張江莉

摘要：長期以來，傳統(tǒng)寡頭市場中大企業(yè)協(xié)調(diào)一致的平行行為的反壟斷規(guī)制一直困難重重，也由此產(chǎn)生了一系列相互交錯的制度工具。這些制度工具包含多種相互關(guān)聯(lián)的基本概念，也反映了反壟斷規(guī)制對于平行行為的復(fù)雜的理論立場。隨著算法時(shí)代的來臨，反壟斷法將面對數(shù)量更多、更為穩(wěn)固的平行行為。必須進(jìn)一步將缺乏合意證據(jù)的“協(xié)議”、濫用共同支配地位行為、算法合謀等視為一個同源的整體——平行行為，并明確反壟斷法相應(yīng)的制度工具及其發(fā)展變化，才能更好地實(shí)現(xiàn)對平行行為的規(guī)制。

關(guān)鍵詞：平行行為；協(xié)同行為；共同支配地位；反壟斷；算法合謀

一、問題的提出

近年來，我國出現(xiàn)了一些比較復(fù)雜的涉及平行行為的事件。這些案件和事例主要分布在以下幾個領(lǐng)域：

因?yàn)楫a(chǎn)業(yè)管制限制市場準(zhǔn)入而形成的寡頭產(chǎn)業(yè)。例如，原料藥產(chǎn)業(yè)由于受到政府管制的限制，企業(yè)生產(chǎn)需要獲得國家相關(guān)部門頒發(fā)的原料藥批文、生產(chǎn)證書、生產(chǎn)許可證等資質(zhì)，而國外生產(chǎn)企業(yè)向國內(nèi)出口原料藥也必須具備原料藥進(jìn)口批文等資質(zhì)，導(dǎo)致部分原料藥生產(chǎn)和銷售市場呈現(xiàn)寡頭狀態(tài)，市場中的大型藥企實(shí)施不公平高價(jià)等壟斷行為。

由于技術(shù)限制等原因形成的寡頭市場。例如，盡管中國是全球最主要的存儲芯片消費(fèi)國，但由于技術(shù)的限制，我國在芯片技術(shù)領(lǐng)域一直難以取得突破性進(jìn)展，在高端芯片市場中長期依賴幾大世界巨頭。這些大型芯片公司在我國不斷提高芯片價(jià)格，從而引起反壟斷調(diào)查。

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，由于算法技術(shù)的不斷發(fā)展，企業(yè)之間通過算法達(dá)成一致價(jià)格已經(jīng)不難實(shí)現(xiàn)，企業(yè)監(jiān)測競爭對手的價(jià)格信息從而調(diào)整自己產(chǎn)品的價(jià)格也不再是難題，算法導(dǎo)致的平行價(jià)格正在變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。例如，網(wǎng)約車平臺向網(wǎng)約車提供統(tǒng)一的定價(jià)算法幫助網(wǎng)約車司機(jī)定價(jià)，滴滴的價(jià)格調(diào)整引起反壟斷方面的關(guān)注。 2021年《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第5條更是直接提出了“平行行為”這一范疇：“其他協(xié)同行為是指經(jīng)營者雖未明確訂立協(xié)議或者決定，但通過數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則或者其他方式實(shí)質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為，有關(guān)經(jīng)營者基于獨(dú)立意思表示所作出的價(jià)格跟隨等平行行為除外?！?/p>

企業(yè)之間的平行一致行為，從傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展到數(shù)字產(chǎn)業(yè)，有其共同的特征，也有不同的特點(diǎn)，需要多元的制度工具對其進(jìn)行規(guī)制。本文將探討平行行為的本質(zhì)，梳理平行行為的反壟斷規(guī)制框架和制度流變，從而為進(jìn)一步探討新時(shí)代各個領(lǐng)域平行行為的應(yīng)對和規(guī)制打下基礎(chǔ)。

二、與平行行為有關(guān)的基本范疇

平行行為并不是一個法律上明確的概念和范疇。傳統(tǒng)領(lǐng)域的反壟斷制度中有一系列與之有關(guān)的相互交錯的概念，包括 “協(xié)同行為”“共同支配地位”“共享壟斷”“默示協(xié)議”“默示合謀”等，橫跨壟斷協(xié)議規(guī)制、濫用市場支配地位規(guī)制和經(jīng)營者集中控制三大領(lǐng)域，對應(yīng)著反壟斷法中不同的制度工具和要件要求。2017年，OECD又推出“算法合謀”的概念，并迅速地成為算法競爭研究領(lǐng)域的熱點(diǎn)話題。這些不同的范疇存在著微妙的差別和聯(lián)系，并涉及更為基礎(chǔ)的“協(xié)議”“共謀”“合謀”等概念，從而導(dǎo)致了反壟斷具體制度的交錯和勾連。只有首先厘清這些具體概念的含義、使用背景以及對應(yīng)的制度工具，才能進(jìn)一步理解平行行為的本質(zhì)。

（一）平行行為

平行行為（Parallelism）主要來源于美國反壟斷法上的概念，在歐盟競爭法上有時(shí)候也使用類似的概念（parallelism，或者align），描述企業(yè)之間一致行為的客觀現(xiàn)象。復(fù)雜、難以分析的平行行為或者一致行為傳統(tǒng)上主要發(fā)生在寡頭性質(zhì)的市場中。平行行為是一個中性而客觀的概念，只是描述寡頭市場上企業(yè)之間一致的客觀現(xiàn)實(shí)。寡頭市場上的平行行為可能導(dǎo)致市場中的競爭消失，也可能不會：如果相關(guān)市場的主要競爭維度呈現(xiàn)多元化，因?yàn)閮H僅在一個競爭維度上的一致（例如標(biāo)價(jià)），不會影響其他維度的市場競爭（例如打折、包郵、售后等其他條件）；但是如果相關(guān)市場中主要的競爭維度相對單一，例如主要集中在價(jià)格維度上，則平行的定價(jià)行為就容易導(dǎo)致競爭消失。即使是導(dǎo)致競爭消失的平行行為，可能違反反壟斷法，也可能不違反反壟斷法：歐美法律均認(rèn)可單純的平行行為不構(gòu)成反壟斷法的違反，除非能夠推斷出平行行為之外還存在企業(yè)的合謀或者有共同濫用的情形。

（二）有意識的平行行為

與單純、客觀的平行行為概念相比，“有意識的平行”這一概念加入了企業(yè)的主觀要素，即企業(yè)對于平行的后果是有意識的。

在寡頭壟斷市場中，企業(yè)“可能實(shí)際上分享壟斷力量，通過認(rèn)識到它們共同的經(jīng)濟(jì)利益以及它們在價(jià)格和產(chǎn)出決策方面的相互依賴性，將價(jià)格設(shè)定在利潤最大化、超競爭的水平?！蓖ㄟ^有意識地匹配其他經(jīng)營者（一個或多個）的價(jià)格，每個企業(yè)都可以“獨(dú)立決策”以最大限度地提高利潤，并希望生產(chǎn)商之間不互相降價(jià)，市場能夠保持高價(jià)格。

1940年代，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認(rèn)為有意識的平行行為違反了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會條例》第5條，對部分基點(diǎn)定價(jià)案件進(jìn)行了處罰。 歐盟早期也曾經(jīng)用有意識的平行行為（conscious parallelism）來定義協(xié)同行為（concerted practices），即產(chǎn)生反競爭的結(jié)果的故意的平行行為。但從反壟斷法后來發(fā)展的趨勢來看，純粹的有意識的平行行為逐漸不被認(rèn)為是違法。

（三）默示協(xié)議

“默示協(xié)議”，是“協(xié)議”（agreement）概念下的一種類別。

“壟斷協(xié)議”是各個國家反壟斷法都有的概念。美國《謝爾曼法》第1條使用多個術(shù)語來指代協(xié)議，包括“合同”（contract）、“信托形式的聯(lián)合”（combination in the form of trust）和“共謀”（conspiracy）。根據(jù)美國最高法院的闡釋，協(xié)議不一定要明確或正式，但應(yīng)當(dāng)包含“統(tǒng)一的目標(biāo)，或共同的設(shè)計(jì)和理解，或思想的交流”，以及“對共同計(jì)劃的自覺承諾”。歐盟競爭法也沒有明確界定什么是TFEU第101條中的協(xié)議，但法院曾指出，協(xié)議反映了“經(jīng)營者之間在執(zhí)行政策、追求目標(biāo)或在市場上采取特定行為方面的一致意愿（a concurrence of wills），無論當(dāng)事人根據(jù)協(xié)議是如何具體表達(dá)的”。也就是說，協(xié)議的概念同時(shí)涉及共同意愿的存在和某種形式的表達(dá)，無論其是含蓄的還是明確的。

可見，協(xié)議的核心內(nèi)容在于“合意”。明確的協(xié)議、正式的協(xié)議在不同國家的反壟斷法制度下的含義基本是一致的，但不明確、非正式的協(xié)議卻在不同背景下衍生出了不同的概念和范疇?！澳緟f(xié)議”是美國反壟斷法下描述不明確、非正式的協(xié)議狀況的一種術(shù)語，其具體范疇盡管也存在一定的爭議，但主要是指如下情形：沒有主體之間任何明確的溝通，但共謀者的行為表明主體之間存在一個協(xié)議（agreement）。有學(xué)者從默示協(xié)議的判例中對其進(jìn)行了總結(jié)和定義：由事先的、私下的關(guān)于反競爭意圖的“對話”協(xié)調(diào)形成的相互依賴行為。默示協(xié)議要求主體之間存在私下交流（private communication）。早期的經(jīng)典案例是Interstate Circuit案和Foley案。

Interstate Circuit案是第一個典型的軸輻協(xié)議案件，也是默示協(xié)議的重要案例：一家占主導(dǎo)地位的電影公司向所有八家主要的全國電影發(fā)行商發(fā)函，要求他們對以后在二級影院放映電影的期限加以限制。最高法院認(rèn)為，電影發(fā)行商彼此沒有直接溝通，但都按照信函要求行事，已經(jīng)彼此達(dá)成了默示協(xié)議。因?yàn)樾藕星宄貙懨?，所有八家發(fā)行商都收到了信函；且經(jīng)濟(jì)環(huán)境清楚地表明，所有發(fā)行商都需要統(tǒng)一行動，否則他們都將失去業(yè)務(wù)，而且八家發(fā)行商都確實(shí)施加了限制。最高法院認(rèn)為這是一項(xiàng)默示協(xié)議。而在Foley案中，馬里蘭州蒙哥馬利縣房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人的傭金率本來是銷售價(jià)格的6%。福利房地產(chǎn)公司總裁福利（被告）在當(dāng)?shù)嘏c其他主要房地產(chǎn)商（被告）共進(jìn)晚餐。在晚宴上，福利表示要把銷售傭金率提高到7%。一些證據(jù)表明，每位房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人都表示愿意接受7%的利率。也有證據(jù)表明，他們討論了一名房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人曾經(jīng)試圖將傭金提高到7%的嘗試——由于競爭對手將傭金保持在6%，提價(jià)失敗了。在晚宴后的幾個月里，被告?zhèn)兌紝蚪鹛岣叩搅?%。還有證據(jù)表明，福利在晚宴后的幾個月里聯(lián)系了其他被告，并表示如果他們不遵守“協(xié)議”，提高傭金的嘗試將不會成功。在案件中，競爭對手私下會面，討論了提價(jià)的必要性，并各自陳述或表明了提價(jià)的意圖。盡管競爭對手之間從未交換過提高價(jià)格的承諾，但法院認(rèn)定其違反壟斷法：在默示協(xié)議中，競爭對手通過溝通來澄清他們對彼此意圖的期望，然后與溝通保持一致。

從美國的司法實(shí)踐來看，默示協(xié)議往往需要存在“信息交流”的證據(jù)，無論是軸輻行為中的“軸心”，還是競爭者之間的會議論壇，抑或行業(yè)協(xié)會提供的交流平臺，競爭者之間都存在明確的交流行為。盡管無法知曉交流的內(nèi)容，但結(jié)合一致的平行行為和其他相關(guān)證據(jù)，往往可以推斷出企業(yè)之間的交流包含了合意行為。

因此，默示協(xié)議與有意識的平行的不同在于，默示協(xié)議是“競爭對手之間的一致行為。在此之前有過一些交流來暗示后來的一致行為可能是可取的，或者有過一些其他行為在當(dāng)時(shí)的場景中顯示每個競爭對手都沒有做出獨(dú)立的決定。” 相關(guān)案例所體現(xiàn)的典型狀態(tài)為：競爭對手之間有相互交流和接觸，但沒有直接證據(jù)表明其對共同的價(jià)格行為等橫向協(xié)議行為達(dá)成一致意思，因此需從其他間接證據(jù)進(jìn)行推論。

（四）協(xié)同行為

協(xié)同行為是歐盟競爭法下的概念。TFEU第101條規(guī)定：“影響成員國之間貿(mào)易，并且具有排除、限制、扭曲共同市場競爭的……協(xié)議，……決定和協(xié)同行為與共同市場不相符……”歐盟競爭法既沒有明確界定“協(xié)議”（agreements），也沒有界定協(xié)同行為，但協(xié)同行為描述的是在沒有正式協(xié)議的情況下所產(chǎn)生的適用協(xié)同一致行為，這包括旨在故意影響其他公司行為的各種直接聯(lián)系或間接聯(lián)系。協(xié)同行為也被認(rèn)為是“企業(yè)之間的一種協(xié)調(diào)形式，這種形式在尚未到協(xié)議（agreement）簽訂的階段，但是（行為主體）有意識地在實(shí)踐中以合作取代了競爭的風(fēng)險(xiǎn)”。

協(xié)同行為也是以平行行為作為基礎(chǔ)的，但與單純的平行行為不同。平行行為嚴(yán)格地排除了經(jīng)營者之間的任何直接聯(lián)系或間接聯(lián)系，其“本身并不等同于一種協(xié)調(diào)一致的做法，但它可能是這種做法的有力證據(jù)”。

協(xié)同行為一度與“有意識的平行行為”概念有重疊：CJ（歐盟法院）一度圍繞著兩個要素建立了協(xié)同行為的概念：平行行為的客觀要素和有意識或有意行為的主觀要素。特別是在染料案和隨后的案例中，“有意地”用合作代替競爭似乎成為這一定義的核心元素。這要求，接受調(diào)查的公司必須至少意識（conscious）到自己的行為，因?yàn)闊o意識的并行性不屬于第101條的范疇。在這樣的理解下，協(xié)同行為的證明至少要滿足兩個要件：平行行為是故意的，并且具有反競爭效果。

逐漸地， CJ在協(xié)同行為的證明方面開始要求行為雙方存在意思的交流，為了證明這一要素，CJ引入了美國Parallelism Plus（促進(jìn)要素）理論，利用間接證據(jù)來證明協(xié)同行為的存在。價(jià)格變化、其他未來行為的預(yù)防性公告、信息交換等都可以證明公司之間存在聯(lián)系，這些接觸將表明雙方存在意思的交流，甚至表明行為人具有違反競爭法的意圖。

（五）共享壟斷、共同謀求壟斷和共同支配地位

共享壟斷（Shared Monopoly）、共同謀求壟斷（Joint Attempted Monopolization）來源于美國《謝爾曼法》第2條的規(guī)定。盡管從字面上看，該條針對多個企業(yè)濫用市場支配地位的行為，但美國的判例法一直不認(rèn)可這一觀點(diǎn)，而堅(jiān)持認(rèn)為第2條適用于單一主體的情形，并于2010年再次明確拒絕了共享壟斷這類的概念。

而共同支配地位（collective dominance）則是歐盟競爭法上的概念。早期的共同支配地位理論關(guān)注實(shí)施平行行為的寡頭企業(yè)之間是否存在緊密的聯(lián)系，從而使得他們能夠獨(dú)立于競爭對手和消費(fèi)者、用戶。這樣，即使找不到寡頭企業(yè)之間交流、聯(lián)系等表明彼此間存在合意的證據(jù)，也可以通過禁止“濫用共同支配地位”來規(guī)制寡頭市場上的不競爭行為。該理論后期的發(fā)展逐漸轉(zhuǎn)向經(jīng)營者集中領(lǐng)域，主要關(guān)注三個要件：市場是否足夠透明，是否存在足夠的報(bào)復(fù)機(jī)制阻止寡頭成員偏離平行，他們的競爭者和消費(fèi)者、用戶是否有力量與之抗衡。

（六）默示合謀與算法合謀

2017年OECD發(fā)布的 “Algorithms and Collusion” 報(bào)告（以下簡稱“OECD報(bào)告”）提出了“算法合謀”（Algorithm Collusion）。該報(bào)告指出，合謀分為明示合謀與默示合謀（Tacit Collusion）。明示合謀指那些通過明示的協(xié)議（agreement）所維持的合謀，這些協(xié)議可以是書面的，也可以是口頭的。明示合謀最直接的方式是企業(yè)間直接互動，或者就價(jià)格或者產(chǎn)出達(dá)成一致意見。

根據(jù)競爭法，明示合謀是非法的；而純粹的有意識的平行，由于不需要競爭對手之間的任何形式的聯(lián)系和合意，不屬于競爭法調(diào)整的范圍。在這二者之間，存在著一個灰色區(qū)域——默示合謀，指的是反競爭協(xié)調(diào)的一種形式，這種協(xié)調(diào)可以在不需要任何明確協(xié)議的情況下實(shí)現(xiàn)，競爭對手可以通過認(rèn)識到彼此的相互依賴來維持。這種情況通常發(fā)生在透明的市場中，市場參與者少，企業(yè)可以從共同市場力量中獲益，而無需進(jìn)行任何明確的溝通。

“OECD報(bào)告”指出，為了應(yīng)對這樣的灰色地帶，美國發(fā)展出“plus factors”理論，來推論企業(yè)之間是否存在協(xié)議（agreement），而歐盟則通過“協(xié)同一致”“共同支配地位”等概念來處理類似的情形。因此，默示合謀是一個總結(jié)了美國反壟斷法和歐盟競爭法應(yīng)對一致行為的灰色地帶形成的綜合性范疇，并由此引入“算法合謀”的概念。

三、反壟斷法對平行行為的規(guī)制工具

傳統(tǒng)時(shí)代的平行行為主要發(fā)生在寡頭市場，對于這種寡頭之間的協(xié)調(diào)一致，各國反壟斷法都懷著復(fù)雜的心態(tài)：一方面，在特定的市場條件下（如透明的市場，賣方少，產(chǎn)品同質(zhì)），共同的超競爭價(jià)格策略可能是市場上每個企業(yè)理性經(jīng)濟(jì)行為的正常結(jié)果。但另一方面，從政策的角度來看，這種平行的結(jié)果可能并不可取，因?yàn)樗x予了企業(yè)大幅抑制產(chǎn)出或提高價(jià)格以損害消費(fèi)者的能力，其效果和明示的協(xié)議是一樣的，因?yàn)椤爱?dāng)一個行業(yè)變得足夠集中，無論是明示的還是默示的勾結(jié)，都不存在明顯的界線?！币虼?，司法和執(zhí)法機(jī)關(guān)小心翼翼地既不愿意錯殺，也不希望放縱，在尊重市場主體獨(dú)立經(jīng)營權(quán)和避免市場競爭受到限制的不同價(jià)值取向之間努力尋找平衡。各國反壟斷法在應(yīng)對寡頭一致時(shí)大致發(fā)展出了以下幾種規(guī)制路徑：

（一）Plus理論：壟斷協(xié)議規(guī)制路徑

1. “Parallelism Plus”理論的基本內(nèi)容和發(fā)展

美國司法系統(tǒng)所采用的“Parallelism Plus”理論（以下簡稱Plus理論）的主要觀點(diǎn)可以總結(jié)為：寡頭平行須構(gòu)成“壟斷協(xié)議”（即企業(yè)間存在合意），才違反反壟斷法。借助于促進(jìn)要素（Plus Factors）方能綜合地推論出企業(yè)之間存在合意，或者說能表明當(dāng)事人并非獨(dú)立行動，從而判定企業(yè)間存在壟斷協(xié)議。而這些促進(jìn)要素，主要是相關(guān)市場中的經(jīng)濟(jì)證據(jù)，即根據(jù)市場的客觀經(jīng)濟(jì)狀態(tài)可以推論出，企業(yè)之間如果沒有合意就不會這樣做。

1946年的American Tobacco案被認(rèn)為是Plus理論的起點(diǎn)：美國的煙草行業(yè)呈現(xiàn)寡頭狀態(tài)。從1928年起，三家主導(dǎo)企業(yè)共進(jìn)行過七次數(shù)額完全一致的價(jià)格變動。法院發(fā)現(xiàn)，盡管生產(chǎn)成本處于歷史低位，一家煙草公司提價(jià)后，另外兩家也會漲價(jià)。該案中最高法院指出：“不需要正式的協(xié)議就可以構(gòu)成非法共謀（conspiracy）。犯罪通常是從被告人的行為推斷出來的，并且是為了犯罪目的而實(shí)施的……違反《謝爾曼法》的聯(lián)合或共謀可以在交易過程中或其他交易環(huán)境下以及在任何諾言交換中發(fā)現(xiàn)。如果證據(jù)證明共謀者有一致的目的、共同的設(shè)計(jì)和理解，或在非法安排中舉行思想會議，則認(rèn)為共謀成立是合理的?！?/p>

20世紀(jì)七八十年代，芝加哥學(xué)派成為主流的反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)流派。當(dāng)時(shí)人們普遍認(rèn)為，一個寡占結(jié)構(gòu)的市場，無論它多么容易串通，本身很少能確保穩(wěn)定和持久的協(xié)調(diào)。相反，成功的勾結(jié)通常意味著采取積極行動，以消除合謀的障礙，或建立一個更有利于協(xié)調(diào)的市場框架。因此，反壟斷執(zhí)法應(yīng)該關(guān)注促進(jìn)合謀的行為證據(jù)，即各類促進(jìn)要素（Plus Factors），這可以幫助法官區(qū)分不同的平行行為：有時(shí)候，平行行為是源于市場運(yùn)作，因?yàn)槠鋵?dǎo)致寡頭相互依存；有時(shí)候，平行行為在一定程度上源于企業(yè)的戰(zhàn)略選擇。Plus理論在這一時(shí)期盛行起來，并在一系列后續(xù)的案件中得到確認(rèn)。雖然不同的法院對促進(jìn)要素證明要求的嚴(yán)格性不同，但能夠被證明的要素越多，平行行為被認(rèn)定為違反《謝爾曼法》第1條的可能性就越大。

2. 美國反壟斷法中的“促進(jìn)要素”

根據(jù)現(xiàn)實(shí)形成的案例，學(xué)者對導(dǎo)致寡頭一致的相關(guān)促進(jìn)要素進(jìn)行了總結(jié)，其中波斯納教授的觀點(diǎn)對司法影響最為顯著。波斯納指出，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路發(fā)現(xiàn)和證明共謀，需要分兩步走：

第一步是識別市場的哪些具體條件有利于共謀。這里涉及市場結(jié)構(gòu)、市場進(jìn)入的難度、市場的透明度、市場的范疇、市場上買賣雙方的抗衡程度、產(chǎn)品的同質(zhì)性、產(chǎn)品是否耐用、產(chǎn)品是否有其他替代品、產(chǎn)業(yè)特征、競爭方式的多樣性、市場主體匹配價(jià)格的速度等16個要素的綜合判斷?？偟膩碚f，如果一個相關(guān)市場的市場結(jié)構(gòu)越集中（越寡頭化）、透明度越高、進(jìn)入壁壘越高、產(chǎn)品越趨于同質(zhì)化、競爭方式越單一（主要體現(xiàn)為價(jià)格競爭）、競爭者匹配價(jià)格的速度越快……，這樣的市場越有利于實(shí)現(xiàn)共謀。

第二步則是在第一步的基礎(chǔ)之上進(jìn)一步尋找固定價(jià)格的證據(jù)。在沒有明顯的共謀行為時(shí)，可以通過經(jīng)濟(jì)證據(jù)說明共謀的存在。波斯納也列舉了16類經(jīng)濟(jì)證據(jù)，其中最常見的包括：市場中的主要企業(yè)在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)維持了相對于彼此而言恒定或大致恒定的市場份額，這種市場份額不正常的穩(wěn)定本身就構(gòu)成了市場已經(jīng)被劃分的證據(jù)；整個市場范圍內(nèi)持續(xù)的價(jià)格歧視；交換價(jià)格信息等進(jìn)一步增加市場透明度的行為；統(tǒng)一的、不合理的基點(diǎn)定價(jià)模式；異常高的回報(bào)率和回報(bào)率模式等。

（二） “有意識的平行理論”：公平競爭法規(guī)制路徑

同法院要求綜合分析復(fù)雜的促進(jìn)要素從而推論企業(yè)之間存在合意進(jìn)而認(rèn)定企業(yè)構(gòu)成壟斷協(xié)議的做法不同，F(xiàn)TC更偏向于使用《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條來處理相關(guān)案件。該條規(guī)定：“依照本法，商業(yè)領(lǐng)域的不公平競爭方法和不公平或欺詐行為或做法，均視為非法……”，F(xiàn)TC在案件中并不嚴(yán)格要求根據(jù)經(jīng)濟(jì)證據(jù)推斷出當(dāng)事人之間的合意，而是根據(jù)行為人是否有意識或者是否還存在排除、限制競爭的客觀后果等，就認(rèn)定行為人違法。

1940年代，F(xiàn)TC一度采用了較為明確的“有意識的平行理論”： 在單純的平行行為之外，如果行為人是“有意識”的——即行為人雖然完全沒有和其他一致行為人有任何的相互意思交流和信息交流，但是行為人根據(jù)自己獨(dú)立獲取的信息能夠意識到自己和競爭對手采取一致行為有可能會排除和限制競爭，并且對自己有利——也構(gòu)成了不公平的競爭方法。在一些基點(diǎn)定價(jià)案件中，F(xiàn)TC根據(jù)該理論依照《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條對一些平行行為進(jìn)行了處罰。

但是法院并不認(rèn)同F(xiàn)TC的觀點(diǎn)，但又不愿意對行政機(jī)關(guān)采取何種理論進(jìn)行干預(yù)。因此，在實(shí)踐中就形成了這樣的狀態(tài)：如果是企業(yè)對FTC的處罰不服而提起訴訟，法院就表示出“雖然我不同意FTC的立場，但我也不能取代其選擇的立場，但FTC必須在其選擇的立場下完成舉證”這樣的意思。但是，如果是法院自己接到的案件，法院就是另外一套主張。在2011年William White v. PACKER案中，法院延續(xù)了其一貫的主流觀點(diǎn)，認(rèn)為僅僅是企業(yè)單方的有意識行為不足以構(gòu)成反壟斷法的違反，還需要綜合分析各種促進(jìn)要素才能表明其構(gòu)成違法。

所以，“有意識的平行理論”既得不到法院的支持，又受到了很多批評，F(xiàn)TC在以后的案件中開始背離這一理論，逐漸轉(zhuǎn)為要求有合謀的意圖，或者至少價(jià)格平行能夠?qū)Ω偁幱袑?shí)際的影響。委員會開始偏向以“合謀調(diào)查”為基礎(chǔ)。在一些到付定價(jià)的基點(diǎn)定價(jià)案件中，委員會因申訴人未能證明存在協(xié)同行為（concerted action）而駁回了申訴。

（三）共同支配地位理論：濫用規(guī)制和集中控制路徑

與美國不同，歐盟發(fā)展出了“共同支配地位”理論。該理論是為了克服壟斷協(xié)議規(guī)制制度分析框架下當(dāng)事人合意難以證明的難題而發(fā)展出來，與壟斷協(xié)議概念一直有交融和競合：在事后規(guī)制案中，委員會和法院往往會認(rèn)為企業(yè)既違反了第101條，也違反了第102 條；在集中控制案的預(yù)測評估過程中，委員會和法院又用該理論的要件去評估集中后的情形是否容易促進(jìn)企業(yè)形成合謀。

1.濫用共同支配地位理論與經(jīng)濟(jì)聯(lián)系

1984年的平板玻璃（Flat Glass）案被認(rèn)為是濫用共同支配地位的第一個案例：意大利平板玻璃市場上的三家玻璃生產(chǎn)大企業(yè)共占有汽車玻璃市場和非汽車玻璃市場約95%和79%的市場份額。這三家企業(yè)同時(shí)發(fā)布了相同的價(jià)格表，采用相同的折扣度，采取統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)對客戶進(jìn)行分類，并相互進(jìn)行玻璃產(chǎn)品交換，從而使每個生產(chǎn)商都能獲得全系列的玻璃產(chǎn)品，并保持其市場份額。這三家企業(yè)被認(rèn)為濫用了他們的“共同支配地位”。

在平板玻璃案中，為了認(rèn)定企業(yè)之間具有“共同”的支配地位，產(chǎn)生了一個重要的要件——“經(jīng)濟(jì)聯(lián)系”（economic links）。經(jīng)濟(jì)聯(lián)系被認(rèn)為是“共同支配地位”的一個基本要素：“原則上，沒有什么能阻止兩個或兩個以上獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體在一個特定的市場上通過經(jīng)濟(jì)聯(lián)系而結(jié)合在一起，由于這種經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，它們在同一個市場上相對于其他經(jīng)營者占據(jù)支配地位?！惫餐涞匚淮嬖诘年P(guān)鍵在于：存在一種聯(lián)系使得法律上和經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立的公司的平行成為可能，這種聯(lián)系必須是完全平衡的連結(jié)，必須足夠堅(jiān)固，使得行為趨同是容易的、可能的，但又不能強(qiáng)到排斥有關(guān)公司的獨(dú)立性。

在平板玻璃案之后，“經(jīng)濟(jì)聯(lián)系”成為判定共同支配地位是否存在的重要依據(jù)。要證明共同支配地位的存在，就要證明經(jīng)營者之間存在“經(jīng)濟(jì)聯(lián)系”，這些聯(lián)系能夠有效地將經(jīng)營者們聯(lián)系起來在市場上采取共同的政策，并獨(dú)立于他們的競爭者、用戶和消費(fèi)者。

除了濫用案件，在集中控制評估中，也關(guān)注數(shù)個獨(dú)立的企業(yè)是否“有能力平行其行為，且表現(xiàn)得好像他們是單個實(shí)體。這種平行源于多個因素，包括協(xié)議、結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，或者有助于企業(yè)相互協(xié)調(diào)的任何事項(xiàng)?！?/p>

但是，到底什么是一個有效的“聯(lián)系”，歐盟的判例法上卻沒有什么明確的標(biāo)準(zhǔn)。在平板玻璃案中，相互交換產(chǎn)品線構(gòu)成了一種經(jīng)濟(jì)聯(lián)系；在其他案件中，法院認(rèn)為外部的因素，例如立法和行政行為，也可能作為一種聯(lián)系來幫助企業(yè)創(chuàng)造條件以協(xié)調(diào)他們的市場戰(zhàn)略。甚至市場本身也是企業(yè)間的一個關(guān)聯(lián)因素，寡頭市場中的相互依存關(guān)系，也可能會構(gòu)成聯(lián)系。

2.集中審查案件中“共同支配地位”理論的發(fā)展

隨著“共同支配地位”理論更多運(yùn)用到集中審查之中，“經(jīng)濟(jì)聯(lián)系”最終被認(rèn)為是不必要的條件。到了著名的Airtours一案，法院最終明確了認(rèn)定“共同支配地位”的三個要件，其中就不包括“聯(lián)系”要件。這三個要件是：

透明度。透明度是造成和維持共謀的必要條件：支配性寡頭壟斷的每個成員都必須有能力知道其他成員的行為，以便監(jiān)測他們是否采用共同政策。這意味著集中完成后是易于協(xié)調(diào)的市場狀況。

報(bào)復(fù)機(jī)制。在易于協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，集中完成后默契協(xié)調(diào)的局面必須是可持續(xù)的，也就是說，必須有一種讓參與者不背離其共同行為的激勵。如果存在足夠的威懾力，就可以確保在不背離共同政策方面有長期的激勵。

缺乏對抗力量。為了證明存在共同支配地位，還應(yīng)當(dāng)證明當(dāng)前和未來的競爭對手以及消費(fèi)者的可預(yù)見的反應(yīng)不會危及共同行為所預(yù)期的結(jié)果。也就是說，未來的競爭對手和消費(fèi)者力量不足以對抗寡頭企業(yè)所通過平行行為所形成的無競爭狀態(tài)。

Airtours案所確立“共同支配地位”的三要件對經(jīng)營者集中審查的影響非常大。在歐盟2004年的橫向合并指南和2007年的非橫向合并指南中，委員會指出，只有市場運(yùn)作方面的持久變化會出現(xiàn)的時(shí)候，才傾向于禁止那些創(chuàng)造或者加強(qiáng)共同支配地位的集中。

但是，盡管Airtours案為“共同支配地位”給出了明確的要件，但其主要影響的是集中審查中對假想的集中后未來情形的判斷。這同對已經(jīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的濫用案件的事后審查的判斷情形是不同的。因此，人們其實(shí)并不清楚三要件是否也適用于濫用案件，以及競爭主管部門將如何適用這一標(biāo)準(zhǔn)。

四、反壟斷法規(guī)制平行行為的總結(jié)與展望

（一）反壟斷法規(guī)制平行行為現(xiàn)有的制度框架

反壟斷法從不同角度闡釋了含有“平行行為”客觀要素的行為場景，在實(shí)踐中也發(fā)展出了不同的反壟斷規(guī)制制度：

企業(yè)僅僅是基于獨(dú)立的判斷和意思導(dǎo)致客觀上行為一致，不構(gòu)成對反壟斷法的違反；具有明確的“合意”的平行行為會構(gòu)成明示的壟斷協(xié)議，而具有表明企業(yè)之間存在著私下交流、信息交換等可以證明存在默示的合意的證據(jù)的平行行為，則會構(gòu)成默示協(xié)議， 均受到反壟斷法規(guī)制。

而在二者之間存在著一個復(fù)雜的灰色地段：企業(yè)間存在高度一致的平行，雖然沒有彼此交流的證據(jù)，但企業(yè)做出此類行為又不完全是客觀的巧合，而是有意識的行為，即意識到不競爭對自己的好處而刻意為之，再加上特殊的市場結(jié)構(gòu)（主要體現(xiàn)為寡頭市場）和市場環(huán)境經(jīng)濟(jì)條件，以及排除、限制競爭的客觀后果，這樣的場景十分棘手。為了應(yīng)對這個復(fù)雜的中間地段，各國發(fā)展出了不同的分析路徑：包括推定存在合意的壟斷協(xié)議分析路徑、濫用共同支配地位的分析路徑，以及不公平的競爭行為的分析路徑等。

（二）反壟斷規(guī)制平行行為的趨勢總結(jié)

可以看到，美國和歐洲關(guān)于平行行為的規(guī)制，大致都始于20世紀(jì)40年代。那是寡頭行業(yè)開始形成的年代。盡管對寡頭的一致行為的反壟斷規(guī)制，已經(jīng)有80年左右的歷史，但是很明顯，歐美在這方面所取得的進(jìn)展并不順利，并一直處于反復(fù)、搖擺和困惑之中。

美國目前來看更加傾向于通過壟斷協(xié)議制度來規(guī)范市場中寡頭的一致行為，并采納波斯納教授的觀點(diǎn)：不僅僅存在有利于合謀的外部市場條件，也需要固定價(jià)格的明確證據(jù)。這樣的要求相當(dāng)高，因此很難認(rèn)定寡頭一致的行為是違反反壟斷法的。2011年的William White v. PACKER案，是美國近年來有名的寡頭平行案，波斯納教授的觀點(diǎn)再一次得到了實(shí)踐中的印證：

在距離大陸不遠(yuǎn)的一個島上，由于特殊的地理環(huán)境和管制的原因，島上長期只有幾個加油站，島上的汽油價(jià)格也長期高于臨近的海角。原告認(rèn)為這樣的高油價(jià)不合理，遂提起訴訟，認(rèn)為島上的加油站之間的價(jià)格彼此一致，違反了反壟斷法。法院根據(jù)Plus理論具體進(jìn)行了論述，其基本的分析框架就是波斯納教授的觀點(diǎn)和立場。法院認(rèn)為，原告提供的許多證據(jù)是作為“促進(jìn)要素”（ plus factors）提出的，主要包括：汽油批發(fā)價(jià)格下降但被告卻保持穩(wěn)定或提高；被告有“共謀的動機(jī)”，當(dāng)?shù)亓闶燮褪袌鲇捎诠苤扑纬傻母弑趬靖綦x；對汽油的需求高度非彈性；一直以來幾名被告的相對市場份額保持穩(wěn)定等。法院指出，這些促進(jìn)要素只是表明了當(dāng)?shù)氐钠褪袌鍪且粋€寡頭壟斷市場，非常有利于平行定價(jià)，但沒有解釋平行定價(jià)是通過協(xié)議還是僅僅通過相互依賴的決定來實(shí)現(xiàn)的。原告的證據(jù)并不“傾向于排除被指控的同謀獨(dú)立行動的可能性”，因此不足以形成合理的推斷排除被告的行為僅僅是有意識的平行。

而在歐盟，競爭法中的“共同支配地位”理論源于協(xié)議案件，發(fā)展于濫用案件，而最終大量應(yīng)用于集中控制案件，這導(dǎo)致該理論與對合謀、市場支配地位案件的現(xiàn)狀評判和對集中案件的未來評估都交錯在一起，從而最終難以有統(tǒng)一的立場、范疇和要件。盡管Airtours案確立了“共同支配地位”認(rèn)定的三要素，但是要用集中控制案所確立的標(biāo)準(zhǔn)來分析已經(jīng)發(fā)生的濫用案件卻并不見得合適。事實(shí)上，歐盟鮮少將該案確立的準(zhǔn)則適用到濫用案件的事后分析上。在一些濫用案件中，法院又不得不通過聯(lián)系來論證共同支配地位的存在。

由于這種混亂的存在，“濫用共同支配地位”一類的案件很快被歐委會列為浪費(fèi)執(zhí)法資源的高成本低成效案件。2008年底，歐盟委員會發(fā)布了關(guān)于排他性濫用行為的指南，將涉及共同支配地位行為的案件排除在優(yōu)先事項(xiàng)的范圍之外。也就是說，執(zhí)法資源有限的情況下，不優(yōu)先調(diào)查和處理濫用共同支配地位的案件。其原因就是：對濫用共同支配地位/默示合謀的調(diào)查，非常復(fù)雜、耗時(shí)、昂貴，而且很少實(shí)現(xiàn)對行為人的明確譴責(zé)。因此，在選擇如何使用現(xiàn)有資源時(shí)，委員會表示傾向于那些更有可能取得成功的調(diào)查。

此外，理論上關(guān)于寡頭市場平行行為的形成和持久性也存在爭議。一些學(xué)者認(rèn)為寡頭壟斷結(jié)構(gòu)不一定會導(dǎo)致隱性的合謀，因此質(zhì)疑在這一領(lǐng)域進(jìn)行反壟斷干預(yù)的必要性。例如，Whish和Bailey等認(rèn)為：寡頭壟斷的相互依賴性常常被夸大，即使在寡頭壟斷的市場中，企業(yè)也可能通過降價(jià)來提高利潤，因?yàn)楦偁帉κ挚赡苄枰獣r(shí)間做出反應(yīng)，或者可能無法擴(kuò)大產(chǎn)能以滿足不斷增長的需求；寡頭往往具有不同的成本水平，生產(chǎn)差異化產(chǎn)品，擁有不同的市場份額，能夠建立客戶忠誠度，這使得隱性合謀更加困難；小的市場參與者的競爭優(yōu)勢可能對寡頭壟斷企業(yè)構(gòu)成競爭約束；即使寡頭能夠在短期內(nèi)維持默契的合謀并賺取超競爭性利潤，也會吸引新的進(jìn)入者進(jìn)入市場，并在長期內(nèi)增加競爭，除非存在重大的進(jìn)入壁壘。

綜上，在對待寡頭一致行為的問題上，反壟斷歷史較長的歐美在理論和實(shí)踐均存在爭議。再加上寡頭一致案件的數(shù)量有限，這導(dǎo)致在事實(shí)上，各國對該類案件的態(tài)度更加趨于放任。

（三）數(shù)字時(shí)代反壟斷法規(guī)制平行行為的展望

隨著經(jīng)濟(jì)進(jìn)入到互聯(lián)網(wǎng)階段，并發(fā)展到以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的算法時(shí)代，一些傳統(tǒng)領(lǐng)域中因條件限制相對偶發(fā)的競爭問題，在新的技術(shù)條件下獲得了新的發(fā)展，引起了更多的新問題。企業(yè)間的平行行為就是其中一類。

“算法合謀”是當(dāng)下競爭法領(lǐng)域關(guān)注的熱點(diǎn)問題，其核心表現(xiàn)就是在人工智能背景下，企業(yè)通過大數(shù)據(jù)分析，在缺乏參與者之間合意證據(jù)的情況下，實(shí)施了完全一致的平行行為（尤其是定價(jià)行為），從而造成企業(yè)彼此“不競爭”的狀態(tài)。而在傳統(tǒng)領(lǐng)域，這樣的平行行為主要發(fā)生在寡頭產(chǎn)業(yè)之中：由于相關(guān)市場中企業(yè)數(shù)量極少，企業(yè)容易觀察獲取市場中競爭對手的價(jià)格信息并通過彼此的心照不宣來實(shí)現(xiàn)一致高價(jià)，這也類似一種簡易的原始“算法合謀”。

傳統(tǒng)上，復(fù)雜的平行行為主要出現(xiàn)在寡頭市場，數(shù)量較為有限，由于理論上的爭議和現(xiàn)實(shí)中寡頭平行的有限性和應(yīng)對的復(fù)雜性，傳統(tǒng)的反壟斷法對現(xiàn)實(shí)的寡頭平行多多少少采取了寬容或者回避的態(tài)度。而在算法時(shí)代，這樣的執(zhí)法或者司法態(tài)度必將得到扭轉(zhuǎn)和改變。

在算法時(shí)代，由于技術(shù)的提高，平行行為可能不再受到企業(yè)數(shù)量的限制，企業(yè)推算彼此意思的能力也極大增強(qiáng)，這將導(dǎo)致平行行為的數(shù)量增加，規(guī)制也更加復(fù)雜困難。而算法的普及使得市場變得更加透明、競爭對手之間更加容易彼此觀測監(jiān)督并即刻調(diào)整經(jīng)營策略、迅速和積極地作出反應(yīng)，也更加有利于監(jiān)督和懲罰背離者，因此平行行為不再受到相關(guān)市場中企業(yè)數(shù)量的限制。平行將成為更為普遍的現(xiàn)象，隱形的默示合謀將更加穩(wěn)定，帶來的反競爭或者非競爭狀況也更加頻繁和普遍。關(guān)于寡頭平行不穩(wěn)定、可避免的理論基礎(chǔ)在算法時(shí)代正在改變，對寡頭合謀的寬松、回避態(tài)度也必須得到改變。

正如前文所述，“算法合謀”并不是算法時(shí)代才出現(xiàn)的新現(xiàn)象，它同傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的寡頭一致行為一樣，都是平行行為的一種表現(xiàn)。對算法時(shí)代平行行為的規(guī)制，也離不開既存的制度工具。盡管當(dāng)下的反壟斷規(guī)制工具仍然存在一定的不足，但是這些豐富的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)對于新時(shí)代平行行為的規(guī)制仍然提供了有力的支持和參考。

當(dāng)前，我國的《反壟斷法》借鑒域外的理論和實(shí)踐，對復(fù)雜的平行行為的規(guī)定較為多元，分散在對濫用行為、協(xié)議行為、集中行為的各項(xiàng)規(guī)定之中。

在立法方面，我國《反壟斷法》中的相關(guān)規(guī)定主要是第16條（原第13條）和第24條（原19條）。《反壟斷法》第16條規(guī)定壟斷協(xié)議指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為；而第24條則規(guī)定兩個經(jīng)營者或者三個經(jīng)營者在相關(guān)市場上的市場份額達(dá)到三分之二或者四分之三時(shí)，可能被推定為具有市場支配地位。

此外，《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》第13條規(guī)定：“認(rèn)定兩個以上的經(jīng)營者具有市場支配地位，除考慮本規(guī)定第六條至第十二條規(guī)定的因素外，還應(yīng)當(dāng)考慮市場結(jié)構(gòu)、相關(guān)市場透明度、相關(guān)商品同質(zhì)化程度、經(jīng)營者行為一致性等因素?！边@進(jìn)一步明確了在濫用案件中對“共同支配地位”理論的適用。在實(shí)踐中，我國反壟斷機(jī)構(gòu)也運(yùn)用“共同市場支配”理論處理了多起原料藥市場寡頭企業(yè)平行漲價(jià)的案例，如異煙肼案、撲爾敏案、葡萄糖酸鈣案等。

《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第5條規(guī)定 “其他協(xié)同行為是指經(jīng)營者之間雖未明確訂立協(xié)議或者決定，但實(shí)質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為”；第6條則進(jìn)一步規(guī)定了認(rèn)定其他協(xié)同行為應(yīng)當(dāng)考慮的因素，如經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性、經(jīng)營者之間是否進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流、經(jīng)營者能否對行為的一致性做出合理解釋、相關(guān)市場的市場結(jié)構(gòu)、競爭狀況、市場變化等。這樣的規(guī)定更加偏重于從存在信息交換和交流的角度來判斷行為人之間存在“合意”，從而滿足“協(xié)議”的核心要件。

可以看到，我國反壟斷法事實(shí)上已經(jīng)具備了規(guī)制復(fù)雜平行行為的制度基礎(chǔ)。如果能進(jìn)一步將缺乏合意證據(jù)的“協(xié)議”、濫用共同支配地位行為、算法合謀等視為一個同源的整體——平行行為，無論是面對傳統(tǒng)市場中的寡頭一致，還是新型的算法合謀，反壟斷法的實(shí)施都能獲得更為有效的成果。

The Regulation of Parrallel Conduct under Anti-Monopoly Law

Abstract： For a long time， antitrust regulation of coordinated parallel conduct by large enterprises in traditional oligopolistic markets has been fraught with difficulties， leading to the development of a series of interlocking institutional tools. These tools encompass a variety of interconnected basic concepts and reflect the complex theoretical stance of antitrust regulation towards parallel conduct. With the advent of the algorithmic era， antitrust laws will face a greater number and more stable instances of parallel conduct. It is essential to further view "agreements" lacking evidence of consensus， abuses of a collective dominant position， and algorithmic collusion as a unified whole—parallel conduct—and to clarify the corresponding institutional tools of antitrust law and their evolution in order to better regulate parallel conduct.

Keywords： Parallel Conduct; Collusive Behavior; Collective Dominance; Anti-monopoly Law; Algorithm Collusion