艾 丹, 李光宇

(安徽師范大學 法學院,安徽 蕪湖 241000)

一、問題的提出

行政犯前置法規(guī)則修改引致的司法問題正受廣泛關注。2022年1月,遼寧兩司機駕駛大貨車前往黑龍江送貨,未履行當時的傳染病防控規(guī)定返回綏中縣(1)2020年1月經國務院批準,國家衛(wèi)健委發(fā)布《中華人民共和國國家衛(wèi)生健康委員會公告》,對新冠肺炎啟動甲類傳染病防控措施。2020年1月至2022年12月,各省市陸續(xù)通告要求重點區(qū)域來返人員主動、及時、真實報備旅居住史和健康狀況等信息,未履行者將視為違反甲類傳染病防控規(guī)定,依照《中華人民共和國治安管理處罰法》第五十條第一款處罰,引起傳播或傳播危險的,依照刑法第三百三十條以涉妨害傳染病防治罪追究刑事責任。(該規(guī)定自2023年1月8日起失效),致綏中縣183人被感染、7 865人被隔離,應急處置財政支出約1.55億元。11月底,綏中縣法院對賀某某、韓某以妨害傳染病防治罪判處有期徒刑四年。判決一出,公眾對法院量刑既理解又頗無奈,妨害傳染病防治罪通常被認作過失犯罪,因而與眾多主觀惡性強、犯罪手段卑劣的案件相比,本案被告人似乎獲得了畸重量刑。案件審結不久,國家有關主管機構調整了總體方案,明確將從2023年1月8日起解除對該傳染病采取“乙類甲管”的管理措施規(guī)定。最高法、最高檢等五部門積極響應該政策,聲明將不再以妨害傳染病防治罪追訴同類案件被告人,要求各地辦案機關及時解除對同類案件犯罪嫌疑人、被告人的羈押強制措施,終止審理未判決案件(2)中華人民共和國最高人民檢察院. 五部門就涉疫刑事案件辦理聯合出臺新指導意見[EB/OL].(2023-01-07)[2023-02-15].https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202301/t20230107_597849.shtml.。這一政策突變讓許多奔走辯護的被告人松一口氣,作為剛審結不久的同類妨害傳染病防治罪重刑案件,遼寧兩司機獲刑案也重回公眾視野。據了解,由于兩被告人未提起上訴,判決已生效,定罪量刑均幾無回轉余地。羅翔撰文表示,“法律一個小小的調整,背后是一個個具體人的悲歡離合。有溫度的司法應該在法律變更之后,積極地進行補救”(3)羅翔. “乙類乙管”之后,曾因妨害傳染病防治罪入獄的他們怎么辦?[EB/OL].(2023-01-08)[2023-02-15].https://mp.weixin.qq.com/s/6MnyE28uEs7YK6dvLyMKbg.。方鵬也指出,賀某某、韓某雖有申訴權利,但根據我國相關法律規(guī)定無法適用新規(guī)則出罪,只能盡力嘗試申請減刑、假釋(4)成都商報社.瞞報疫區(qū)行程被判刑4年,遼寧貨車司機遞交申訴材料,當地法院:已收到再審申請[EB/OL].(2023-01-10)[2023-02-15].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1754614844214764518&wfr=spider&for=pc.。各類“出罪化”嘗試既包括爭取從程序上或實體上改判無罪,也包括爭取法官的減刑或免刑裁定,但眾多學者發(fā)現,就我國目前刑事法規(guī)定,本案作為生效判決改判無罪或免刑均已無法實現,僅能由被告人積極服刑爭取減刑。

無獨有偶,早在2019年,一批“藥神案”也受到因前置法《藥品管理法》的出罪修改引發(fā)司法裁判爭議的影響,部分幸運的被告人在一審宣判后,甚至刑期折抵執(zhí)行完畢后及時爭取到了借助前置法修改上訴辯駁的機會,最終實現減輕改判(5)新民晚報. 連云港“藥神案”二審宣判:刑罰減輕,售假藥改判為非法經營[EB/OL].(2020-06-02)[2023-03-19].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1668357377667901305&wfr=spider&for=pc.。這批案件中,司法機關甚至在二審階段等待了前置法修改的落地(6)據了解,2019年5月20日該批案件即開庭審理,至2020年6月2日才宣判,而修改后的《藥品管理法》是自2019年12月1日起才正式施行。,但是,多數未上訴的被告人未抓住此次出罪化機會,再難翻案。一次管理規(guī)則的修改、一段應時變換的政策,類案被告人境遇天差地別,如此結果是否證明存在立法細節(jié)遺漏?以遼寧兩司機獲刑案為視點,確有兩個問題值得思考。

第一,阻礙該案出罪化的首先是因刑事既判力對刑法溯及力的限制。根據我國《刑法》第12條規(guī)定,溯及力僅適用于新法生效后未經審判或判決尚未確定的先前案件,刑事既判力效力高于新法規(guī)定。就兩者關系而言,世界各國立法分別采用“溯及力優(yōu)先模式”“既判力優(yōu)先模式”和“折衷模式”(7)采用“溯及力優(yōu)先模式”的國家有西班牙、意大利、俄羅斯、波蘭等;采用“既判力優(yōu)先模式”的國家有德國、日本、中國等;“折衷模式”對“新刑法規(guī)定為無罪”與“新刑法規(guī)定為罪輕”區(qū)別對待,新法的無罪規(guī)定對已生效裁決有溯及力,新法的罪輕規(guī)定對已生效裁決無溯及力,如法國、泰國、韓國等。綜合參考各國刑法規(guī)定整理所得。,我國采取的是既判力優(yōu)先模式。一般認為,刑事既判力具有穩(wěn)定訴訟的價值,維持著判決權威和程序安定[1],從而逐漸固化為強效機制。但在該案中,既判力實際并未能實現該價值:判決與程序的正統(tǒng)性建立在法律本身的權威性與民眾的尊重敬畏基礎上,而頻繁修改法規(guī)卻會削弱法律的嚴肅性。當然,出罪化并非要求無視既判力效力,徹底否定既判力確認的內容,這里討論的是案件的“需罰性”問題,是一種包含“應罰性”確定后出現各種情況的動態(tài)概念[2],試圖在肯定客觀事實基礎上追求靈活適宜的刑法評價。換言之,是否能以被告人“需罰性”缺失推導出出罪化事由?能否尋找到合適的理論支撐?這種出罪化是否存在條件限制?

第二,行政犯以前置法為依據確定行為違法屬性,而前置法規(guī)則修改相較刑法修改更加頻繁,對行政犯定性就常有反復,特別是在較短時期內前置法規(guī)則的頻繁修改更易引致法律適用不統(tǒng)一現象。也即此種情形下,相近時期行政犯的“類案不同判”將主要源自法律適用差異,與實際的行為危害性和人身危險性并無必然聯系。行政犯的出罪修改代表法律規(guī)則的根本性改變,或可評價為國家減輕公眾義務的立法“修正”,是行政犯立法通過輿情、社情需要與公眾觀念的彌合。如果出現前置法經“修正”改變了某一評價規(guī)則,使某一行為的預防必要性、社會危險性、人身危險性降低甚至消除,那么是否可因此修改刑法的定罪評價,或免除不必要的刑罰處罰呢?再者,如果認為某一行政犯維護的法益不再受刑法高強度保護,喪失了對其修復和預防的必要性,尚未執(zhí)行的刑罰是否還具有刑法意義上的正當性呢?這種情形下的出罪化顯然尚有研討意義。

二、既判力阻卻制度下擴充溯及力適用的立場確立

需優(yōu)先考慮的問題在于既判力直接阻卻了多數法律問題討論,出罪化進路狹窄。這種訴訟秩序安定是否絕不可被動搖?刑事既判力堅守其刑事訴訟法學下的價值追求,刑法溯及力秉持其刑法學下的價值追求,解決兩者價值沖突、確認總體價值立場是“刑事一體化”下實現本案出罪化的前提。

1.溯及力與既判力價值沖突的考察

刑法溯及力通常表現為司法中追求“有利于被告人”的判決,但無法就此斷言溯及力的最終價值即對被告人進行保護,溯及力理論內部仍存在著對其價值出發(fā)點理解的差異[3]。但總體來說,學界承認罪刑法定原則作為溯及力理論的本源,對溯及力規(guī)則構建產生了重要影響。古典罪刑法定原則早期只通過限制刑法立法恣意保障一般公正與集體人權,隨著民主憲政理論的提出,罪刑法定原則逐漸明確以“從舊”原則禁止司法權擅自決定是否對行為人“不教而誅”。此后以對國民刑法認同的需要與社會契約論的興起,罪刑法定原則派生出了個人對抗國家刑罰權機械運作的溯及力,強調“法律不是被嘲笑的對象”,“司法裁判要在法律效果基礎上關注社會效果,即國民的可接受性”[4],開始準許司法權選擇適用輕法幫助被告人對抗重法,通說認為,這種“從輕”嬗變證實溯及力理論已將目標從防止恣意裁判轉向被告人權利保障[5]。但總體來說,當下溯及力問題仍主要被歸于罪刑法定的形式側面,其價值被認為側重對司法權的限制[6]。陳興良卻指出:“罪刑法定原則的實質側面在精神上與罪刑法定原則的形式側面是完全相同的”,“罪刑法定的實質側面則是對立法權本身的限制,無論是不明確即無效還是實體內容的正當性,都是指對立法權的限制,具有憲政的功能”[7]。在闡釋罪刑法定價值運作的同時,也從某一角度證實,溯及力的保障人權價值是在國家權力內部制約的同時展現的,溯及力并不完全以被告人的弱勢地位為立足點。就此從國家層面展開對溯及力理論下被告人權利保障的討論,有助于理解并實現其憲治下的高階價值。

然而就實踐而言,即使能將新出罪規(guī)定的效力放大,讓既定判決再進入“正在處理”狀態(tài)并能實現新規(guī)定的適用卻并非易事。國內有學者對裁判文書網公開的涉刑法修改的再審文書進行了實證研究,發(fā)現雖有近3.3%的處在刑法修改后、司法解釋出臺前的原審案件成功進入再審,并在再審中通過不同形式引用后出臺司法解釋最終重新判決,但這些案件仍都是以法定再審事由申訴成功,后出臺的新規(guī)適用只能成為捎帶解決的法律適用問題[30]。要為溯及力擴大創(chuàng)造適用平臺,對再審啟動進行思考與改造成為必然。

2.擴充溯及力適用的推導及出路

擴充溯及力適用范圍,能有效減少一段時間內因立法規(guī)則變動導致的“類案不同判”瑕疵,將公平地保障個人自由精神落到實處。我們同時無法否認刑事既判力表現出的現實價值,溯及力的價值重構也并非要求其表現為對既判力維護國家刑罰權追求的直接挑戰(zhàn)。推及此,或可在現有的刑事既判力制度框架下尋找出路,如在“既判力阻卻制度”下探討溯及力適用問題。

宣威市龍場鎮(zhèn)根據實地田塊調查，病害和蟲害都有不同程度的發(fā)生，根據秧苗期應及早防治，采取相應的措施，盡快搞好苗期的各項防治工作，杜絕秧苗期病蟲害的傳播，提高水稻的產量和質量。

根據我國立法,阻卻既判力的情形是生效判決事實認定或法律適用錯誤,刑法修改所產生的法律適用效果差異確算不上裁判錯誤,無法作為再審啟動事由。從效力層面理解,當前的再審事由設置是在默認立法權絕對權威基礎上對司法權進行的限制,而無關立法權正當價值本身。但是,若肯定罪刑法定原則的核心地位,既判力就不應阻礙溯及力實現罪行法定的價值追求:

首先,立法權可通過修法時效性地改變對某行為的評價,卻最終要求由司法權通過不可逆的生效判決來鞏固先前規(guī)則、樹立法律權威,并不利于司法權對立法權的監(jiān)督,背離了罪刑法定的價值目標。正如陳興良所言,罪刑法定的實質側面對立法權的限制具有憲治功能,不可忽視,即便有“訴訟高效”“程序安定”“法益修復”之類的價值需維護,也應首要保證司法權或個人對立法權進行限制的權利。

其次,就目前修法趨勢而言,微罪入刑、出刑頻次加快,行刑銜接工作的推進使法網嚴密但邊界模糊,刑事政策在法律適用領域發(fā)揮重要指導作用,既判力價值反而出現消減:由于公眾并不總能跟隨修法及時理解并調整行為預期,又有相當一部分罪名修改是出于刑事政策、行政政策考量,甚至僅在前置法中進行小范圍修改,國家刑罰權的機械發(fā)動若不允許被質疑,將侵犯個人特別是被告人的權利。司法裁判如未保持警惕,更將無意識協助立法權通過動態(tài)管理打破罪刑法定的明確性要求。

2016年冬2017年春，溫室辣椒市場銷售價格較往年降低不少，且長期在低價位徘徊。農戶積極調整種植結構，改種莢豆、茄子、番茄、黃瓜等其他蔬菜，較為有利的避免了因市場價格過低造成的經濟損失。順市而變，變被動為主動，積極開展種植結構調整，努力確保設施蔬菜生產經濟效益不滑坡。

最后,既判力所追求的“訴訟效益”還關注受損法益修復,但當刑法作出輕法修正后,被告人卻仍須花更多時間在牢獄中度過,對多種法益的修復(特別是附帶民事訴訟的案件)而言并無益處。

鑒于此,當出現既判力價值消減至難以完備保障人權、追求效益,就應重新審視并擴充溯及力的機能價值。為盡可能減弱司法權、立法權與個人之間的對立,可嘗試在既有的“既判力阻卻制度”下對溯及力適用進行擴充。

三、行政犯修正后適用溯及力出罪化的理論支撐

在確認重構“既判力阻卻制度”以擴充溯及力適用的立場下,仍需回答對國家刑罰權進行限制是否具有法教義學上可行性問題。從客觀條件看,正是行政犯前置規(guī)則的快速修改使法律整體與公眾認同產生割裂。國內已有學者提出,目前我國法律特別是行政犯存在刑事機械化傾向,立法者制定的規(guī)則被認為具有絕對有效的治理價值,但實際更易與公眾行動分道揚鑣[11]。行政犯規(guī)范在適用中本就易與公眾理解錯位,針對行政犯修正的出罪化研究就具有穩(wěn)定刑法情理的基礎,宜從以下既有概念入手實現阻卻既判力、擴充溯及力的著陸。

1.區(qū)別于自然犯:行政犯修正后的“法益恢復”

與自然犯違反千年傳承倫理道德的特征不同,行政犯是以違反社會行政管理秩序為基礎,以行政法規(guī)、條例或政令證立違法性存在的犯罪,其保護對象一度采取“秩序法益說”,后有“抽象法秩序說”“個人法益還原說”和“集體法益適格說”。總的來說,行政犯的成立與認定具有較強目的性、較弱倫理性和較大變動性[12],其立法體現較強的國家管理屬性,展露部分社會本位思想。正因如此,行政性構成要素更應得到國家刑罰權審慎評價,若行政犯法益目標不能實現,則需對國家刑罰權發(fā)動與既判力價值的正當性進行反思。

（3）中國機械運輸設備的出口價格逐漸向高于世界平均水平轉變，在不同出口市場上的價格差異越來越小。從圖3可以看出，圖像有上移和輕微右移的趨勢，說明中國機械運輸設備的價格在不同市場的差異越來越小，且產品的價格在逐步提高。

(1)“法益恢復現象”的提出 司法實踐中存在如下現象:犯罪既遂后、未受刑事追訴前,受一些主客觀因素影響,行為人出于某種動機實施“法益恢復”行為,使先前已被犯罪行為侵害的法益得到恢復,稱為“法益恢復現象”[13]。不少學者認為,該概念的提出可使被告人在法益保護可逆性路徑及恢復性制裁視域下獲得刑法從寬處遇,實現出罪化評價[2,13]。綜合國內外研究,該種出罪化實現條件包括:一是該“法益恢復”發(fā)生在刑事追訴前;二是行為人基于自愿實施法益恢復行為,以證明“人身危險性不大、主觀惡性不深、對其進行特殊預防要求不強烈”[14];三是受侵犯法益確得到恢復。有學者將“可恢復性”限定在恢復難度較小的輕微罪行下[15],也有學者認為未對他人最終造成實害結果的均可被恢復[2],還有學者指明只有“非國家權力性、非人格性和非受暴力侵害性的特定法益”才可被恢復[13]。

法益保護的可逆性或可證實刑法制裁的失當性。該理論結自眾多案件被告人與法官的現實訴求(8)參見江蘇省無錫市錫山區(qū)人民法院(2011)錫刑初0145號刑事判決書;北京市昌平區(qū)人民法院(2020)京0114刑初488號刑事判決書;北京市第一中級人民法院(2021)京01刑終19號刑事判決書;江蘇省江陰市人民法院(2015)澄刑初02240號刑事判決書。篇幅有限,在此不贅述。,是“刑法介入收縮”理念的產物,具有很強的憲治意義。但該出罪化理論缺乏普適與推廣的基礎:一則過于強調行為人的主觀積極性,易造成刑罰論與犯罪論、刑事責任論體系紊亂(9)如儲槐植提出的“贖罪說”認為行為人自發(fā)的贖罪行為減輕或阻卻了既遂行為的實質違法性,從而在犯罪論體系內進行出罪,而莊緒龍的“刑事責任熔斷說”認為行為人的積極行為使其整體在刑事責任層面未達法定“基準刑”,“熔斷”了通往刑罰論評價的“宣告刑”。盡管兩種立論的出罪化階段不同,但均很重視行為人主觀的作用。;二則對“法益恢復”有嚴格時間限制,未對其他時間段中出現“需罰性”變動是否會影響刑法評價作出回應;三則對可恢復法益的范圍表現出教條性,如有學者認為在經濟犯罪領域,無論行為人如何進行恢復,立法的“法益保護”目的還是被侵犯了,不能認為法益得到恢復[2]。其未能真正理解“刑法介入收縮”的謙抑性意旨,也說明該概念暫未考慮到法益恢復的其他可能——“法益保護”目的本身也會發(fā)生改變。

從本案延伸可見,刑罰效果會因行政犯的出罪修正發(fā)生改變。從特殊預防角度,行政犯條文修正后被告人即使實施同一行為也不再為罪,預防被告人再度破壞該秩序的必要性就業(yè)已消除,雖然這一必要性的降低并非源自被告人的努力,但其能夠促使國家主動將罪刑裁量的重點放在比例原則上,確保刑法作為第二道防線的保障法體系地位。從一般預防角度,對被告人的出罪化能讓社會公眾體會國家刑罰權對違法行為人回歸社會的體諒與關注,同樣能引導公眾主動向善、接受社會管理,可同時通過民事或行政制裁措施繼續(xù)實現威懾。刑罰效果證實預防刑已并無必要,因而可通過預防刑基礎的缺失實現出罪化。但這一未來效果的衡量基本僅能對未執(zhí)行刑期產生影響,要想進一步“回溯”阻卻定罪,同樣需要在刑法理論上再加以研究。

(2)行政犯修正中的“法益恢復現象” 在“法益恢復”出罪化理論中,“需罰性”針對的是犯罪行為及其后出現的各種情形的綜合評價,“需罰性”改變能開啟對“前行為是否需要受刑事處罰”的重新評價[2]。類比發(fā)現,本案被告人作為行政犯被告人,其“應罰性”在判決時固定,其“需罰性”源自判決時適用的法律對被告人社會危害性及人身危險性評價,但判決后行政犯條文經修正,改變了原先的法益保護目的,其客觀的行為危害性與人身危險性顯著降低,“需罰性”即大大降低,此時,行政犯法益目標在未來預防價值中的缺失,或可影響刑法對行政犯被告人的態(tài)度。鑒于目前我國行政犯的管理秩序法益概念仍有爭議,從“法益保護目的變更”推至刑罰論下實現出罪更加可行。

“法益恢復”出罪化的主流闡釋為“刑罰論組成部分說”,即將法益恢復比照消極的客觀處罰條件理解,以“刑罰根據闕如”得出國家刑罰權發(fā)動的非必要,進而出罪[16]。這非常便于既判力阻卻制度在此尋找支撐:首先,這種出罪并非僅出于憐憫個案被告人的努力而挑戰(zhàn)國家刑罰權,立法者應對行政犯的頻繁修改負有謹慎性、謙抑性評價的重要責任;其次,其并未強求在犯罪論與刑事責任論中改變對前行為的評價,改變的僅是刑罰論評價,并不需要徹底否定生效裁判適用彼時法律進行的說理;最后,行政犯法益極易因前置法修改出現保護目的和范圍的波動,正是刑法謙抑性發(fā)揮限制刑罰權范圍的良好切入點。因此,或可嘗試以“需罰性”變動為由,要求司法對“前行為是否需受刑事處罰”重新評價。特別當刑罰未執(zhí)行或部分執(zhí)行時,這種“需罰性”變更將對行政犯被告人影響巨大。

2.傳統(tǒng)溯及力理論的發(fā)展:減輕罪后情節(jié)的溯及既往

罪后情節(jié)是指行為人實施了與犯罪行為關聯又相對獨立的罪后行為,進而能影響其刑事責任的各種情節(jié)。在我國,罪后情節(jié)的出現可使被告人不構成犯罪、免除刑責或取得對前行為的從輕、減輕、免除處罰[17],如信用卡詐騙“惡意透支數額較大,在提起公訴前全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的,可以不起訴;在一審判決前全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的,可以免予刑事處罰”。如2019年《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》指示“對于涉案人員積極配合調查、主動退贓退賠、真誠認罪悔罪的,可以依法從輕處罰;其中情節(jié)輕微的,可以免除處罰;情節(jié)顯著輕微、危害不大的,不作為犯罪處理?！弊锖笄楣?jié)阻卻罪責的效力已延伸至提起公訴后,且能夠改變已構罪行為的評價,影響定罪。據統(tǒng)計,我國刑法及司法解釋中的罪后情節(jié)減免規(guī)定分布在破壞社會主義市場經濟秩序罪,侵犯公民人身權利、民主權利罪,侵犯財產罪,妨害社會管理秩序罪,貪污賄賂罪和軍人違反職責罪六章中[17]。通說認為,即便部分罪名牽扯到社會法益、經濟法益,也能從穩(wěn)定秩序的政策角度出發(fā)進行從寬處理。

在他不到一歲的時候，因患小兒麻痹癥左腳落下殘疾，父親希望他長大后自強自立，因此給他取名“自立”。他是個性格開朗、樂觀向上的人，做事執(zhí)著認真。上學時學習成績一直比較好，多次被評為“三好學生”。高中畢業(yè)后，由于父親因病早逝，母親身體因過度勞累也一直不太好，因此他便毅然決定回到五連，陪伴在母親身邊。

有學者結合我國刑法溯及力理論進一步指出,無論罪后情節(jié)發(fā)生在刑法修改前還是修改后,不利于被告人的罪后情節(jié)規(guī)則均不可溯及既往,而有利于被告人的罪后情節(jié)規(guī)則則可適用溯及力[18]。這是由于如果以較重的罪后情節(jié)所適用規(guī)則進行整體評價,就相當于隨意打破行為人對前行為較輕的既有預期,應予禁止,而減輕的罪后情節(jié)可直接啟動溯及力適用,并不違反溯及力原則(10)舉例來說,舊法規(guī)定自洗錢行為屬于事后不可罰行為,如果行為人以存有一個“可自洗錢”的有利預期實施了上游犯罪,而在《刑法修正案(十一)》頒布后,自洗錢行為才成立洗錢罪,屬于不利于被告人的規(guī)定,即使行為人在修正案生效后繼續(xù)實施了自洗錢行為,也不能認定改行為人總體成立洗錢罪,而應僅以上游犯罪處理,這是因為舊法規(guī)則已阻斷了刑法對有自洗錢動機的上游犯罪行為的繼續(xù)評價,根據“從舊兼從輕”原則,應承認舊法的評價規(guī)則與效力。。也即是說聚焦“刑法評價要素變更對已構罪行為的影響”,能進而引申出刑法修改(特別是犯罪認定規(guī)則的修改)對已構罪行為評價的影響——行為人即使對曾實施了犯罪有足夠認識,罪后規(guī)則的有利變更都能啟動溯及既往,這表明無論前行為在舊法下評價如何,只要規(guī)則發(fā)生減輕轉變,都可能啟動溯及力適用。不過,其不足之處在于要求前行為也未經評價,從而在適用范圍上極其狹窄。想要擴充這種出罪化的適用范圍,就必須明確罪后行為(或情節(jié))鏈接前行為的理由。本文認為,從法秩序統(tǒng)一的視角來看,行政犯刑事違法性判斷流程的完善,將為行政犯下新的出罪規(guī)則鏈接至前行為提供解決的可能性。

3.刑罰根據闕如:行政犯修正后報應刑與預防刑缺失

刑罰對犯罪人不得不說是一種惡害,刑罰適用是否合適,要求對刑罰正當性根據進行回答。通說認為,刑罰的本質是報應,目的是預防(并合主義說),刑罰的設置既要滿足惡有惡報的正義需求(報應刑),也應在該范圍內實現一般預防與特殊預防(預防刑)。因此即使行為符合構成要件,如不具有報應或預防的必要性,也不應強制刑罰。對刑罰必要性的判斷有以下兩條路徑。

第一,構成要件判斷下報應刑的缺失。我國司法實踐通常秉持“沒有責任就沒有刑罰”的消極的責任主義觀點[19],對依法確定了“應罰性”的犯罪,無論“需罰性”如何變動,法官通常只作出“定罪免刑”,想討論免刑,就必須先定罪。我國有相對嚴格的明文規(guī)定,一是《刑法》第37條規(guī)定“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的”,需法官逐層上報裁定是否可免刑;二是犯罪情節(jié)不輕微但具有自首、從犯、重大立功、防衛(wèi)過當、避險過當等法定情節(jié)的可以裁量免刑,但固定的“應罰性”無法避免。有學者指出,這種以罪制刑的邏輯并不自洽,一方面,“定罪免刑”意味著對行為人個人的刑罰報應甚至不如行政處罰,整個懲罰責任體系都難自圓其說;另一方面,構成要件要素本身即包含了對行為社會危害性的反價值判斷,若這種