(yè)進行數(shù)據(jù)共享協(xié)商時缺少了一定的籌碼，雙方的協(xié)商也難以得到平等的結(jié)果。二是大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)行為復(fù)雜程度不同于往日，大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)的價值便是在對數(shù)據(jù)進行后續(xù)深度分析的過程中被挖掘的，企業(yè)收集到的個人用戶數(shù)據(jù)的后續(xù)用途難以在擬定“知情同意”條款時被完全地列舉。面對這種情況，企業(yè)選擇“脅迫”用戶簽署難以充分閱讀的超長“隱私聲明”去回避問題。但回避問題并非意味著問題消失，當(dāng)個人用戶與企業(yè)就數(shù)據(jù)使用方式的問題產(chǎn)生爭議時，規(guī)定不明確的“隱私聲明”協(xié)議難以作為彌合分歧的依據(jù)，只得尋求司法裁量解決爭議。

2.企業(yè)主體間數(shù)據(jù)共享的問題

在不同企業(yè)主體進行數(shù)據(jù)共享的過程中，最突出的問題便是數(shù)據(jù)權(quán)利界限模糊導(dǎo)致企業(yè)難以找到處分自己所擁有的數(shù)據(jù)權(quán)利的邊界。從《民法典》第一百二十七條對于數(shù)據(jù)保護的規(guī)定及實踐中相關(guān)的司法案例可知，企業(yè)擁有數(shù)據(jù)財產(chǎn)性利益及該利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo的觀點已經(jīng)得到普遍性的認(rèn)可。但是進一步探究司法案例中的爭議焦點可以得知，真正的問題是企業(yè)對于其所享有的數(shù)據(jù)權(quán)利無法得到立法上的認(rèn)可，進而在企業(yè)間進行數(shù)據(jù)共享時，沒有清晰全面的數(shù)據(jù)權(quán)利體系與不同數(shù)據(jù)權(quán)利的內(nèi)涵定義作為參考，最終導(dǎo)致企業(yè)間數(shù)據(jù)共享協(xié)議合同中無法明確共享后雙方具體所享有數(shù)據(jù)權(quán)利的內(nèi)容。在后續(xù)共享數(shù)據(jù)被使用時，數(shù)據(jù)接受方無法得知數(shù)據(jù)利用的邊界，數(shù)據(jù)共享的雙方容易就共享數(shù)據(jù)的利用“是否符合協(xié)議規(guī)定的范圍”而產(chǎn)生爭議。例如上文中提及的“淘寶訴美景公司”一案中，淘寶公司將其加工過的數(shù)據(jù)產(chǎn)品有償共享給美景公司，美景公司通過軟件共享、公用子賬戶的方式將其從淘寶公司所得到的數(shù)據(jù)產(chǎn)品再次有償共享給第三者。在案件爭議中，淘寶公司主張其享有數(shù)據(jù)產(chǎn)品的財產(chǎn)所有權(quán)及競爭性權(quán)益，而美景公司則主張?zhí)詫毠静⒉幌碛袛?shù)據(jù)產(chǎn)品的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，該權(quán)利應(yīng)屬于提供原始信息的網(wǎng)絡(luò)用戶，因此其將數(shù)據(jù)產(chǎn)品二次共享的行為并不侵害淘寶公司的權(quán)益。雖然此案以美景公司敗訴而告終，但也表明因缺乏數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法，會導(dǎo)致企業(yè)主體間在數(shù)據(jù)共享的過程中難以對雙方的權(quán)利與責(zé)任作出符合法律框架的安排。若在共享行為的執(zhí)行中產(chǎn)生爭議，雙方無法達(dá)成法律上的共識，最終只得尋求司法的第三方裁量與判斷。

四?數(shù)據(jù)共享問題導(dǎo)向下的數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度構(gòu)建

從一般數(shù)據(jù)的立法模式來看，我國的數(shù)據(jù)行為規(guī)制立法應(yīng)該選擇數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)并行的保護模式，而政府?dāng)?shù)據(jù)及有關(guān)國計民生、國家安全的重要企業(yè)數(shù)據(jù)則應(yīng)采取數(shù)據(jù)“控制論”模式。而在面對更為具體的個人與企業(yè)數(shù)據(jù)共享問題時，應(yīng)革新現(xiàn)有的“知情同意”條款數(shù)據(jù)共享模式，建立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)議價協(xié)商機制。在面對企業(yè)間數(shù)據(jù)共享問題時，應(yīng)該采用數(shù)據(jù)類型化、數(shù)據(jù)共享場景化立法去確定數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的具體內(nèi)容，以解決實踐中所出現(xiàn)的數(shù)據(jù)共享問題。

（一）我國數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度構(gòu)建路徑

1.一般數(shù)據(jù)：數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)并行保護模式

正如上文所述，我國選擇數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式的制度革新并非意味著摒棄數(shù)據(jù)的人格權(quán)利保護模式，相反，應(yīng)在數(shù)據(jù)人格權(quán)保護架構(gòu)的基礎(chǔ)上依據(jù)數(shù)據(jù)活動的特征與數(shù)據(jù)活動中各主體的訴求建立與之相匹配的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制度。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制度的意義便是充分發(fā)揮數(shù)據(jù)在數(shù)字時代的經(jīng)濟價值，進而促進社會整體經(jīng)濟發(fā)展。但這種利益導(dǎo)向的模式必然會對議價能力相對弱小的個人用戶的權(quán)益造成減損，此時對于個人用戶進行數(shù)據(jù)人格權(quán)上的法律保護便可彌補此漏洞，因此使數(shù)據(jù)人格權(quán)與數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)兩套制度并行是有必要的。故而《個人信息保護法》與《數(shù)據(jù)安全法》及相關(guān)法律可以作為數(shù)據(jù)人格權(quán)保護的依據(jù)，在此基礎(chǔ)上對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)進行另行立法。

基本的制度安排便是個人用戶對于數(shù)據(jù)活動任何階段可定位自身的數(shù)據(jù)均享有人格權(quán)利，而在數(shù)據(jù)活動的不同階段將數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)分配于不同的主體。當(dāng)個人用戶持有原始數(shù)據(jù)時，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)歸屬于用戶個人，在其將數(shù)據(jù)共享給企業(yè)后，企業(yè)所收集數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)以及深度分析后所得數(shù)據(jù)產(chǎn)品的財產(chǎn)權(quán)歸屬于企業(yè)。

2.敏感數(shù)據(jù)：“控制論”公法立法保護模式

是否所有的數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)活動均應(yīng)適用數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式來進行管理呢？有的學(xué)者便對此表示反對，認(rèn)為其忽視了數(shù)據(jù)天然的“公共物品”屬性而過于強調(diào)了數(shù)據(jù)主體的私權(quán)利，因此應(yīng)該采用公法立法的模式規(guī)制數(shù)據(jù)行為^（34）。該觀點即為數(shù)據(jù)“控制論”保護模式?？紤]到在大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)包羅萬象的現(xiàn)實，最理想的情況無疑是在保障數(shù)據(jù)安全的基礎(chǔ)上使數(shù)據(jù)的流動與共享暢通無阻，無論是企業(yè)、政府、個人，出于合法、合理的目的均可以順暢地獲取其所需的數(shù)據(jù)。因此“控制論”便主張立法對數(shù)據(jù)共享流通的各個環(huán)節(jié)進行規(guī)制，最大化地實現(xiàn)數(shù)據(jù)的共享，避免出現(xiàn)企業(yè)利用數(shù)據(jù)產(chǎn)品取得壟斷優(yōu)勢的情形，進而實現(xiàn)社會公共利益的最大化。此想法忽略了賦予數(shù)據(jù)主體私權(quán)利對于企業(yè)的收集、利用、加工數(shù)據(jù)行為的激勵作用，同時也忽視了大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)活動的復(fù)雜性與快速變化性，對所有的數(shù)據(jù)行為以及將來可能出現(xiàn)的數(shù)據(jù)行為均進行公法上的立法規(guī)制難度太大。但該理論在一些特殊情形下又具有一定可取性，對于關(guān)系重大社會公共利益、國計民生或國家安全的企業(yè)數(shù)據(jù)，完全持私法自治的理念任其自行管理，可能會對國家利益與社會安全穩(wěn)定造成負(fù)面影響^（35）。此外，由于政府主體的特殊性，其持有的政府?dāng)?shù)據(jù)通常被視作為一種“公共資源”，并不適合采取利益導(dǎo)向的數(shù)據(jù)財產(chǎn)化制度規(guī)制。同時，通常政府?dāng)?shù)據(jù)更具敏感性與保密性，該特征使得其更契合于數(shù)據(jù)“控制”模式。因此，對于以上種類的數(shù)據(jù)，采用“控制論”的立法模式進行規(guī)制更具有可行性。

（二）數(shù)據(jù)財產(chǎn)化背景下數(shù)據(jù)共享問題解決原則

1.個人用戶與企業(yè)間數(shù)據(jù)共享問題：重構(gòu)事前數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)交易模式

當(dāng)前個人用戶在與企業(yè)進行數(shù)據(jù)共享時，因尚未存在數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制度作為基礎(chǔ)，企業(yè)只得以“隱私協(xié)議”的方式對數(shù)據(jù)的人格權(quán)進行保護，同時征求用戶同意收集數(shù)據(jù)。但此種模式在當(dāng)下數(shù)據(jù)活動極為復(fù)雜的情況下名存實亡，為了改變此種現(xiàn)狀，與其用讓人看不懂的“知情同意”條款模糊數(shù)據(jù)共享行為的“權(quán)利交易”性質(zhì)，不如將此種行為搬上臺面，進行立法制度化規(guī)制。

《代碼和網(wǎng)絡(luò)中的其他法律》一書的作者萊斯格在書中提出，對數(shù)據(jù)行為進行規(guī)制有兩種機制，即“事前”與“事后”機制，前者即為財產(chǎn)權(quán)路徑，而后者為依賴行政法或刑法規(guī)制的責(zé)任路徑^（36）?，F(xiàn)行的“知情同意”條款模式無疑是偽裝成事前機制的責(zé)任路徑。在實踐中知情同意條款從未切實地使用戶明確了解企業(yè)對于數(shù)據(jù)的用途，用戶的“事先判斷”并非完全無瑕疵的意思表示，因而當(dāng)個人與企業(yè)在將來就數(shù)據(jù)使用產(chǎn)生爭議時，知情同意條款的事前“出罪”功能大打折扣，最終的爭議解決仍要回到責(zé)任路徑的模式，事后尋求人格權(quán)保護或公法規(guī)制。從爭議解決的角度思考，事前機制作為一種預(yù)防性機制，更為契合現(xiàn)代社會治理的價值需求，因而重構(gòu)空轉(zhuǎn)的“知情同意”模式，轉(zhuǎn)而采取事前數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)交易模式無疑是一條可行的道路。

在承認(rèn)用戶享有數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上，企業(yè)若想要取得收集用戶數(shù)據(jù)的權(quán)利，需要與用戶進行交易使得用戶同意數(shù)據(jù)被收集。通常情況下企業(yè)可以以軟件的使用權(quán)利作為報價去交易個人用戶的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)。但若有的用戶不希望其數(shù)據(jù)被軟件開發(fā)者收集利用，則可以與軟件公司協(xié)商，使用付費或其他方式作為對價換取軟件的使用權(quán)，而非以個人數(shù)據(jù)作為代價。該種制度設(shè)計既可以避免一刀切的半強迫“知情同意”模式對其權(quán)利交易實質(zhì)性質(zhì)的掩蓋，也給予了不愿自身數(shù)據(jù)被收集利用的用戶更多選擇的空間。

當(dāng)然此種制度模式并不能顯著提高對于個人用戶數(shù)據(jù)的保護水平，在構(gòu)建數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制度時，整體的制度設(shè)計中可能將部分?jǐn)?shù)據(jù)人格權(quán)劃撥為財產(chǎn)權(quán)利。因此，在數(shù)據(jù)共享交易顯名化后，個人用戶可能在與企業(yè)的交易中讓渡更多的數(shù)據(jù)權(quán)利，從而導(dǎo)致保護水平甚至不及純粹人格權(quán)模式。此種情況也是大數(shù)據(jù)時代不可違背的現(xiàn)實趨勢，強調(diào)數(shù)據(jù)共享以促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與保持對個人數(shù)據(jù)的嚴(yán)格保護無疑是難以兩全的?？紤]到數(shù)據(jù)流動對于數(shù)字經(jīng)濟的積極促進作用，采取對個人用戶的有限保護模式而非絕對保護模式在大數(shù)據(jù)時代也是一種合理的取舍。并且，賦予個人用戶選擇交易的權(quán)利讓其自行選擇是否讓渡數(shù)據(jù)權(quán)利及讓渡哪些權(quán)利，也可減少后續(xù)過程中個人用戶與企業(yè)就數(shù)據(jù)的利用是否越界而產(chǎn)生的爭議。

2.企業(yè)間數(shù)據(jù)共享問題：類型化場景化處理模式

而企業(yè)在數(shù)據(jù)共享時所面臨的直接問題便是企業(yè)對于其所擁有的數(shù)據(jù)權(quán)利內(nèi)涵不夠明確，因而在進行多個主體數(shù)據(jù)共享時無法明確劃定被共享數(shù)據(jù)的權(quán)利界限。在進行數(shù)據(jù)財產(chǎn)化模式的立法時，具體企業(yè)間數(shù)據(jù)共享的問題應(yīng)得到重點關(guān)注。由于大數(shù)據(jù)時代下數(shù)據(jù)活動的復(fù)雜性，相關(guān)立法應(yīng)該確立企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的總體立法方向，但面對具體的、不同種類的企業(yè)數(shù)據(jù)時，如何合理地劃定其控制權(quán)、收益權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)等權(quán)利仍然是需要審慎思考的問題。由于數(shù)據(jù)種類的復(fù)雜性、數(shù)據(jù)活動場景的多樣性，對于所有種類的企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容界定均采用一套標(biāo)準(zhǔn)無疑會阻滯企業(yè)數(shù)據(jù)活動的順暢運行。

因此在處理企業(yè)的數(shù)據(jù)共享問題時，我們應(yīng)從數(shù)據(jù)的類型化與數(shù)據(jù)活動場景化的特征出發(fā)，關(guān)注現(xiàn)實中不同數(shù)據(jù)類型、數(shù)據(jù)行為場景中已成熟化的數(shù)據(jù)活動模式，并以這些實踐案例作為依據(jù)，對不同類型和場景的企業(yè)數(shù)據(jù)進行數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)具體內(nèi)容的確權(quán)與分配，從而避免立法與現(xiàn)實不相適應(yīng)的情形出現(xiàn)^（37）。

［責(zé)任編輯：蘇雪梅］

收稿日期：2023-04-25

基金項目：本文系國家社會科學(xué)基金項目“人工智能時代責(zé)任保險公共職能的理論再建構(gòu)研究”（18XFX009）的階段性成果。

作者簡介：梅傲，男，四川達(dá)州人，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)爭端解決國際競爭力研究中心研究員，主要研究方向為數(shù)據(jù)治理，E-mail： meiao3344@163.com；

柯晨亮，男，湖北通城人，西南政法大學(xué)爭端解決國際競爭力研究中心助理研究員。

①方芳、張蕾《歐盟個人數(shù)據(jù)治理進展、困境及啟示》，《德國研究》2021年第4期，第50頁。

②Parvin Farhad，Attar Shima， “The Law of the European Union and the Challenge of Property Rights in Data in the Era of Digital Economy，” International Law Review 38， no.65（2021）， 65：281-304.

③錢子瑜《論數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)建》，《法學(xué)家》2021年第6期，第85頁。

④梅夏英《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，《中國社會科學(xué)》2016年第9期，第167頁。

⑤《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十六條第二款：“電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息?！痹摱x與本文討論對象“數(shù)據(jù)”具有一定相似性，但其更側(cè)重于大數(shù)據(jù)技術(shù)中數(shù)據(jù)生產(chǎn)時所需要的原始數(shù)據(jù)，而非最具有價值的經(jīng)過數(shù)據(jù)分析工序后的數(shù)據(jù)產(chǎn)品。

⑥紀(jì)海龍《數(shù)據(jù)的私法定位與保護》，《法學(xué)研究》2018年第6期，第76-77頁。

⑦袁文全、程海玲《企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益規(guī)則研究》，《社會科學(xué)》2021年第10期，第98頁。

⑧劉德良《個人信息的財產(chǎn)權(quán)保護》，《法學(xué)研究》2007年第3期，第84頁。

⑨馬克思《資本論（紀(jì)念版）第一卷》，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯，人民出版社2018年版，第57頁。

⑩高富平《數(shù)據(jù)生產(chǎn)理論——數(shù)據(jù)資源權(quán)利配置的基礎(chǔ)理論》，《交大法學(xué)》2019年第4期，第12-13頁。

?王涌《財產(chǎn)權(quán)譜系、財產(chǎn)權(quán)法定主義與民法典〈財產(chǎn)法總則〉》，《政法論壇》2016年第1期，第110頁。

?程嘯《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利》，《中國社會科學(xué)》2018年第3期，第106頁。

?劉新宇《大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)權(quán)屬分析及其體系構(gòu)建》，《上海大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第6期，第23-24頁。

?童楠楠、竇悅、劉釗因《中國特色數(shù)據(jù)要素產(chǎn)權(quán)制度體系構(gòu)建研究》，《電子政務(wù)》2022年第2期，第15頁。

?《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十至四十五條為“個人信息安全保護”相關(guān)條款?！峨娮由虅?wù)法》第二十三至二十五條為涉及“個人信息安全保護”的規(guī)定?！秱€人信息保護法》第一條直接說明：“為了保護個人信息權(quán)益，規(guī)范個人信息處理活動，促進個人信息合理利用，根據(jù)憲法，制定本法?！薄稊?shù)據(jù)安全法》中“個人信息保護”相關(guān)條款散見于全文之中。

?程建華、王珂珂《再論數(shù)據(jù)的法律屬性——兼評〈民法典〉第127條規(guī)定》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第5期，第68-71頁。

?馮曉青《數(shù)據(jù)財產(chǎn)化及其法律規(guī)制的理論闡釋與構(gòu)建》，《政法論叢》2021年第4期，第81頁。

?蘇永欽《物權(quán)法定主義松動下的民事財產(chǎn)權(quán)體系——再探大陸民法典的可能性》，《廈門大學(xué)法律評論》2005年第1期，第33頁。

?本案具體案情為新浪公司在與脈脈公司合作期間，脈脈公司非法爬取、使用新浪公司旗下軟件新浪微博軟件的用戶信息，具體包括頭像、名稱、職業(yè)信息、教育信息、用戶自定義標(biāo)簽及用戶發(fā)布的微博內(nèi)容，同時非法獲取并使用脈脈注冊用戶手機通訊錄聯(lián)系人與新浪微博用戶的對應(yīng)關(guān)系。本案法院最終判決脈脈公司違反“商業(yè)道德”，應(yīng)停止涉案的不正當(dāng)競爭行為并對原告新浪公司進行賠償。參見：北京市海淀區(qū)人民法院2015年海民（知）初字第12602號、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終588號民事判決書。

?本案具體案情為被告美景公司在其運營的“咕咕互助平臺”兜售淘寶平臺開發(fā)的“網(wǎng)店運營的系統(tǒng)數(shù)據(jù)化參考服務(wù)”，通過提供賬號密碼進行遠(yuǎn)程登錄的方式，將其在淘寶平臺訂購的數(shù)據(jù)產(chǎn)品及相關(guān)服務(wù)進行有償共享，其行為涉嫌倒賣淘寶公司的數(shù)據(jù)產(chǎn)品。最終法院判決被告行為屬明顯有悖公認(rèn)的“商業(yè)道德”的不正當(dāng)競爭行為，判令美景公司停止侵權(quán)行為并賠償淘寶公司經(jīng)濟損失及合理費用共200萬元。參見：浙江省杭州市中級人民法院2018年浙01民終7312號民事判決書。

（21）《反不正當(dāng)競爭法》第二條：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德?！?/p>

（22）崔國斌《大數(shù)據(jù)有限排他權(quán)的基礎(chǔ)理論》，《法學(xué)研究》2019年第5期，第3頁。

（23）《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》，中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)，2015年9月5日發(fā)布，2022年5月1日訪問，http：//www.gov.cn/zhengce/content/2015-09/05/content_10137.htm。

（24）《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，共產(chǎn)黨員網(wǎng)，2019年11月5日發(fā)布，2022年5月1日訪問，https：//www.12371.cn/2019/11/05/ARTI1572948516253457.shtml。

（25）《中共中央 國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)，2020年4月9日發(fā)布，2022年5月1日訪問，http：//www.gov.cn/zhengce/2020-04/09/content_5500622.htm。

（26）《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠(yuǎn)景目標(biāo)的建議》，中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)，2020年11月3日發(fā)布，2022年5月1日訪問，http：//www.gov.cn/zhengce/2020K-11/03/content_5556991.htm。

（27）《中共中央 國務(wù)院關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》，中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)，2022年4月10日發(fā)布，2022年5月1日訪問，http：//www.gov.cn/zhengce/2022-04/10/content_5684385.htm。

（28）中國信息通信研究院《全球數(shù)字經(jīng)濟白皮書——疫情沖擊下的復(fù)蘇新曙光》，CAICT中國信通院網(wǎng)，2021年8月2日發(fā)布，2022年5月1日訪問，http：//www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/202108/t20210802_381484.htm。

（29）戴昕《數(shù)據(jù)界權(quán)的關(guān)系進路》，《中外法學(xué)》2021年第6期，第1564頁。

（30）黃道麗、何治樂《歐美數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管立法的“大數(shù)據(jù)現(xiàn)象”及中國策略》，《情報雜志》2017年第4期，第48頁。

（31）Mary Meeker， Internet Trends 2019， June 11， 2019， Bond， https：//www.bondcap.com/report/it19/#contact.

（32）梅傲、蘇建維《數(shù)據(jù)治理中“打包式”知情同意模式的再檢視》，《情報雜志》2021年第2期，第158頁。

（33）范為《大數(shù)據(jù)時代個人信息保護的路徑重構(gòu)》，《環(huán)球法律評論》2016年第5期，第93-94頁。

（34）吳偉光《大數(shù)據(jù)技術(shù)下個人數(shù)據(jù)信息私權(quán)保護論批判》，《政治與法律》2016年第7期，第117頁。

（35）胡凌《功能視角下個人信息的公共性及其實現(xiàn)》，《法制與社會發(fā)展》2021年第5期，第183頁。

（36）Lawrence Lessig， Code and other Laws of Cyberspace （New York： Bassic Books， 1999）， 160-161.

（37）丁曉東《數(shù)據(jù)到底屬于誰？——從網(wǎng)絡(luò)爬蟲看平臺數(shù)據(jù)權(quán)屬與數(shù)據(jù)保護》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第5期，第69-83頁。