近年來，在我國“一帶一路”倡議的推動下，越來越多的中國企業(yè)已經(jīng)“走出去”開拓海外市場。未來十年，會有更多中國企業(yè)融入“一帶一路”建設(shè)，在海外投資布局。

這些企業(yè)在“走出去”的同時，必然會產(chǎn)生大量境外用工需求。我國《對外勞務(wù)合作管理?xiàng)l例》第二條第二款明確規(guī)定，“國外的企業(yè)、機(jī)構(gòu)或者個人不得在中國境內(nèi)招收勞務(wù)人員赴國外工作”。實(shí)踐中，有些企業(yè)會將員工派至境外工作，而有些企業(yè)會在境外注冊成立公司，并以境內(nèi)企業(yè)的名義招收人員，然后要求其與境外企業(yè)簽訂勞動合同并派至境外工作。在此情形下，一旦雙方在用工方面發(fā)生糾紛，爭議點(diǎn)就會聚焦于勞動關(guān)系的認(rèn)定方面。本文將以司法案例為切入點(diǎn)，對外派人員境外工作的勞動關(guān)系認(rèn)定問題進(jìn)行深入分析，并為企業(yè)外派人員管理提供實(shí)務(wù)建議。

張某主張其通過網(wǎng)上投遞簡歷，經(jīng)過A公司某事業(yè)部人員面試后入職A公司，工作地點(diǎn)在阿爾及利亞。張某主張A公司與其簽訂了期限自2016年8月15日起至2018年8月14日的勞動合同，其提交的《勞動合同書》第一頁顯示用人單位名稱為“A公司某事業(yè)部阿爾及利亞分公司”，落款處蓋有“A公司阿爾及利亞分公司”的印章，但上述兩個名稱并非在我國境內(nèi)合法登記備案的主體名稱。張某提交的《工資單》抬頭為“A公司工資單”，所在單位/部門為“阿爾及利亞外聘”，提交的《銀行流水》顯示其工資分別通過A公司某事業(yè)部、A公司某分公司和A公司的賬戶發(fā)放，提交的個稅納稅清單等顯示部分工作期間的個稅繳納主體為A公司。張某提交證據(jù)證明A公司以A公司阿爾及利亞分公司的名義在阿爾及利亞承包了商品房項(xiàng)目。張某請求確認(rèn)與A公司存在勞動關(guān)系。

對此，A公司否認(rèn)《勞動合同書》的真實(shí)性，認(rèn)可自己在阿爾及利亞有項(xiàng)目，對張某所述去阿爾及利亞工作的過程認(rèn)可，主張張某在阿爾及利亞工作，但張某與在阿爾及利亞注冊的B公司存在勞動關(guān)系（B公司中文譯名與A公司有所不同，B公司是A公司在阿爾及利亞注冊的關(guān)聯(lián)公司），主張張某實(shí)際接受B公司的管理，B公司為張某在阿爾及利亞繳納了社會保險，委托相關(guān)單位為張某發(fā)放工資，張某與A公司不存在勞動關(guān)系。

法院最終判決確認(rèn)張某與A公司存在勞動關(guān)系。

律師分析

●中國企業(yè)境外用工模式

結(jié)合我國現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定，中國企業(yè)“走出去”的合法用工模式主要有以下四種。

模式一：境外派遣。即中國境內(nèi)企業(yè)將本單位員工派駐到該境內(nèi)企業(yè)投資設(shè)立的境外實(shí)體子公司、分支機(jī)構(gòu)、辦事處及代表處工作，境內(nèi)企業(yè)與外派人員簽訂勞動合同。

模式二：對外勞務(wù)合作。即取得對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格的中國境內(nèi)企業(yè)（下稱對外勞務(wù)合作企業(yè)）組織中國公民（下稱勞務(wù)人員）赴境外企業(yè)工作。根據(jù)《對外勞務(wù)合作管理?xiàng)l例》第二十一條第一款、第二十三條和第二十七條的規(guī)定，該模式下對外勞務(wù)合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)與境外企業(yè)訂立勞務(wù)合作合同，與勞務(wù)人員訂立服務(wù)合同或勞動合同，勞務(wù)人員與境外企業(yè)訂立勞動合同、確定勞動關(guān)系。

模式三：對外承包工程項(xiàng)下外派勞務(wù)。即具有對外承包工程經(jīng)營資質(zhì)的中國境內(nèi)企業(yè)將人員外派至境外工程項(xiàng)目發(fā)包人處工作。根據(jù)《對外承包工程管理?xiàng)l例（2017修訂）》第十二條的規(guī)定，該模式下境內(nèi)企業(yè)與其招用的外派人員訂立勞動合同，履行用人單位義務(wù)。

模式四：東道國當(dāng)?shù)毓蛡?。即境外中資企業(yè)根據(jù)投資國法律規(guī)定，在投資國雇傭當(dāng)?shù)貑T工。

●勞動關(guān)系的認(rèn)定分析

本案中，盡管A公司主張張某在阿爾及利亞工作，與在阿爾及利亞注冊的B公司之間存在勞動關(guān)系，但是，法院綜合A公司認(rèn)可自己在阿爾及利亞有項(xiàng)目、勞動合同書顯示的主體并未在我國境內(nèi)合法登記備案、A公司認(rèn)可張某的入職事實(shí)、A公司曾用名對應(yīng)的英文名稱與B公司的英文名稱高度相似、A公司對其工作人員的授權(quán)事實(shí)與張某所述經(jīng)A公司工作人員招聘入職過程、A公司為張某繳納過個稅以及支付過工資等事實(shí)，以及仲裁裁決確認(rèn)張某與A公司存在勞動關(guān)系后，A公司并未起訴（可視為同意仲裁裁決），最終確認(rèn)張某與A公司存在勞動關(guān)系。

就本案分析來看，首先，由于本案用工爭議涉外因素為工作地在境外，根據(jù)我國涉外民事糾紛的司法管轄規(guī)定，我國法院具有管轄權(quán)；其次，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第八條規(guī)定，“涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律”，就本案涉外民事關(guān)系的定性，法院可直接適用我國法律規(guī)定進(jìn)行定性。本案中，關(guān)于A公司與張某之間是否存在勞動關(guān)系這一焦點(diǎn)問題，從審查內(nèi)容可知，一審法院認(rèn)為本案情況更符合前述“模式三：對外承包工程項(xiàng)下外派勞務(wù)”，該模式下對外承包工程的A單位應(yīng)當(dāng)依法與其招用的外派人員訂立勞動合同，按照合同約定向外派人員提供工作條件和支付報酬，履行用人單位義務(wù)。對外承包工程的單位不得將工程項(xiàng)目分包給不具備國家規(guī)定的相應(yīng)資質(zhì)的單位。鑒于此，關(guān)于對外承包工程的A單位與外派人員之間的用工關(guān)系應(yīng)按照勞動關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。與此同時，結(jié)合實(shí)質(zhì)管理的角度對A公司與張某之間是否存在勞動關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定，如在招聘、工資發(fā)放、個稅代扣代繳、派至境外工作等過程中張某是否由A公司進(jìn)行管理?？傮w而言，在認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系這一問題上，核心依據(jù)即為《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第二條第一款 。對于外派人員與境內(nèi)企業(yè)是否必然存在勞動關(guān)系，經(jīng)調(diào)研相似案例，可以總結(jié)出如下不同裁判傾向。

有的法院認(rèn)為，境外企業(yè)不具備直接招用中國勞動者的資格，不能直接與中國勞動者之間建立勞動關(guān)系，并結(jié)合審判實(shí)踐從實(shí)質(zhì)管理的角度最終認(rèn)定境內(nèi)企業(yè)與勞動者之間存在勞動關(guān)系。主要參考案例有《北京市第二中級人民法院（2018）京01民終2264號民事判決書》等。

有的法院認(rèn)為，境外企業(yè)與境內(nèi)企業(yè)系獨(dú)立的主體，不能直接認(rèn)定中國勞動者與境內(nèi)企業(yè)之間存在勞動關(guān)系，除非勞動者能夠舉證證明境外企業(yè)與境內(nèi)企業(yè)的關(guān)系以及其經(jīng)由境內(nèi)企業(yè)派往境外公司工作。主要參考案例有《溫州市中級人民法院（2015）浙溫民終字第2127號民事判決書》和《成都市武侯區(qū)人民法院（2020）川0107民初11056號民事判決書》等。

司法實(shí)踐中，裁審機(jī)構(gòu)在審理過程中認(rèn)定境內(nèi)企業(yè)與外派人員是否存在勞動關(guān)系的主要依據(jù)如下：

（1）屬于何種用工模式，是否具備國家規(guī)定的相應(yīng)資質(zhì)；

（2）境內(nèi)企業(yè)是否存在將勞動者派遣至境外企業(yè)工作的事實(shí)；

（3）勞動者是否與被派遣至境外工作的企業(yè)訂立勞動合同；

（4）以何主體名義舉辦招聘活動；

（5）為勞動者辦理出境手續(xù)的主體；

（6）境內(nèi)用人單位是否在境內(nèi)為勞動者繳納社保；

（7）境內(nèi)用人單位是否直接或間接對勞動者進(jìn)行實(shí)際工作安排、發(fā)放工資；

（8）勞動者在境外工作期間發(fā)生工傷時，是否在國內(nèi)申請認(rèn)定為工傷等。

上述依據(jù)本質(zhì)上意在判斷用工模式及境內(nèi)企業(yè)對外派人員是否進(jìn)行實(shí)質(zhì)管理。

實(shí)務(wù)建議

第一，用工模式選擇需謹(jǐn)慎。不同用工模式中的勞動法律風(fēng)險和常見爭議各不相同。中國企業(yè)要想“走出去”用工合規(guī)，就需要結(jié)合法律規(guī)定深入了解中國企業(yè)海外用工模式，厘清不同模式下的法律關(guān)系及法律風(fēng)險，結(jié)合自身實(shí)際情況選擇合法有效的用工模式。

第二，外派人員管理需合規(guī)。為了避免因?qū)ν馀扇藛T管理操作不當(dāng)造成不必要的損失，建議企業(yè)在選擇合適的境外用工模式下，詳細(xì)制定全面的管理制度，及時配套完成外派人員的合同簽署、工資發(fā)放、社保繳納等工作事項(xiàng)，最大限度規(guī)避法律風(fēng)險。

第三，用工爭議處理應(yīng)理性。若外派人員用工方面發(fā)生爭議，對于外派人員與境內(nèi)企業(yè)存在勞動關(guān)系的主張，建議企業(yè)詳細(xì)梳理人員外派的過程，并結(jié)合證據(jù)情況評估解決方案并確定應(yīng)對策略，以免因個案處理不當(dāng)而產(chǎn)生不良示范效應(yīng)。

作者單位 上海江三角律師事務(wù)所北京分所

【延伸閱讀】

《對外勞務(wù)合作管理?xiàng)l例》

第二十一條第一款：對外勞務(wù)合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)與國外雇主訂立書面勞務(wù)合作合同；未與國外雇主訂立書面勞務(wù)合作合同的，不得組織勞務(wù)人員赴國外工作。

第二十三條：除本條第二款規(guī)定的情形外，對外勞務(wù)合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)人員訂立書面服務(wù)合同；未與勞務(wù)人員訂立書面服務(wù)合同的，不得組織勞務(wù)人員赴國外工作。服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)載明勞務(wù)合作合同中與勞務(wù)人員權(quán)益保障相關(guān)的事項(xiàng)，以及服務(wù)項(xiàng)目、服務(wù)費(fèi)及其收取方式、違約責(zé)任。

對外勞務(wù)合作企業(yè)組織與其建立勞動關(guān)系的勞務(wù)人員赴國外工作的，與勞務(wù)人員訂立的勞動合同應(yīng)當(dāng)載明勞務(wù)合作合同中與勞務(wù)人員權(quán)益保障相關(guān)的事項(xiàng)；未與勞務(wù)人員訂立勞動合同的，不得組織勞務(wù)人員赴國外工作。

第二十七條：對外勞務(wù)合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)協(xié)助勞務(wù)人員與國外雇主訂立確定勞動關(guān)系的合同，并保證合同中有關(guān)勞務(wù)人員權(quán)益保障的條款與勞務(wù)合作合同相應(yīng)條款的內(nèi)容一致。

《對外承包工程管理?xiàng)l例（2017修訂）》

第十二條：對外承包工程的單位應(yīng)當(dāng)依法與其招用的外派人員訂立勞動合同，按照合同約定向外派人員提供工作條件和支付報酬，履行用人單位義務(wù)。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》

第一條：民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系：

（一）當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；

（二）當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；

（三）標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；

（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；

（五）可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。

《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》

第二條：用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項(xiàng)社會保險費(fèi)的記錄；

（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。

其中，（一）（三）（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。