徐慧賢

摘要：拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的設(shè)立是刑法層面對網(wǎng)絡(luò)空間中形成的國家主導(dǎo)、企業(yè)代監(jiān)管治理模式的積極回應(yīng)，但此條文出臺至今已有相當(dāng)一段時間，卻因其本身所存在的關(guān)鍵構(gòu)成要件模糊等問題而難以被準(zhǔn)確解讀和適用，在實務(wù)中處于“無人問津”的尷尬局面。對其適用現(xiàn)狀進(jìn)行梳理后發(fā)現(xiàn)，欲激活本條必須重整其適用思路，排除干擾，化繁為簡。明確本罪中作為義務(wù)的具體內(nèi)容為行政命令配合義務(wù)，并在對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行類型化的基礎(chǔ)之上具體地判斷其義務(wù)履行情況，同時注重對因果流程的考察，多方合力共推網(wǎng)絡(luò)服務(wù)法治化，或可化解本條所處僵局，襄助網(wǎng)絡(luò)空間治理工作的高效開展。

關(guān)鍵詞：拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；行政配合義務(wù)

中圖分類號：D924.3? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1672-0768（2024）02-0064-08

一、問題的提出

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展在給人們的日常生活帶來巨大便利同時也夾帶了不少新問題，產(chǎn)生了諸多具有副作用的社會效應(yīng)，為犯罪的滋生提供了新的土壤。為了應(yīng)對這類問題，國家公權(quán)力機(jī)關(guān)在對多方利益進(jìn)行權(quán)衡的基礎(chǔ)上制定了各類對策，具體到刑法層面則集中表現(xiàn)為《中華人民共和國刑法修正案（九）》中增設(shè)的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的數(shù)個條款及相關(guān)司法解釋的陸續(xù)出臺。從修正案開始實施距今已經(jīng)七年之久，理論界關(guān)于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的討論也不在少數(shù)，然反觀司法實務(wù)，這一罪名的實際適用率卻極低，遠(yuǎn)不及新近出臺的修正案中規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)罪名。在目前可查的法律數(shù)據(jù)庫中能夠檢索的到已公開案件數(shù)量甚至不足十件，與同一時期出臺的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的大面積適用形成了極為鮮明的對比（ 1 ），即使兩高于19年出臺了專門針對這一罪名的司法解釋也并沒有顯著地改變這一局面。完全可以說，本條款幾乎被棄用，淪為了所謂的“僵尸條款”。這種理論和實務(wù)上所呈現(xiàn)出的顯著的冷熱不均衡現(xiàn)象也引起了學(xué)界的關(guān)注和思考，部分學(xué)者對其進(jìn)行了深入分析，列舉了頗多造成這種現(xiàn)象的原因。雖然這一罪名自出臺以來就引起較大爭議，對其設(shè)置合理性學(xué)界也一直頗有微詞，部分學(xué)者認(rèn)為本罪的設(shè)置實際上屬于一種“情緒性立法”［ 1 ］，有些草率和粗疏，可能會令互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)陷入一種進(jìn)退兩難的尷尬境地，阻礙相關(guān)產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展，有擴(kuò)大犯罪圈之嫌疑。盡管如此，既然這一條款尚存，就沒有視而不見的理由。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)犯罪的大量滋生不僅推動著網(wǎng)絡(luò)犯罪治理模式的轉(zhuǎn)變，也使得網(wǎng)絡(luò)空間的治理一改傳統(tǒng)的由國家直接規(guī)制的單主體監(jiān)管模式，引入了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一“中間商”，形成了所謂的“代理監(jiān)管模式”［ 2 ］，這亦是當(dāng)下世界范圍內(nèi)不可逆轉(zhuǎn)的普遍趨勢。本罪的設(shè)立有充分的現(xiàn)實土壤，也是刑事立法層面應(yīng)對現(xiàn)實變化所作的積極嘗試和回應(yīng)。因此，在肯定本條存在合理性的基礎(chǔ)之上深入探尋造成該條文“僵尸化”的具體原因并對癥下藥、各個擊破，對于激活該罪名，保證其準(zhǔn)確適用，破解當(dāng)下的適用僵局，進(jìn)而對相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理產(chǎn)生正向反饋，具有無可否認(rèn)的理論和現(xiàn)實意義。

二、罪名適用僵局及其原因探析

自本罪設(shè)立至今顯然并未在網(wǎng)絡(luò)空間治理方面取得理想成績，因此，應(yīng)當(dāng)在全面審視當(dāng)下司法實務(wù)中本罪適用實際情況的基礎(chǔ)之上深入分析本條款被擱置的具體原因，如此才能進(jìn)一步“對癥下藥”，尋求可行的解決方案。

（一）實務(wù)適用現(xiàn)狀檢視

正如前文所述，目前司法實務(wù)工作中本罪的適用率極低，所供參考的案件樣本數(shù)量極小，因此下文將對現(xiàn)有案例逐個進(jìn)行梳理，并以最終呈現(xiàn)出的案件適用的具體情況為基礎(chǔ)資料，發(fā)掘當(dāng)前司法實務(wù)適用本罪名過程中存在的問題。

以本罪為關(guān)鍵詞在法律數(shù)據(jù)庫中檢索已公開的相關(guān)案件，所能檢索到的司法文書公開可查的案件僅有七例，其中包括四份判決書，三份起訴書。將其所涉及的案件中的關(guān)鍵因素整理如下兩表：

對上表中所涉及的案例的基本情況進(jìn)行詳細(xì)分析后，可以大概總結(jié)出當(dāng)下我國司法實踐中關(guān)于本罪適用存在著的顯著問題：

首先，實際適用率極低。自2015年本罪增設(shè)以來，目前公開可查的司法實務(wù)案例僅有上述七例，與同一時間增設(shè)的幫信罪相關(guān)判決文書數(shù)量已達(dá)四位數(shù)的情況形成了過于慘烈的對比。實務(wù)中對本罪的過低適用率也使得其在事實上被束之高閣，近乎成為“一紙空文”。其次，對涉案行為的具體性質(zhì)認(rèn)定存在爭議，部分案件中檢察機(jī)關(guān)起訴時認(rèn)定的罪名與法院最終判決的罪名不一致，比如在湖北省荊州市荊州區(qū)人民法院（2018）鄂1003刑初150號刑事判決書所涉及的案件中，檢察機(jī)關(guān)最初就是按照計算機(jī)相關(guān)犯罪對行為人提起公訴的。再次，罪名適用準(zhǔn)確率存疑，比如表中第一、第三份判決書中將行為人出售翻墻軟件的行為認(rèn)定為本罪的做法似乎顯得有些過于牽強(qiáng)。最后，通覽這幾份司法文書就能夠發(fā)現(xiàn)一個較為明顯的問題，即司法實務(wù)機(jī)關(guān)在適用本條辦理案件的時候，近乎無視了對本條第一款所列四項具體后果的考察和判斷，僅有兩份文書中包含有“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“致使刑事證據(jù)滅失”這樣的表述。相反，司法工作者們的注意力基本上都集中在對“經(jīng)責(zé)令拒不改正”的認(rèn)定和考察上，因而輕視了對其他條件的考察和認(rèn)定，似乎只要行為主體經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)的責(zé)令仍未對自己的行為做出整改就直接認(rèn)定為構(gòu)成本罪，這樣的做法難言妥當(dāng)。

（二）條款“僵尸化”原因細(xì)究

造成上述局面的深層原因，大致能夠被概括為以下幾個方面：

第一，罪名中關(guān)鍵要件的設(shè)置過于模糊，存在過大的解釋空間。盡管現(xiàn)已出臺部分司法解釋對條文內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化，但仍未能形成適用性比較強(qiáng)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致司法實務(wù)工作者在適用這一條文時無從下手。首先，究竟何為本罪的適格主體尚無明確標(biāo)準(zhǔn)，上述案例中所涉及的各種網(wǎng)絡(luò)科技公司、IP租賃公司是否能夠成為本罪主體？雖然最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的第一條就對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作了看似詳實的解釋，但還是存在不少疑問：現(xiàn)實中從事這些服務(wù)的主體數(shù)量多如煙海，按照解釋的內(nèi)容，似乎可以認(rèn)為只要從事這類服務(wù)、不論其平臺規(guī)模大小、不論其是否擁有能夠支持其履行相關(guān)義務(wù)的技術(shù)，都應(yīng)該不加區(qū)分地要求他們負(fù)有同等的義務(wù)。但這種“一刀切”式的做法不僅不切實際，也有失公平，可能會對部分沒有履行能力的主體造成過重的負(fù)擔(dān)。其次，關(guān)于本罪中所謂“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的規(guī)定屬于空白罪狀，其具體義務(wù)內(nèi)容需要結(jié)合其他法律法規(guī)中的規(guī)定作進(jìn)一步展開，而我國目前規(guī)定相關(guān)義務(wù)的法律法規(guī)尚未形成體系，散見于多部法律法規(guī)（ 2 ）中，不僅內(nèi)容繁冗散亂，且不同法律法規(guī)所規(guī)定的各個義務(wù)之間實際上還存在著交叉、包含等各種復(fù)雜關(guān)系，而且其中的大部分義務(wù)都是難以明確其實質(zhì)內(nèi)容的抽象性、一般性義務(wù)［ 3 ］。如果針對義務(wù)的具體內(nèi)容采用這種停留在規(guī)范表面而未對其進(jìn)行實質(zhì)解釋的判斷方法，不僅可能使得義務(wù)范圍無限擴(kuò)張，也很容易在實際適用時產(chǎn)生當(dāng)下這樣的局面，即因喪失可操作性而致其在實務(wù)層面被棄置。另外，本罪第一款規(guī)定了四項可能產(chǎn)生的危害結(jié)果，后續(xù)也出臺了對其進(jìn)行細(xì)化的司法解釋，但其中仍然存在不少缺乏明確性之處，例如究竟何為本處所指的“違法信息”、未經(jīng)司法解釋細(xì)化的部分類型“用戶信息”數(shù)量在計算時的具體折算比例如何等等。也正是上述這些難以徹底厘清的模糊地帶使得本罪難以適用，也難以與其他具有一定相似性的罪名之間劃分出明確界限。

第二，目前可供參考的案例樣本過小，且兩高也并未出臺數(shù)量充實或者具有較強(qiáng)代表性足以指導(dǎo)實踐的相關(guān)權(quán)威案例，理論上的莫大爭議和實務(wù)中近乎空白的適用情況導(dǎo)致大多數(shù)司法實務(wù)工作者不想也不愿做第一批“吃螃蟹”的人，在適用該條文時畏葸不前。

第三，本罪具有很明顯的行政犯特點，當(dāng)下信息網(wǎng)絡(luò)安全管理相關(guān)的行政法規(guī)與刑法之間未能形成有效的銜接，這也是阻礙本條適用的一大“攔路虎”。本罪中行政性前置條件的設(shè)置具有一定合理性，是立法者在對各方利益進(jìn)行權(quán)衡之后的妥帖選擇。但是，因其行政犯的“色彩”被渲染得過于強(qiáng)烈，導(dǎo)致司法工作者很容易被“經(jīng)責(zé)令拒不改正”的要件蒙蔽雙眼，只要滿足這一條件就直接適用這一罪名，而忽略了對更為重要的不履行義務(wù)的行為與本罪所產(chǎn)生的后果之間因果關(guān)系的考察。由于本罪自身結(jié)構(gòu)的特殊性，所出現(xiàn)的危害結(jié)果并非是行為主體的行為直接引起的，因此欲將該結(jié)果歸責(zé)于行為人，必須是其不按照行政整改通知的內(nèi)容及時做出調(diào)整的這種放任行為與最終所發(fā)生的危害結(jié)果之間具有很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，只有形成了這樣一種具有刑法意義的因果閉環(huán)，才滿足了將相應(yīng)結(jié)果歸責(zé)于行為人的基本前提。畢竟并非所有在行政法上值得處罰的行為都同樣地具有刑事違法性，刑法作為“二次法”，應(yīng)當(dāng)時刻保持謙抑性，其每一次出手“干預(yù)”社會活動都應(yīng)當(dāng)是克制而又慎重的。

總而言之，目前本罪在司法實務(wù)中的適用現(xiàn)狀不甚樂觀，不僅適用率極低而且適用準(zhǔn)確度也差強(qiáng)人意，使得其成為“僵尸條款”，陷入被空置的僵局之中，未能與司法實踐活動有效接軌，這明顯與立法者設(shè)立本條的初衷相去甚遠(yuǎn)。究其原因，或許是實務(wù)部門在適用本條時被一些具有較強(qiáng)的模糊性和迷惑性的要件遮擋了視線，走入了不必要的誤區(qū)，使原本簡單的問題變得復(fù)雜，才導(dǎo)致實務(wù)中遲遲未能形成統(tǒng)一簡明的適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而阻礙其大面積適用?；蛟S應(yīng)當(dāng)以此為切入點，嘗試?yán)迩暹@部分誤區(qū)，去偽存真，在現(xiàn)有規(guī)范語境下整理出一條簡潔的適用思路，對癥用藥方可藥到病除，以破本罪目前所處之僵局。

三、破局路徑探尋及其具體展開

在立法層面尚未對有關(guān)問題作進(jìn)一步回應(yīng)的當(dāng)下，欲真正激活本條款，一改目前的“僵尸化”局面，并使其得到盡可能準(zhǔn)確的適用。首先需重整目前司法實務(wù)中適用本條款時的思路：排除刑法層面非關(guān)鍵因素的干擾，緊盯要害之地，云開方可見月明。詳言之，本罪的作為義務(wù)是對行政命令的配合義務(wù)，對于“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”這一行政法意義上義務(wù)的具體內(nèi)容不必作過多糾結(jié)。在實際適用本條處理相關(guān)案件時，最核心和要緊的任務(wù)是把握住兩大關(guān)鍵要件——適格行為主體的確定和作為義務(wù)履行情況的確認(rèn)，同時重視對目前司法實務(wù)適用本罪時所忽視的不履行義務(wù)行為與危害結(jié)果的發(fā)生之間因果流程的考察。另外，僅憑空喊口號肯定難以徹底化解僵局，還需做到各方協(xié)同共治，各部門打好配合戰(zhàn)，使相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)能夠真正落地實施而非僅僅懸停于理論層面。

（一）重整思路

1.找尋適格主體：類型化把握網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”這一詞條乍看之下似乎不難定義，因為我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展與電信產(chǎn)業(yè)之間所存在的長期緊密聯(lián)系，再加之社會公眾目前所使用的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)基本上都是三大電信運營商提供的，所以似乎可以籠統(tǒng)地將公共電信服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者合并理解為所謂的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者［ 4 ］。但事實上，因這一概念在不同的場景中被區(qū)別性地使用，且存在太多與之相差無幾的相似概念，所以始終未能形成一個詳細(xì)的、被廣泛認(rèn)可的普適定義。域外其他國家也都普遍存在類似問題，因此各國在立法層面也基本上都只是簡單劃定了以各種形式提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體的大致邊界。在我國的規(guī)范語境下，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”這一概念主要集中出現(xiàn)在民法、行政法規(guī)和相關(guān)司法解釋中，首次出現(xiàn)是在2000年最高人民法院的《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》里，但也只是簡單提及，并未對其下明確定義。而且從根本上來說，幾乎不可能為這一概念下一個清楚明確的細(xì)致定義，一是因為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)時刻都處在飛速發(fā)展的過程中，每天都有新生事物誕生在互聯(lián)網(wǎng)中，因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供“服務(wù)”的具體內(nèi)容和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型和數(shù)量也一直在同步地發(fā)生變化，難以一勞永逸地給出一個能包容所有內(nèi)容的詳細(xì)定義；二是這一概念常常在不同的適用場景下被賦予不同的含義［ 5 ］，追求一個普適性概念的意義不大。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一概念本身所具有的寬泛性也意味著無法以概念本身為基準(zhǔn)直接進(jìn)行明確具體的責(zé)任界定［ 6 ］，因此，想要在相對準(zhǔn)確把握這一概念的基礎(chǔ)之上進(jìn)一步查明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所擔(dān)負(fù)的責(zé)任和義務(wù)，對其進(jìn)行類型化是相對來說較為可行的一種做法。

欲通過對其類型化來把握網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一概念，首先需要明確類型化時所采用的具體標(biāo)準(zhǔn)。目前理論界關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的分類方法可謂五花八門：有根據(jù)所提供的服務(wù)內(nèi)容將其分為提供接入服務(wù)、平臺服務(wù)和內(nèi)容及產(chǎn)品服務(wù)三類的［ 7 ］；也有借鑒國外的分類方法，將其分為信息接入或傳輸、信息緩存、信息存儲和信息定位服務(wù)提供者四類的［ 8 ］；還有對以本罪保護(hù)法益的認(rèn)定作為出發(fā)點，區(qū)分出網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的開辟者、運行者和維護(hù)者這三種類型的［ 9 ］；等等上述分類方法盡管具體標(biāo)準(zhǔn)不同，但基本都是從服務(wù)內(nèi)容的類型為切入點去著手劃分的，這樣的劃分方法有其存在的合理性，但正如上文提到的那樣，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)內(nèi)容其實是持續(xù)發(fā)生著動態(tài)變化的，因此很難保證這樣的分類方法可以一勞永逸地將所有主體都囊括其中，隨著時間的推移難免會出現(xiàn)短時間內(nèi)難以預(yù)判到的遺漏。因此，有學(xué)者提出，理應(yīng)在判明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與所使用信息終端相對距離之遠(yuǎn)近的基礎(chǔ)之上，根據(jù)其所掌握和支配的技術(shù)對該終端的控制能力為參考值，將其區(qū)分為沒有支配控制能力的、具有支配控制可能性的和擁有絕對支配能力三種類型［ 3 ］。這樣的分類方式較前述幾種具有明顯的優(yōu)勢，與那些依附于服務(wù)內(nèi)容的形式性分類標(biāo)準(zhǔn)相比，這樣的實質(zhì)性分類標(biāo)準(zhǔn)顯然更能夠經(jīng)得起時間的考驗，也不會因為短時間內(nèi)出現(xiàn)一些新類型服務(wù)而使得原有標(biāo)準(zhǔn)無所適從。具體來說，首先，沒有支配能力的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是指單純提供技術(shù)性服務(wù)的這部分，其所提供的服務(wù)主要包括兩個方面：一是“搭橋”，即提供接入服務(wù)，在主體之間或者主體和特定平臺之間提供數(shù)據(jù)傳輸?shù)臉蛄杭~帶；二是“傳送”，即提供數(shù)據(jù)輸送服務(wù)，實現(xiàn)用戶和信息之間的接收和發(fā)送。這類服務(wù)者只談技術(shù)，而不干涉任何與信息內(nèi)容有關(guān)的具體活動。其次，具有支配控制可能性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，主要是指對信息進(jìn)行臨時或永久性保存的主體，在特定時間內(nèi)對處于其支配范圍內(nèi)的信息可能具有一定的支配和控制能力，又可以進(jìn)一步細(xì)分出兩小類：第一類主體對這部分信息只作臨時性保存，即所謂“緩存”的主體，一般是出于提高信息處理效率的目的，對其所服務(wù)用戶經(jīng)常訪問的部分內(nèi)容進(jìn)行臨時保存；第二類主體則對這部分信息進(jìn)行永久性保存，即所謂“存儲”的主體，其所提供的服務(wù)內(nèi)容就是單純的存儲信息，對處于其服務(wù)范圍內(nèi)的這部分信息可能享有一般性的支配和控制能力。最后一類，擁有絕對支配能力的服務(wù)者，也包括兩類主體：一是內(nèi)容服務(wù)提供者，其服務(wù)的基本內(nèi)容就是向用戶提供網(wǎng)絡(luò)信息的具體內(nèi)容，既包括該內(nèi)容的生成與發(fā)布，也包括后續(xù)對其的管理和刪除等；二是在技術(shù)上具有絕對優(yōu)勢的主體，一般是指較為大型的平臺，這類平臺所提供的服務(wù)內(nèi)容一般具有多樣性，而且其所掌握的技術(shù)一般在國內(nèi)甚至是世界范圍內(nèi)都是頂尖的，依靠其技術(shù)優(yōu)勢對平臺范圍內(nèi)的所有類型信息享有絕對的支配和控制能力，這一點顯然是其他的中小型服務(wù)提供者所難以做到的。

所謂能力越大責(zé)任越大，不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者身上所肩負(fù)的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理責(zé)任自然也不盡相同。如前所述，關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的具體內(nèi)容屬于空白罪狀，刑法條文并未做出明確規(guī)定，而是散落在不同的規(guī)范當(dāng)中，這些錯綜復(fù)雜彼此交錯的義務(wù)之間的協(xié)調(diào)性和對應(yīng)性也不強(qiáng)，甚至還存在少量不具有實際意義的宣示性義務(wù)。由于不同類型規(guī)范的規(guī)制主體和目的側(cè)重點各不相同，對之逐條進(jìn)行詳細(xì)梳理在刑法層面意義不大，因此結(jié)合本條第一款之四項規(guī)定，凝練出其中的四種主要義務(wù)：第一種是用戶信息保護(hù)義務(wù)，即對其所傳輸或者保存的用戶個人數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)和管理的義務(wù)，這是基礎(chǔ)性義務(wù)，是上述三類義務(wù)主體所共同負(fù)有的，只是可能在對信息保護(hù)的嚴(yán)格程度方面存在細(xì)微區(qū)別；第二種是協(xié)助執(zhí)法義務(wù)，是指通過技術(shù)手段協(xié)助有關(guān)部門收集和處理違法信息、對刑事案件的證據(jù)進(jìn)行提取和保存的義務(wù)，主要包括主動對信息進(jìn)行留存和被有關(guān)部門通知后積極配合執(zhí)法兩個方面的內(nèi)容。積極配合義務(wù)上述三類主體都應(yīng)無例外地履行，主動對所轄范圍內(nèi)的信息進(jìn)行留存的義務(wù)則只有第二和第三類主體負(fù)有；第三是信息內(nèi)容監(jiān)管義務(wù)，包括對信息主動進(jìn)行審查過濾和在收到用戶反饋并審核后對違規(guī)信息的刪除、停止傳輸并斷開鏈接兩方面，第一類主體只能在接到用戶反饋后通過切斷通路等手段阻止該部分信息的進(jìn)一步傳播，第二、三類主體則在此基礎(chǔ)之上還需履行主動審查和刪除所存儲違法信息的義務(wù)；第四是網(wǎng)絡(luò)秩序管理義務(wù)，詳言之，即按照要求建立與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間安全管理秩序有關(guān)的舉報投訴機(jī)制，及時受理并處理相關(guān)投訴和舉報，并對舉報人的信息進(jìn)行保密［ 10 ］，由于技術(shù)力等原因的限制，一般認(rèn)為只有第三類主體負(fù)有此項義務(wù)。

2.考察核心要件：行政配合義務(wù)

正如上文所述，本罪是典型的不作為犯，關(guān)于其中刑法層面的作為義務(wù)具體為何的問題，學(xué)界也展開了較為深入的討論，大致可以總結(jié)為兩類觀點：一是認(rèn)為這種義務(wù)是信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，二是認(rèn)為這種義務(wù)是行政命令配合義務(wù)［ 11 ］，前者是多數(shù)觀點。持第一種觀點的學(xué)者在討論這個問題的時候一般把注意力集中在對現(xiàn)有規(guī)范（大多數(shù)是行政法規(guī)范）中明確出現(xiàn)過的具體義務(wù)進(jìn)行分類和梳理上，然后再討論如何按照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型的不同給其分配不同的義務(wù)。盡管諸如此類的討論數(shù)量頗多，但由于這部分義務(wù)的內(nèi)容實在是過于冗雜，且不成體系，因而幾乎都是一家之言，并未在相當(dāng)范圍內(nèi)達(dá)成共識，實務(wù)中也難以采納，其意義也都基本止步于理論層面。持此觀點的學(xué)者，大多數(shù)都是以對本條進(jìn)行文義解釋作為出發(fā)點，認(rèn)為從罪名本身來看似乎就能夠明確其作為義務(wù)所指向的內(nèi)容，而且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一主體身份也使得其天然地處于能夠履行這一義務(wù)的地位之上。誠然，這樣的觀點具有一定的合理性，但是，如何能夠肯定所謂的“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”具有完全的刑法意義，而非只是一類單純的行政法上的義務(wù)？畢竟刑法作為二次法，其謙抑性決定了不是所有的行政法上的義務(wù)在刑法上都有被評價的必要，否則會不當(dāng)擴(kuò)大犯罪的成立范圍。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)活動提供者既是網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)活動的管理者也是參與者，如果認(rèn)為其所負(fù)有的行政法意義上的管理義務(wù)全都應(yīng)該被刑法評價，顯然會大大提升其落入犯罪圈中的風(fēng)險，這種不切實際的苛刻要求不僅有失公允，還會牽絆住網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的手腳，阻滯網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)的健康發(fā)展［ 12 ］。而且，正如大多數(shù)學(xué)者在討論這一問題時提到的那樣，將這種內(nèi)容和邊界都過于模糊的義務(wù)認(rèn)定為一種刑法意義上的作為義務(wù)，猶如對罪刑法定原則中明確性要求的背離。而且退一步說，即使是能夠暫時性地以某種看似合理的標(biāo)準(zhǔn)將這些繁冗的義務(wù)進(jìn)行分類，也很難保證未來的某一天因某項新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致產(chǎn)生某種不可被歸納在這種分類體系之下的全新義務(wù)內(nèi)容。完全可以說，正是這種將所謂的“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”作為本罪中刑法層面的作為義務(wù)予以重點關(guān)注的偏差做法阻礙了本罪的適用。

因此，將本罪中的作為義務(wù)理解為對責(zé)令改正的行政命令的配合義務(wù)更合理，更具有可操作性。首先，不論所謂的“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的具體內(nèi)容隨著時間和技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生何種改變，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都應(yīng)該在履行這部分義務(wù)出現(xiàn)瑕疵而接到行政機(jī)關(guān)的整改命令時進(jìn)行調(diào)整，這種所謂的“配合義務(wù)”因內(nèi)容相對確定而容易被固定下來，對其認(rèn)定和判斷也容易找尋到一個相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。而且，相較于實務(wù)部門中的司法工作人員來說，專門負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)活動管理的行政機(jī)關(guān)顯然對所謂“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”更加了解和熟悉，將這種義務(wù)定位于行政法層面，讓更專業(yè)的人去做更專業(yè)的事，在刑事司法層面僅對其作形式要件方面的審查，不僅能夠提高司法效率、節(jié)約司法資源，也能夠使得對這種義務(wù)是否得到充分履行的判斷準(zhǔn)確率提高。另外，也不必?fù)?dān)憂刑事司法層面對這一步驟的簡化處理會損害當(dāng)事人的權(quán)益，因為即使當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對其所作行政命令在合法、合理層面出現(xiàn)問題，也完全可以訴諸行政訴訟，不必上升至刑法層面；如果行政機(jī)關(guān)所作行政命令在程序和內(nèi)容上都符合相關(guān)要求，而當(dāng)事人仍不履行相關(guān)命令以致可能產(chǎn)生嚴(yán)重后果的，才是本條應(yīng)當(dāng)出手規(guī)制的恰當(dāng)時候。

但是并非只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有履行這種行政命令配合義務(wù)就必然構(gòu)成本罪，結(jié)合刑法中不作為犯的有關(guān)理論，行為人具有履行義務(wù)的可能性是對其進(jìn)行刑事歸責(zé)的前提和基礎(chǔ)，因此還必須結(jié)合其實際的作為可能性和不履行配合義務(wù)導(dǎo)致相關(guān)危害結(jié)果發(fā)生的可能性來對這種義務(wù)的范圍作合理的劃定［ 13 ］。詳言之，關(guān)于作為可能性：對于前述沒有控制支配能力的僅提供接入和傳送類技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，其所掌握的技術(shù)水平?jīng)Q定了其只能扮演“技術(shù)通路”的角色，無法做到選擇性地對其所傳輸內(nèi)容進(jìn)行控制，因而其難以配合與具體信息內(nèi)容相關(guān)的整改命令，只有能力執(zhí)行類似斷開部分接入和傳送路徑之類的命令；而對于第二類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其履行配合義務(wù)時所能處理的信息范圍也僅局限于其存儲空間范圍內(nèi)的這部分；至于擁有絕對控制能力的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在我國目前的網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)展語境下，一般對應(yīng)的都是一些交互性比較強(qiáng)的、具備社交平臺性質(zhì)并且能夠給用戶提供綜合性服務(wù)的主體，其所具有的技術(shù)優(yōu)勢使得其有能力應(yīng)對任何關(guān)涉其終端服務(wù)范圍內(nèi)信息的整改和處理命令。而關(guān)于可能引起的危害結(jié)果的考察，則應(yīng)圍繞本條第一款規(guī)定的四項具體內(nèi)容和相關(guān)司法解釋進(jìn)行展開。另外，需要強(qiáng)調(diào)的一點是，并非具有作為可能性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一不履行配合義務(wù)且極易導(dǎo)致本條所規(guī)定的相關(guān)危害結(jié)果就一律直接認(rèn)定為本罪，在面對具體個案中時還應(yīng)結(jié)合具體案情進(jìn)行個性化判斷，綜合考慮比例原則和所涉及行政命令的具體類型和數(shù)量，而且如果所涉及的多個義務(wù)之間出現(xiàn)沖突，或者欲保護(hù)法益與公民的個人言論自由和隱私權(quán)保護(hù)等之間的存在抵牾的時候［ 11 ］，也可能例外地不構(gòu)成犯罪。

3.抓住關(guān)鍵因子：完整的因果流程

正如前文所梳理的幾個司法實務(wù)案例所展現(xiàn)的那樣，司法工作人員在適用本條的時候往往會忽略對本罪中因果流程的考察，只要未履行行政配合義務(wù)就直接認(rèn)定相關(guān)主體構(gòu)成本罪，這樣的做法顯然是存在問題的。本罪的行為模式具有特殊性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并非是最終危害結(jié)果的直接引發(fā)者，因此，其不作為與最終實際發(fā)生的危害結(jié)果之間必須具有強(qiáng)因果關(guān)系，這一點因并未在刑法條文中予以明確而極易在司法實務(wù)中被忽視。詳言之，符合本罪構(gòu)成要件的行為必須滿足以下完整的因果流程：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未能充分履行其他法律法規(guī)中規(guī)定的相應(yīng)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)→行政機(jī)關(guān)對其發(fā)出責(zé)令改正的通知→收到通知仍不改正→不改正導(dǎo)致相應(yīng)的危害結(jié)果出現(xiàn)/有產(chǎn)生相應(yīng)危害結(jié)果的嚴(yán)重危險。目前實務(wù)中適用本條的既有案件的司法文書都未涉及對最后一個環(huán)節(jié)的審查，判斷只停留于收到通知拒不改正就匆匆得出結(jié)論，實在難言準(zhǔn)確與公正。

綜上所述，在適用本條時要遵循三步走原則：首先判斷所涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的具體類型，然后根據(jù)不同類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的實際作為可能性等因素進(jìn)一步考察其對相應(yīng)行政配合義務(wù)的履行情況，而后，若其行為與終局性的危害結(jié)果之間具有較強(qiáng)原因力且形成了完整的因果鏈條，則終局性地適用本條對行為人定罪量刑。

（二）協(xié)同共治

力圖使本條真正擺脫“僵尸條款”之嫌，在重整了條文的基本適用思路之后，更為重要的問題是如何使之切實地在司法實務(wù)層面落地，而非僅僅止步于理論層面的紙上談兵。要做到這一點，需要各機(jī)關(guān)打好配合戰(zhàn)，在實務(wù)工作開展的不同環(huán)節(jié)發(fā)揮各自優(yōu)勢，勠力同心共破僵局。在公安機(jī)關(guān)查明犯罪嫌疑人的基本犯罪事實和查獲犯罪嫌疑人的基礎(chǔ)之上，作為犯罪控訴機(jī)關(guān)承擔(dān)證明被告人有罪的主導(dǎo)責(zé)任，是各級檢察機(jī)關(guān)的基本職能，這也決定了檢察機(jī)關(guān)在推助激活本條適用的工作中處在“排頭兵”的位置上。今后各級檢察機(jī)關(guān)或可考慮以本條為核心嘗試開展專題專項檢察工作，率先挑起大梁梳整標(biāo)準(zhǔn)，以積極發(fā)揮檢察職能，將刑法制度層面的優(yōu)勢切實地轉(zhuǎn)化為治理網(wǎng)絡(luò)空間的能力，做好增強(qiáng)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪能力和提升網(wǎng)絡(luò)空間的整體治理水平工作的龍頭。法院也應(yīng)做好銜接工作，警惕和摒棄此前對這一條文的理解和適用誤區(qū)，明確在裁判工作中應(yīng)把握的重點，該適用時就大膽適用。在處理具體案件的過程中，也要注意加強(qiáng)司法和行政機(jī)關(guān)間的交流合作，結(jié)合案情具體考察有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的具體履行情況和對行政機(jī)關(guān)行政命令的配合程度，合力疏解行刑銜接不流暢的問題，為本罪的適用之路清掃障礙。兩高也可以考慮再出臺一些與本條相關(guān)的、可參考性較強(qiáng)的指導(dǎo)或參考案例，在厘定有關(guān)爭議問題的標(biāo)準(zhǔn)同時也能起到鼓勵各級司法實務(wù)部門積極適用本條之作用。

四、結(jié)語

本罪的設(shè)立是刑法對社會問題的積極回應(yīng)和大膽嘗試，具有值得肯定之處，但罪名中部分核心要件的模糊和不確定卻成為了阻礙其適用的一座大山。重整適用思路，將作為義務(wù)定位為行政命令配合義務(wù)的做法或許能夠在一定程度上破冰，但在解釋論層面花費力氣去解決根植于本條立法中的問題也終究只是權(quán)宜之計，或許只有從底層邏輯出發(fā)，探索并不斷調(diào)整網(wǎng)絡(luò)時代刑法針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的正確治理思路和理念，才能從根本上解決當(dāng)下和未來各種層出迭見的新舊問題。

注釋：

（1）檢索時間為2022年8月9日17：00，檢索地址為威科先行法律數(shù)據(jù)庫：https：//law.wkinfo.com.cn/.

（2）《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等。

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［責(zé)任編輯：馬好義］