摘 要：私募基金過度依賴IPO的退出模式導(dǎo)致了“退出難”問題，探索私募基金的強(qiáng)制清算制度有助于優(yōu)化資源的市場化配置，保障私募基金投資人權(quán)益。但是目前契約型私募基金的強(qiáng)制清算存在著缺少法定強(qiáng)制清算情形、清算主體義務(wù)規(guī)定不明、清算程序執(zhí)行缺乏監(jiān)督、清算組工作機(jī)制不暢的現(xiàn)實困境。因此，從啟動到治理，再到清算后的事務(wù)處理，需要建構(gòu)起完善的制度流程。首先，完善強(qiáng)制清算的啟動程序，明確基金管理人為清算義務(wù)主體；其次，完善清算組內(nèi)部治理機(jī)制，明確清算小組的成員組成和更換機(jī)制，建立健全有效的工作機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制；再次，選擇性地引入司法鑒定程序；最后，完善清算后的職責(zé)體系，確保契約型私募基金的強(qiáng)制清算合法合規(guī)，使契約型私募基金強(qiáng)制清算制度的構(gòu)建沿著法治化軌道有序展開。

關(guān)鍵詞：契約型私募基金；強(qiáng)制清算；基金財產(chǎn)獨(dú)立性

中圖分類號：F830.91 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B 文章編號：1674-2265（2024）09-0083-10

DOI：10.19647/j.cnki.37-1462/f.2024.09.009

一、引言

經(jīng)過三十多年發(fā)展，中國私募股權(quán)投資行業(yè)已然成為實體經(jīng)濟(jì)的重要支撐。截至2022年末，已在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會完成登記的私募投資基金管理人共計約2.4萬家，已備案存續(xù)私募投資基金約14.5萬只，管理資產(chǎn)規(guī)模超20萬億元①。然而，私募基金“退出難”問題卻日益凸顯。通常而言，私募股權(quán)基金“募投管退”周期大概為5～8年，但目前延期現(xiàn)象比較普遍?；鹉晗藓屯顺銮老拗茖?dǎo)致基金到期難以順利退出，給基金管理人帶來壓力。這不僅影響基金收益，也制約行業(yè)健康發(fā)展。

造成這一困難的主要原因在于，國內(nèi)90%的私募基金過度依賴IPO這一退出模式，已經(jīng)形成單一渠道的“堰塞湖”（睿思中國，2023）[1]。反觀美國及歐洲等成熟市場，私募基金退出路徑往往以并購?fù)顺鰹橹?，同時，S基金、IPO等多種退出渠道并行。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2022年末，到期清算的基金規(guī)模就超過1.3萬億元，亟待尋求合適的退出路徑（睿思中國，2023）[1]。相較于并購?fù)顺觥f(xié)議轉(zhuǎn)讓和公開市場等非清算型退出模式，強(qiáng)制清算雖然占比較少，但由于存在法律規(guī)范缺失、金融監(jiān)管不完善等問題，近幾年糾紛頻發(fā)。

一直以來，學(xué)界對私募基金清算的研究較少，尤其是對契約型私募基金的強(qiáng)制清算問題缺乏必要關(guān)注?！睹穹ǖ洹肥┬幸詠恚嚓P(guān)司法解釋制度不斷完善，《公司法》也于近期完成大修，本文在吸收和借鑒公司清算制度的基礎(chǔ)上，對契約型私募基金強(qiáng)制清算的現(xiàn)實困境進(jìn)行分析，探討切實可行的解決方案。

二、契約型私募基金強(qiáng)制清算的現(xiàn)實困境

從契約型私募基金的清算流程來看，主要存在著實體和程序兩方面的問題，前者主要是規(guī)范層面上的法定清算事由缺失、清算義務(wù)主體未定，后者則體現(xiàn)為清算組工作缺乏監(jiān)督以及工作機(jī)制不暢通。

（一）缺少法定強(qiáng)制清算情形

我國《證券投資基金法》并未規(guī)定一般的私募基金強(qiáng)制清算的法律規(guī)范，國務(wù)院2023年出臺的《私募投資基金監(jiān)督管理條例》的規(guī)定也遠(yuǎn)不足以解決私募基金清算中面臨的各類問題，而且單個私募基金合同的終止并不足以引起整個私募基金的終止。

一方面，《證券投資基金法》中并未區(qū)分基金合同終止與基金終止，基金合同的終止并不等于基金終止?！蹲C券投資基金法》第八十條規(guī)定，有下列情形之一的，基金合同終止：（一）基金合同期限屆滿而未延期；（二）基金份額持有人大會決定終止；（三）基金管理人、基金托管人職責(zé)終止，在六個月內(nèi)沒有新基金管理人、新基金托管人承接；（四）基金合同約定的其他情形。但是，私募基金終止與基金合同終止應(yīng)當(dāng)是兩個概念。另一方面，目前的《證券投資基金法》中只規(guī)定了公募基金合同的終止事項②，并規(guī)定了公募基金終止后，基金管理人負(fù)有組織清算組對基金財產(chǎn)進(jìn)行清算的義務(wù)③。而關(guān)于私募基金合同的終止，《證券投資基金法》和《私募投資基金監(jiān)督管理條例》皆未予以規(guī)定，而是將私募基金終止的權(quán)利和義務(wù)下放給了當(dāng)事人自主約定④。但由于缺乏明確的法律指導(dǎo)，以及中國證券投資基金業(yè)協(xié)會引導(dǎo)性文件對公募基金合同終止條款的參照⑤，在契約型私募基金中基金合同終止的法律適用存在較大的模糊性。

此外，從合同法的基本原理出發(fā)，在契約型私募基金的法律關(guān)系中，投資人與基金管理人、基金托管人通過簽署基金合同建立法律關(guān)系，但是互相沒有意思聯(lián)絡(luò)的投資人之間并不存在合同關(guān)系。根據(jù)合同束己原則，一個投資人請求終止自己的私募基金投資合同，并不影響其他投資人與管理人之間的合同關(guān)系。單個私募基金合同的終止不會直接導(dǎo)致整個基金的終止和清算。從法院裁判的角度出發(fā)，單個私募基金合同的終止也無涉整個私募基金的終止（上海市高級人民法院課題組，2023）[2]。在涉及私募基金投資的糾紛中，若滿足合同當(dāng)事人實現(xiàn)所約定的解除權(quán)的條件，或由于募集機(jī)構(gòu)的非法、違規(guī)、違約行為導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)，投資者都享有約定或法定的合同解除權(quán)。在這種情況下，投資者有權(quán)主張其約定的或法定的解除權(quán)，進(jìn)而要求解除相關(guān)合同，并要求返還其投資的本金及相應(yīng)的利息收益。但對于基金整體的存續(xù)與終止，目前尚不存在一個涉及所有投資人的“一鍵終止”程序。

（二）清算主體義務(wù)規(guī)定不明

除了缺乏法定的清算情形外，另一個對契約型私募基金的清算影響甚巨的問題是，現(xiàn)行規(guī)范中也缺乏類似公司清算過程的法定清算義務(wù)體系。《證券投資基金法》以及《私募投資基金監(jiān)督管理條例》的規(guī)范缺失則導(dǎo)致了私募基金清算義務(wù)主體不明的問題。清算義務(wù)人的概念來自公司法，是指在公司解散時負(fù)責(zé)依法組織清算的民事主體，核心職責(zé)是組建清算組以啟動清算程序⑥。對于公募基金，《證券投資基金法》明確規(guī)定，當(dāng)基金合同終止時，基金管理人有責(zé)任組織清算組對基金財產(chǎn)進(jìn)行清算③。清算組由基金管理人、基金托管人及相關(guān)的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)組成。其中，基金托管人在清算過程中的責(zé)任主要是根據(jù)法律規(guī)定和基金合同的約定，按照基金管理人的投資指令進(jìn)行清算和交割。因此，公募基金的清算責(zé)任分配相對明確，基金管理人是法定的清算義務(wù)人，而基金托管人則是清算組的成員之一，除非合同另有約定，否則托管人并不直接承擔(dān)組織清算的義務(wù)。

對于私募基金，根據(jù)《證券投資基金法》“非公開募集基金”章節(jié)的規(guī)定，基金財產(chǎn)的清算方式等事項主要由當(dāng)事人自主約定。相關(guān)的指引文件盡管要求明確清算小組的組成及責(zé)任，但并未明確指出由誰負(fù)責(zé)啟動清算程序。即使2019年發(fā)布的《私募投資基金備案須知》明確規(guī)定私募基金應(yīng)當(dāng)遵循強(qiáng)制托管的原則，必須由取得基金托管資格的托管人進(jìn)行托管，但從整體上看，現(xiàn)有法律規(guī)范對于管理人還是托管人擔(dān)任清算啟動人、抑或托管人為替補(bǔ)清算義務(wù)人并無結(jié)論。從保護(hù)債權(quán)人的角度出發(fā)，投資人是否應(yīng)當(dāng)主動承擔(dān)清算啟動的義務(wù)也存在爭議。

其一，基金管理人作為私募基金管理與服務(wù)的提供者，并不當(dāng)然地負(fù)有強(qiáng)制清算的義務(wù)⑦。對于公司型和合伙企業(yè)形式的私募基金，其清算過程往往更多地反映了股東或合伙人的意志。在這種結(jié)構(gòu)中，即使管理人的角色至關(guān)重要，但法律上并沒有明確規(guī)定管理人必須擔(dān)任清算人。同樣，托管人也不是法定的清算人。對于契約型私募基金，在《證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理條例》及《私募投資基金合同指引1號》中，關(guān)于法定清算人并未直接作出規(guī)定，而是更多依賴于當(dāng)事人的自主約定。盡管《私募投資基金合同指引1號》為清算小組的組成及職責(zé)提供了較為明確的指引⑧，但這些規(guī)定并不屬于法律法規(guī)，因此，不具備法律適用上的強(qiáng)制性。由于現(xiàn)行法律規(guī)則在私募基金領(lǐng)域尤其是契約型基金清算方面并不完善，在缺乏明確指導(dǎo)的情況下，部分契約型基金并未設(shè)立托管方。即使一些基金合同明確規(guī)定了托管人的角色，但在清算環(huán)節(jié)，托管人也有可能被排除在清算組之外。通常情況下，在沒有法律強(qiáng)制性要求的背景下，托管人會擔(dān)心因作為清算組成員履職不當(dāng)而招致賠償責(zé)任，所以選擇不參與清算過程。

其二，法律也沒有賦予投資人直接參與清算的權(quán)利。在公司型和合伙型私募基金中，法律賦予了投資人直接參與清算組的權(quán)利，使其能夠直接參與并監(jiān)督清算過程，維護(hù)自身權(quán)益。然而，在契約型私募基金中，《證券投資基金法》等相關(guān)法律規(guī)則或監(jiān)管文件并未賦予和保障投資人直接參與清算組的權(quán)利。從投資人承擔(dān)清算義務(wù)的角度看，基金份額持有人大會制度在基金法律關(guān)系中占據(jù)著舉足輕重的地位?；鸱蓊~持有人大會制度是為了保護(hù)投資人的權(quán)益而精心設(shè)計的一項核心制度?；鸱蓊~持有人大會不僅為投資人提供了一個行使共益權(quán)、保護(hù)自益權(quán)的重要平臺，還是契約型基金運(yùn)作中的權(quán)力機(jī)構(gòu)，其地位相當(dāng)于公司中的股東會，具有決定性的影響力。但在實際操作中，基金份額持有人大會制度也面臨著一些挑戰(zhàn)和障礙，其中，最突出的問題就是召集人的缺失。受托人（如基金管理人）可能出于各種原因怠于履行召集義務(wù)，導(dǎo)致大會無法及時召開。而即使投資人自行召集大會，也面臨著諸多困難。

綜上所述，當(dāng)前法律規(guī)則在私募基金清算組組成方面存在不足，清算組的組成方式往往充滿了任意性，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。首先，管理人、托管人并非清算組的法定成員，其是否參與清算過程往往取決于基金合同的具體約定，缺乏法律層面的強(qiáng)制性要求；其次，對于投資人而言，沒有直接參與清算組的法律保障；最后，由于缺乏有效的監(jiān)督和管理機(jī)制，清算義務(wù)人所遴選出的作為清算組成員的第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)并不存在客觀性和公正性，且容易淪為管理人的附庸。這些情形都將導(dǎo)致清算工作的公正性和客觀性受到質(zhì)疑，甚至損害投資人的利益。

（三）清算程序執(zhí)行缺乏監(jiān)督

上述兩個問題存在于清算程序啟動之前，而在清算組成立之后的正式清算程序中，清算組成員并不當(dāng)然由投資人等利益相關(guān)者擔(dān)任，也缺乏法定的監(jiān)督程序來管控清算人的行為。

《私募投資基金備案須知》第二十八條規(guī)定契約型私募基金終止后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，但該條款僅模糊地規(guī)定了基金終止后應(yīng)進(jìn)行清算，宣告性地表明“要保護(hù)投資者的合法權(quán)益”，而真正與契約型私募基金清算有關(guān)的規(guī)定，還需要回到《私募投資基金備案指引第1號——私募證券投資基金》（以下簡稱“備案1號”）第二十三條。然而，“備案1號”第二十三條僅在列舉終止事由之后，象征性地提及基金終止時有清算要求，有關(guān)清算組成員的具體規(guī)定還要結(jié)合《私募投資基金合同指引1號》第五十七條之規(guī)定。簡言之，契約型私募基金的清算小組成員由基金管理人和托管人組成，必要時可以聘請外部工作人員。然而，從規(guī)范名稱就可以看出，契約型私募基金終止時組成清算小組并非依據(jù)法律，而是依據(jù)此前的基金合同，問題便由此產(chǎn)生。

首先，投資人無法定性參與清算的權(quán)利。在締結(jié)基金合同時，投資人關(guān)注的核心條款是投資與收益條款，較少關(guān)注基金終止時清算組成員的構(gòu)成條款，而該類條款往往由基金管理機(jī)構(gòu)提供，合同當(dāng)事人不會對清算條款做出變更，多在未經(jīng)審查的情形下就締結(jié)了此類條款，即使這種格式條款形式上無意排除投資人參與清算小組的權(quán)利，但實質(zhì)上卻導(dǎo)致投資人試圖參與清算時缺少法律依據(jù)。投資人無法參與清算則會引發(fā)一個更為嚴(yán)重的問題，即管理人和托管人在清算過程中面對各類與投資人利益相關(guān)的基金財產(chǎn)時，可能不會采取最有利于投資人的處理方式，甚至有可能利用其在清算過程中的強(qiáng)勢地位，變相謀取利益。

其次，清算小組缺乏內(nèi)外部監(jiān)督機(jī)制。在公司清算的過程中，有內(nèi)外部兩重監(jiān)督，前者是通過清算人會議和法律規(guī)定來監(jiān)督清算小組的行為，清算組成員如有違規(guī)行為，不僅會受到內(nèi)部會議的處罰，還有可能在對公司財產(chǎn)造成損害后承擔(dān)法律責(zé)任；后者則是通過法院、債權(quán)人會議等主體來對清算組進(jìn)行監(jiān)督（劉敏，2012）[3]。反觀契約型私募基金的清算過程，在內(nèi)部缺乏投資人制衡，沒有建立與違法行為對應(yīng)的責(zé)任體系，更為嚴(yán)重的是，缺乏外部監(jiān)督機(jī)制來監(jiān)管整個清算小組的行為。如前文所述，一旦基金合同沒有約定，清算組成員的行為就不受投資者控制，而清算組最重要的工作之一是制定清算方案，公司清算過程中清算組所制定的清算方案須經(jīng)外部債權(quán)人同意，但契約型私募基金的清算方案的制定過程沒有投資人的參與，而且在方案制定后也無須投資人表決確認(rèn)，這意味著清算組對基金財產(chǎn)享有絕對控制權(quán)，可以隨時隨地以不受監(jiān)督的方式來處理基金財產(chǎn)，投資人所獲得的僅是一份被清算組“修飾”后的清算方案。除此之外，公募基金的清算報告經(jīng)會計師事務(wù)所審計后方能通過，而法律并未對契約型私募基金的清算報告提出審計要求，投資人也難以在復(fù)雜的公司財務(wù)報告中發(fā)現(xiàn)清算組的違規(guī)行為。

最后，契約型私募基金缺乏法定議事規(guī)則，無法及時有效地處理清算過程中的各類問題。商業(yè)世界波譎云詭，涉及各類投資事項的私募基金尤甚，即使清算組在清算過程中不得為與清算無關(guān)之事項，但面對清算過程中“有問題的清算人”和“須解決的清算事項”，清算組也無法回避。對于“人的問題”，公司清算時可由股東會決議解任和法院裁定解任，而在清算事項的表決和判斷上，公司清算組在公司利益最大化的立場上自主判斷且在工作方式上準(zhǔn)用董事會的表決機(jī)制（劉敏，2012）[3]。與公司不同，契約型私募基金中的清算組在這兩個問題上都缺乏妥當(dāng)?shù)奶幚矸桨?。如果清算組成員出現(xiàn)違規(guī)行為，投資人和法院原則上都沒有解任的權(quán)利。同樣的，受制于清算組的成員結(jié)構(gòu)，在處理涉基金事項時，清算組不僅缺乏可供使用的決議規(guī)則⑨，其利益立場還不當(dāng)然傾向于投資人。

（四）清算組工作機(jī)制不暢

在清算組的工作過程中，各方主體的利益關(guān)系錯綜復(fù)雜，又因缺乏權(quán)威機(jī)關(guān)主導(dǎo)，清算工作難以開展，甚至產(chǎn)生遲滯。

第一，管理人缺乏主動溝通的立場。不妨反問，除了客觀原因，基金投資失敗后不得不走向清算，是否應(yīng)當(dāng)至少部分歸因于基金管理人？而本身便有問題的基金管理人一旦進(jìn)入最后的清算小組，是否大概率會做出對投資人不利的行為？其原因在于，投資人與管理人之間通常可能簽訂保底條款或者特殊情況下的剛兌條款⑩，管理人如果在基金管理過程中有不當(dāng)行為，為了掩蓋此前的錯誤，在清算過程中難免會試圖阻止投資人獲得對其不利的信息。另一個原因是，基金進(jìn)入清算階段之后，本身便有問題的基金管理人很有可能利用自身在清算小組中的地位和信息優(yōu)勢，實施越軌行為，以從投資人身上攫取最后的利益（郭善甲，2020）[4]。因此，管理人在清算組工作過程中可能會消極溝通，甚至拒絕溝通，阻礙清算工作進(jìn)行。

第二，投資人缺乏與清算相關(guān)的專業(yè)知識。在司法實務(wù)中，涉基金的清算小組之組成不是固定的，通常會依據(jù)清算時所面臨的困難來設(shè)置清算組的人員結(jié)構(gòu)，其核心依據(jù)是投資者的切身利益。倘若基金有重大對外投資項目尚未退出、大額資產(chǎn)仍需處置變現(xiàn)或者仍有資金涉訴，利益相關(guān)的投資者可要求委派工作人員參與清算工作（付才權(quán)，2023）[5]。然而，私募基金的投資人不是專業(yè)的律師、會計師，也不是專業(yè)的投資人員，不能準(zhǔn)確判斷基金清算中的具體問題，倘若讓其深度參與清算，可能會給管理人和托管人帶來大量的溝通成本，本身各方便處于對立立場，倘若因為溝通不暢而激化矛盾，更會影響清算工作的進(jìn)程。

第三，清算組中的第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)選任機(jī)制不中立，容易被管理人操控。有研究指出，從金融的角度來看，私募基金持有資產(chǎn)的流動性不足、私募基金的產(chǎn)品期限與底層資產(chǎn)退出周期不匹配以及基金管理人的資產(chǎn)管理和處置能力較弱等導(dǎo)致基金產(chǎn)品到期無法清算（上海市高級人民法院課題組，2023）[2]。實際上，由于基金終止涉及多種專業(yè)知識，許多基金可能牽涉幾百個債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其投資對象可能也包括數(shù)十家甚至上百家企業(yè)，無論是管理人還是投資人，都不一定能當(dāng)然地處理好其中的專業(yè)信息，因此，特定情況下需要聘請第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)。然而，目前的規(guī)范并未指明如何以及何時聘請專業(yè)機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致實務(wù)中該權(quán)利由管理人行使。上文業(yè)已指明管理人在清算中可能存在掩蓋真實信息的動機(jī)，此種不良動機(jī)下所聘請的專業(yè)機(jī)構(gòu)容易被管理人所操控，喪失其自身的獨(dú)立性，向清算組提供虛假信息。

總體來看，基金清算過程可能沒有規(guī)范化的工作流程，容易導(dǎo)致信息不暢通，且沒有統(tǒng)一的清算規(guī)則，工作過程也存在較大的隨意性。此外，清算組本身人員復(fù)雜，各方利益傾向各不相同，既有相互矛盾又有重合，易造成互相掣肘、銜接失靈的困境。

三、契約型私募基金強(qiáng)制清算的制度優(yōu)化

上文從程序和實體兩個層面分析了契約型私募基金所面臨的現(xiàn)實清算困境，其目標(biāo)在于剖析現(xiàn)存的具體問題，而無論是規(guī)范缺失引發(fā)的清算啟動難，還是程序不當(dāng)導(dǎo)致的清算過程難，都屬于優(yōu)化私募基金清算制度方能解決的問題。

（一）完善強(qiáng)制清算的啟動程序

優(yōu)化契約型私募基金的清算流程需要多方面和深層次的手段協(xié)力，而在所有的綜合性措施落實前，首要措施便是界定清楚強(qiáng)制清算的啟動主體和啟動程序。

1. 明確基金管理人為清算義務(wù)主體。由于我國社會誠信制度和基金清算法律制度不健全，私募基金在出現(xiàn)終止事由后多有怠于清算或者違法清算等行為，如管理人在基金須解散前銷聲匿跡，或者不履行清算義務(wù)，置投資人利益于不顧，甚至故意篡改、銷毀內(nèi)部賬簿，或者開始隱匿、私分、轉(zhuǎn)移現(xiàn)有財產(chǎn)。上述違法行為嚴(yán)重?fù)p害投資人的合法權(quán)益，因此，需要借鑒公司法領(lǐng)域中的清算義務(wù)人之概念，通過明確基金管理人為法定清算義務(wù)人，強(qiáng)化其清算意識，在其不主動履行清算義務(wù)時，通過責(zé)任承擔(dān)機(jī)制來填補(bǔ)投資人的損失。

在具體的清算義務(wù)人的設(shè)定上，本文認(rèn)為基金管理人和托管人應(yīng)以先后順位擔(dān)任清算義務(wù)人。從法理基礎(chǔ)來看，第一順位的清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)是基金管理人，這是因為契約型私募基金關(guān)系中的投資人、管理人和托管人是主要的法律關(guān)系主體，投資人投資基金是基于對管理人的專業(yè)技能和資金管理水平的信任，管理人獲得管理費(fèi)用作為對價，也因此負(fù)有對投資人的信義義務(wù)。同時，清算需要以基金的第一手財務(wù)資料為基礎(chǔ)，管理人在日常管理過程中當(dāng)然地享有此種信息優(yōu)勢（廖倩，2022）[6]，法定要求其承擔(dān)清算義務(wù)可以逼迫其主動履職，提高清算效率，實現(xiàn)清算目的。此外，由于私募基金經(jīng)常出現(xiàn)管理人“跑路”逃避職責(zé)的情況，僅將管理人作為清算義務(wù)人還是有可能出現(xiàn)不能清算的情況，而托管人之作用是為了保護(hù)基金財產(chǎn)安全（黃偉峰和程俊杰，2023）[7]，如果管理人缺位，應(yīng)當(dāng)將基金托管人作為備選的清算義務(wù)主體（陳潔，2023）[8]。

2. 完善決議終止程序。契約型私募基金的終止途徑有二，其一為基金份額持有人大會決議終止，其二為基金出現(xiàn)類似于公司清算時的解散事由，法定性地終止基金存續(xù)。要從根源上保護(hù)投資人的利益，須在上述兩種途徑中為投資人提供實際的幫助。

在基金的決議終止路徑中，現(xiàn)有規(guī)定要求由基金管理人召集基金份額持有人大會，表決終止基金的存續(xù)。然而，實踐中出現(xiàn)了很多基金管理人失聯(lián)、注銷和消極履行管理義務(wù)的情況，導(dǎo)致投資人無法及時、有效地通過基金份額持有人大會對基金現(xiàn)有財產(chǎn)進(jìn)行清算。對此，近期的理論和實務(wù)發(fā)展提出了新的解決方案，即法定性地要求基金托管人與管理人共同履行召集基金份額持有人大會的職責(zé)。不過，這一做法仍存在爭議，持肯定意見的觀點認(rèn)為，托管人與基金管理人作為契約型私募基金中的共同受托人，基于基金管理協(xié)議之約定，皆應(yīng)對投資人履行受托責(zé)任，對投資人的違約行為屬于共同背信行為（劉俊海，2023）[9]，應(yīng)盡信義義務(wù)維護(hù)投資者權(quán)益。此觀點從立法目的上對《證券投資基金法》進(jìn)行解讀，認(rèn)為該法是基金行業(yè)的核心規(guī)范，應(yīng)當(dāng)將其適用范圍擴(kuò)大至股權(quán)和債券基金，推導(dǎo)出基金管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此責(zé)任（張曉云，2023）[10]。而持反對意見的主要是以托管銀行為代表的托管人，其認(rèn)為召開持有人大會超出了托管人的法定職責(zé)，《證券投資基金法》第八十四條之規(guī)定僅適用于公募基金，私募基金的托管人不負(fù)此種義務(wù)（張國蓉和張辛茹，2018）[11]。

本文認(rèn)為，為了在終端加強(qiáng)對投資人利益的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)參照公募基金的做法，將托管人也置于召集投資人大會的義務(wù)體系中。其原因在于，無論是私募基金還是公募基金，托管人在各方關(guān)系中都具有類似的作用，即受投資人之托，依法監(jiān)督受托資金的進(jìn)出（洪艷蓉，2019）[12]，其義務(wù)一方面來源于法律規(guī)定，另一方面則是基于投資人對其之委托，法律之所以強(qiáng)化管理人在公募基金中的法律責(zé)任，是因為公開募集的基金往往涉及大多數(shù)法律主體的資金，一旦出現(xiàn)問題，易產(chǎn)生公共性的法律風(fēng)險。然而，隨著私募基金的快速發(fā)展，其中的托管人所監(jiān)管的資金總額也牽涉多方利益，兩者之間的分野已經(jīng)逐漸縮小，因此，在托管人責(zé)任上類推公募基金亦有正當(dāng)性。

3. 構(gòu)建法定終止程序。應(yīng)當(dāng)借鑒公募基金終止條款和公司清算的法定事由，完善私募基金法定終止程序。欲為契約型私募基金提供法定終止事由，先要明確契約型私募基金法定終止之概念。公司法領(lǐng)域中，所謂公司的終止，是指根據(jù)法定程序使公司的法人資格歸于消滅的事實狀態(tài)和法律結(jié)果（李東方，2012）[sueLiEbdNphY9UkO9kEyNg==13]，終止過程必須依法定程序進(jìn)行，完成清算工作方能最終實現(xiàn)終止目的。對契約型私募基金而言，終止沒有消滅主體資格層面的目的，但其清算工作的目的和基本要求都與公司終止類似，主要是為了對基金存續(xù)期間的投資活動和財產(chǎn)狀況以及相關(guān)債權(quán)債務(wù)狀況進(jìn)行清理，因此，在概念構(gòu)造上可參照公司終止。明確概念之后，再參照公司和公募基金構(gòu)建契約型私募基金的法定終止事由。公司終止的主要原因是解散和破產(chǎn)，解散主要包括自愿解散、司法解散和行政解散，都有與之對應(yīng)的法定事由?。類似的，在公募基金的終止中，以《證券投資基金法》第八十一條為規(guī)范依據(jù)，法定性地設(shè)定類似于公司解散事由的基金終止事由，如基金屆期、決議終止等。盡管契約型私募基金在法律構(gòu)造上與二者不同，但三者在市場中都是常見形態(tài)，都應(yīng)遵守市場退出制度，遵守出現(xiàn)法定事由即應(yīng)退出的要求。在具體的法定終止事由設(shè)定上，應(yīng)當(dāng)以三者的共性為基礎(chǔ)，結(jié)合保護(hù)投資人利益的價值取向，借鑒《證券投資基金法》第二十八條和《公司法》中關(guān)于自愿解散的事由，為契約型私募基金設(shè)定“到期未延期則終止”的自愿終止事由。除此之外，還應(yīng)在私募基金的管理人、托管人職責(zé)終止時為投資人提供法定終止途徑，以開啟基金清算的程序，終結(jié)基金的存續(xù)。

（二）完善清算組內(nèi)部治理機(jī)制

上文欲解決的是清算程序啟動環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的問題，而清算過程的主導(dǎo)者是清算組，要解決這一環(huán)節(jié)中存在的不當(dāng)侵害投資人利益等問題，還應(yīng)從清算組人員構(gòu)成和運(yùn)行機(jī)制入手。

1. 明確清算小組的組成和更換機(jī)制。在契約型私募基金的清算過程中，清算小組的成員構(gòu)成及其更換機(jī)制是確保清算過程公正、透明、高效的關(guān)鍵。清算小組成員的選拔應(yīng)嚴(yán)格遵循如下標(biāo)準(zhǔn)：首先，清算小組至少應(yīng)包括一名甚至數(shù)名具有高級財務(wù)資質(zhì)的專業(yè)人士，負(fù)責(zé)準(zhǔn)確進(jìn)行資產(chǎn)評估、債務(wù)清理和財務(wù)報表的編制。此外，成員須具備豐富的稅務(wù)知識，以合理合法地處理稅務(wù)問題，減少不必要的稅務(wù)負(fù)擔(dān)。其次，清算小組應(yīng)包括具有律師資格的法律專家，確保清算過程符合相關(guān)法律法規(guī)，并能及時處理可能出現(xiàn)的法律糾紛。法律專家需起草和審查各類法律文件，確保清算過程中所有文件的合法性和有效性。最后，成員須具備資產(chǎn)評估和處置的專業(yè)知識和經(jīng)驗，能夠合理評估基金資產(chǎn)的價值，并有效地進(jìn)行資產(chǎn)變現(xiàn)（吳弘和陸瑤，2022）[14]。清算小組成員還應(yīng)對基金運(yùn)作、投資組合及管理情況有深刻了解，確保清算順利進(jìn)行。成員應(yīng)熟悉基金的歷史交易和合同條款，以便在清算過程中做出準(zhǔn)確判斷。

為了確保清算過程的公正和高效，當(dāng)清算小組成員出現(xiàn)資質(zhì)瑕疵或存在違法違規(guī)及損害投資者的行為時，應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行更換。更換機(jī)制應(yīng)包括如下關(guān)鍵點：首先，定期對清算小組成員的資質(zhì)進(jìn)行審核，確保其專業(yè)能力和道德操守符合要求。建立內(nèi)部和外部的監(jiān)督機(jī)制，對清算小組的工作進(jìn)行監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)和糾正可能的問題。其次，一旦發(fā)現(xiàn)清算小組成員存在違法違規(guī)行為，基金管理人應(yīng)當(dāng)立即啟動調(diào)查程序。確認(rèn)違規(guī)行為后，應(yīng)立即終止該成員的工作，并根據(jù)法律規(guī)定追究其法律責(zé)任。若發(fā)現(xiàn)清算小組成員存在損害投資者利益的行為，應(yīng)及時向監(jiān)管機(jī)構(gòu)報告，并啟動更換程序。在新的成員到位之前，應(yīng)采取臨時措施確保清算工作的正常進(jìn)行。最后，清算小組成員的更換應(yīng)在投資者大會或通過其他公開渠道進(jìn)行公告，確保過程透明、投資者知情。更換后的清算小組成員應(yīng)符合上述專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并在投資者大會或其他合法程序中獲得認(rèn)可。

2. 完善清算小組的工作機(jī)制。在契約型私募基金的清算過程中，清算小組的工作機(jī)制至關(guān)重要，需建立有效的表決機(jī)制、業(yè)務(wù)運(yùn)營機(jī)制以及權(quán)責(zé)分擔(dān)機(jī)制。

首先，表決機(jī)制是確保清算過程透明和公正的重要手段。在清算過程中，涉及重大事項的決策，如資產(chǎn)處置方案的確定、財務(wù)報告的審計結(jié)果、清算報告的審批等，都應(yīng)通過民主表決的方式進(jìn)行。清算小組成員應(yīng)包括基金管理人代表、獨(dú)立第三方專家及投資者代表，確保各方利益得到充分體現(xiàn)。應(yīng)規(guī)定明確的投票規(guī)則，例如，在做出重大決策時需達(dá)到三分之二或以上成員的同意，才能通過決議（吳弘和陸瑤，2022）[14]。同時，需設(shè)立異議處理機(jī)制，對少數(shù)意見進(jìn)行記錄和分析，確保決策過程透明公正。

其次，業(yè)務(wù)運(yùn)營機(jī)制的高效運(yùn)轉(zhuǎn)是實現(xiàn)清算目標(biāo)的基礎(chǔ)。清算小組應(yīng)建立嚴(yán)格的工作流程，包括資產(chǎn)清查、價值評估、處置方案制定與執(zhí)行、債務(wù)清償?shù)拳h(huán)節(jié)。每個環(huán)節(jié)都應(yīng)設(shè)立明確的時間節(jié)點和責(zé)任人，確保各項工作有序進(jìn)行。在資產(chǎn)清查和價值評估過程中，應(yīng)盡量采用市場公允價值原則，確保資產(chǎn)處置過程中的對價合理公允。此外，清算小組應(yīng)積極利用信息化手段，提高工作效率，如建立電子檔案管理系統(tǒng)，實時更新資產(chǎn)處置進(jìn)度和資金回收情況，方便各方查詢和監(jiān)督（邢浩和魏向清，2024）[15]。在處置基金財產(chǎn)時，應(yīng)優(yōu)先選擇公開拍賣、招標(biāo)等公開透明的方式，最大限度地維護(hù)投資者的利益。

最后，清算小組需要建立完善的權(quán)責(zé)分擔(dān)機(jī)制，以明確各方職責(zé)，確保責(zé)任落實到位。應(yīng)根據(jù)清算小組成員的專業(yè)背景和職責(zé)范圍，明確分工，責(zé)任到人。財務(wù)負(fù)責(zé)人應(yīng)負(fù)責(zé)資產(chǎn)清查和財務(wù)報告的編制，法律負(fù)責(zé)人應(yīng)確保所有清算行為符合法律法規(guī)，資產(chǎn)處置專家應(yīng)制定和執(zhí)行資產(chǎn)處置方案。此外，清算小組應(yīng)定期召開工作會議，匯報和討論清算進(jìn)展，及時解決遇到的問題。為了增強(qiáng)責(zé)任意識，應(yīng)建立問責(zé)機(jī)制，對因玩忽職守或違規(guī)操作導(dǎo)致的損失，相關(guān)責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)賠償。

3.加強(qiáng)清算小組的工作監(jiān)督。建立完善的財務(wù)審計、合規(guī)性抽查、資產(chǎn)處置監(jiān)督等機(jī)制，是保障契約型私募基金清算工作順利開展和維護(hù)投資者權(quán)益的必要措施。

首先，財務(wù)和稅務(wù)審計是清算小組工作監(jiān)督的核心環(huán)節(jié)之一。在清算過程中，清算小組需要對基金的財務(wù)狀況進(jìn)行詳細(xì)清查，并編制清算報告。為了確保財務(wù)數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性和真實性，必須引入獨(dú)立的第三方審計機(jī)構(gòu)進(jìn)行財務(wù)審計。審計機(jī)構(gòu)應(yīng)對清算期間的所有財務(wù)交易、資產(chǎn)估值、債務(wù)清償?shù)拳h(huán)節(jié)進(jìn)行全面審計，并出具審計報告。該報告應(yīng)詳細(xì)記錄清算過程中的資金流動、資產(chǎn)處置情況以及可能存在的財務(wù)風(fēng)險。此外，稅務(wù)審計也不可忽視，應(yīng)確保所有稅務(wù)處理符合相關(guān)法律法規(guī)，避免因稅務(wù)問題導(dǎo)致的清算障礙和額外成本。

其次，法律合規(guī)方面的監(jiān)督是確保清算工作合法合規(guī)的關(guān)鍵。在清算過程中，涉及的法律事項較多，如債務(wù)清償、資產(chǎn)處置、合同終止等。因此，有必要對這些重大事項進(jìn)行合規(guī)性抽查和核驗?？梢栽O(shè)立獨(dú)立的法律顧問團(tuán)隊，定期對清算小組的法律合規(guī)情況進(jìn)行檢查，特別是對重大資產(chǎn)處置、債務(wù)清償?shù)仁马椀暮戏ㄐ赃M(jìn)行審核。此外，還應(yīng)建立法律合規(guī)風(fēng)險預(yù)警機(jī)制，一旦發(fā)現(xiàn)可能的法律風(fēng)險，及時提出整改建議并監(jiān)督落實。

再次，重大資產(chǎn)處置的監(jiān)督機(jī)制至關(guān)重要。由于資產(chǎn)處置直接關(guān)系到投資者的利益，必須確保處置過程的透明和公正。為此，可以建立資產(chǎn)處置的抽查報告機(jī)制。清算小組在每次重大資產(chǎn)處置后，應(yīng)編制詳細(xì)的處置報告，內(nèi)容包括處置資產(chǎn)的類型、估值方式、成交價格、處置方式等。該報告應(yīng)提交給獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行審核，審核機(jī)構(gòu)應(yīng)對資產(chǎn)處置的合理性、公允性進(jìn)行評估，并將評估結(jié)果向投資者公開。同時，設(shè)立投資者參與機(jī)制，讓投資者有機(jī)會對重大資產(chǎn)處置提出意見和建議，以增強(qiáng)清算工作的透明度和公信力。

最后，應(yīng)有及時的糾錯機(jī)制。清算監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)設(shè)立舉報渠道，允許內(nèi)部人員或外部利益相關(guān)者舉報清算過程中的違法違規(guī)行為。監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)對舉報內(nèi)容進(jìn)行調(diào)查核實，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果對清算小組進(jìn)行相應(yīng)處理，如責(zé)令整改、處罰責(zé)任人等。

（三）選擇性引入司法鑒定程序

目前，一般性的涉公司清算案件的主要案由通常表現(xiàn)為如下兩種：一是公司清算義務(wù)人怠于組織清算，導(dǎo)致公司債權(quán)人的債權(quán)或者小股東的剩余財產(chǎn)分配權(quán)遭受損失；二是清算人在清算過程中不依法履行清算義務(wù)，通常表現(xiàn)為偽造公司財務(wù)信息，提前不當(dāng)清償債務(wù)，隱瞞公司財產(chǎn)等行為。一旦公司清償發(fā)生上述兩種情況，對于公司債權(quán)人而言，即使事后認(rèn)識到自身權(quán)利受損，由于清算過程往往并不是由債權(quán)人主導(dǎo)，而是受制于公司大股東或者由大股東組織的清算組，債權(quán)人和小股東也很難證明其債權(quán)被不當(dāng)損害。除此之外，在公司日常經(jīng)營過程中，倘若公司在財務(wù)問題上存在《公司法》第二百五十四條中提及的違規(guī)行為，如另立賬簿、提供存在虛假記載或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，公司債權(quán)人和小股東也難以在公司清算過程中發(fā)現(xiàn)問題?；谏鲜鲈?，在公司清算過程中，對涉及公司內(nèi)部信息的違規(guī)行為，其利益取向應(yīng)當(dāng)偏向于保護(hù)公司債權(quán)人和小股東。進(jìn)而，在具體的路徑設(shè)定上，應(yīng)當(dāng)為上述主體提供實際上的舉證優(yōu)勢地位。

回歸至本文主題，契約型私募基金的清算較之于一般的有限責(zé)任公司的清算，其遇到的違法清算行為可謂是“有過之而無不及”，且基金在日常運(yùn)行過程受到的監(jiān)管壓力小于公司。同時，契約型私募基金的投資人與私募基金之間的基礎(chǔ)關(guān)系表現(xiàn)為合同，而公司股東與公司之間的關(guān)系則遠(yuǎn)非如此，公司股東除了是公司章程的締約方之一，還是公司股東會的一員，不僅能夠?qū)嶋H參與選任公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，還可以隨時對公司文件行使查閱的權(quán)利。反觀契約型私募基金，其本身不表現(xiàn)為法律實體，也沒有相應(yīng)的組織體系?，運(yùn)行僅受制于一系列合同，其投資人不僅很難監(jiān)管基金運(yùn)行過程中的各類細(xì)節(jié)，更困難的地方在于，在基金清算過程中，由于沒有法定性的約束程序來管控各方行為，違法成本更低，投資人處于更為劣勢的地位，極度缺乏保護(hù)。

從上文的分析來看，投資人在訴訟過程中，對于基金運(yùn)行和清算中涉及的內(nèi)部信息難以判斷真?zhèn)?。對此，實?wù)界已有觀點認(rèn)為，私募基金系由管理人實際控制、運(yùn)行和管理，在訴訟中，管理人應(yīng)承擔(dān)更高的證明標(biāo)準(zhǔn)（黃偉峰和程俊杰，2023）[16]。本文認(rèn)為，除了在舉證責(zé)任分配問題上應(yīng)偏向于保護(hù)投資人外，在特定情況下，還需要賦予投資人以公權(quán)力作為信賴基礎(chǔ)的民事訴訟審查手段。在民事訴訟中，司法鑒定程序?qū)τ谂袛嘧C據(jù)真?zhèn)斡葹橹匾?，因此，可以選擇性地引入司法鑒定程序，來維持訴訟當(dāng)事人之間的利益平衡。我國司法鑒定程序的啟動方式包括三種：第一種是當(dāng)事人在訴訟過程中主動向法院申請，其依據(jù)為《民事訴訟法》第七十九條第一款之規(guī)定；第二種是法院釋明后由當(dāng)事人決定是否申請，其依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十條；第三種是法院依職權(quán)鑒定，其依據(jù)是《民事訴訟法》第七十六條第二款之規(guī)定（曹志勛，2021）[17]。限于主題，本文不對上述三種啟動司法鑒定的路徑予以詳述，但是基本可以看出，倘若在處理基金清算時加入司法鑒定程序，需要滿足以下要求：首先，基金清算之后出現(xiàn)了與清算相關(guān)的訴訟。這意味著清算過程中可能出現(xiàn)了怠于清算或者違法清算的行為，導(dǎo)致利益相關(guān)方?提起訴訟，即在涉訴過程中方能加入司法鑒定程序。其次，司法鑒定程序本身是為了證明過程服務(wù)的，投資人應(yīng)理性判斷是否申請司法鑒定程序。具體來看，司法鑒定的啟動分為當(dāng)事人申請啟動和法官依職權(quán)啟動，其中當(dāng)事人申請是常用路徑，盡管本文贊同為涉基金清算訴訟提供司法鑒定渠道來保護(hù)投資人利益，但這也需要投資人合理判斷是否申請司法鑒定以及何時申請司法鑒定。最后，在與契約型私募基金有關(guān)的訴訟過程中，是否啟動司法鑒定須由法官依職權(quán)判斷（吳弘和陸瑤，2022）[14]。由于涉清算訴訟往往涉及管理人或者清算人的不當(dāng)行為，而司法鑒定程序本身并不能提高訴訟效率，容易影響訴訟進(jìn)程，屬于高成本且收益有限的行為，因此，這一程序并不當(dāng)然能夠為當(dāng)事人隨意適用。為了規(guī)避以上問題，法官在判斷是否同意投資人申請時，應(yīng)著重判斷待證明事項與怠于清算和違法清算行為的相關(guān)性，在保護(hù)投資人的進(jìn)路下，整體把控訴訟進(jìn)程，妥當(dāng)處理案件。

（四）完善清算后的職責(zé)體系

上文建議集中于解決投資人在清算過程中和清算訴訟中遇到的法律困境，但僅從前端約束管理人和托管人的行為還不能充分保障投資人的利益。本文認(rèn)為要全面、立體地規(guī)范契約型私募基金的終止環(huán)節(jié)，更深層次地解決司法實踐中頻現(xiàn)的侵犯投資人利益之現(xiàn)象，系統(tǒng)地保護(hù)投資者合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)為投資人進(jìn)一步提供法律保護(hù)機(jī)制，強(qiáng)化清算人違法時的責(zé)任追究機(jī)制，同時賦予投資人權(quán)利受損后的救濟(jì)渠道。

借鑒公司清算糾紛的主要類型，基金違法清算行為也可分為兩類，第一類是清算義務(wù)人違反了法定組織清算組的義務(wù)。公司清算中清算義務(wù)人所肩負(fù)之法定義務(wù)應(yīng)包括及時組織清算組，為清算組開展清算工作提供諸如公司賬冊之類的重要文件（趙吟，2020）[18]?；鹎逅阒星逅懔x務(wù)人所需遵守之義務(wù)與此無異，具體表現(xiàn)為清算義務(wù)人應(yīng)在法定期限內(nèi)啟動清算決議，召開基金份額持有人大會。倘若清算義務(wù)人違反了清算義務(wù)，亦可類推2005年修訂的《公司法》司法解釋（二）第十八條第一款之規(guī)定，賦予投資人因清算義務(wù)人違法行為受到損害后的救濟(jì)權(quán)利，即可參照一般違法侵權(quán)之救濟(jì)路徑，就自身因此而受之損失，向清算義務(wù)人行使損害賠償請求權(quán)。第二類則是清算組及其成員在清算過程中有違法行為。依2005年修訂的《公司法》第一百九十條之規(guī)定，清算組在執(zhí)行公司清算事務(wù)時負(fù)有忠實義務(wù)，其背后的理論基礎(chǔ)并非源于公司的組織特性，而是基于清算組在公司清算中類似日常董事的地位。清算組在基金清算中的地位也與此無異，但有所不同的是，公司清算組的忠實義務(wù)之對象是公司，而基金清算組應(yīng)當(dāng)忠實于投資人。進(jìn)而可類推2005年修訂的《公司法》第一百九十條第三款之規(guī)定，設(shè)定清算組違反義務(wù)后的民事責(zé)任承擔(dān)方案。此外，在賦予投資人救濟(jì)權(quán)利的同時，還需要考慮這類責(zé)任的可訴性，對于基金管理人不組織或者拖延組織清算組清算的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其違法行為及相應(yīng)的法律后果?，設(shè)定必要的民事賠償責(zé)任規(guī)范，為投資人提供可以維權(quán)的訴訟實現(xiàn)機(jī)制，以落實法律規(guī)定（劉敏，2012）[3]。

除了上述以民事責(zé)任為主的權(quán)利救濟(jì)路徑之外，法律規(guī)范體系還涵蓋行政和刑事責(zé)任，例如，公司清算的法律責(zé)任體系并不僅僅體現(xiàn)為賦予股東或債權(quán)人民事救濟(jì)的權(quán)利，還包括公權(quán)力對違法行為的規(guī)范，強(qiáng)化了清算義務(wù)人和清算人違規(guī)后的行政責(zé)任和刑事責(zé)任?。實際上，私募基金這一投資結(jié)構(gòu)本身易與刑法中非法集資、非法吸收公眾存款等罪名的結(jié)構(gòu)產(chǎn)生交集，其正當(dāng)性由特殊規(guī)范所賦予，如果在此類結(jié)構(gòu)中有違法管理或者違法清算的行為，很有可能擾亂金融秩序這類由刑法所保護(hù)的法益。如上文所言，由于清算組缺少內(nèi)外部監(jiān)督、成員身份復(fù)雜等，僅考慮民事責(zé)任很有可能對清算人缺乏威懾力。因此，如果清算組成員在執(zhí)行清算事務(wù)時有違法和違規(guī)行為，應(yīng)先對投資人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，賦予投資人救濟(jì)自身權(quán)利的渠道。特定情況下，完全可以為私募基金設(shè)定立體的責(zé)任規(guī)范體系，借由行政和刑事責(zé)任等多方面渠道規(guī)范涉基金案件中主體的行為，為投資人提供全方位的保護(hù)。

理論上，基金清算所產(chǎn)生的法律效果是，清算人通過清理基金的財產(chǎn)，將其估價、變現(xiàn)、分配和備案，使得因基金產(chǎn)生的財產(chǎn)和其他法律關(guān)系歸于消滅。這意味著，依法完成清算的基金在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會辦理注銷手續(xù)之前，所有的債權(quán)債務(wù)都已清算完畢，所有的法律關(guān)系和法律事務(wù)也都處理完畢。然而，由于基金所涉底層資金接受方并不一定能及時償還債務(wù)，實踐中總是存在著基金已經(jīng)清算注銷，但還是有遺漏的財產(chǎn)和債務(wù)未經(jīng)處理的情況，對這類財產(chǎn)的處理和分配也是投資人權(quán)利保護(hù)中的重要一環(huán)。本文認(rèn)為，即使管理人已經(jīng)在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會完成注銷手續(xù)，投資人和管理人一旦發(fā)現(xiàn)新的可供分配的財產(chǎn)，也可以隨時請求法院恢復(fù)設(shè)立或者重新組成清算組對其進(jìn)行清算和分配。

四、結(jié)論

契約型私募基金作為證券投資基金的重要組成部分，發(fā)揮了重要的投融資作用。但在契約型私募基金運(yùn)作和退出的過程中，法定終止途徑的缺失、清算主體不明確、清算程序執(zhí)行缺乏監(jiān)督、清算組工作機(jī)制不暢等問題已成為制約其健康發(fā)展的重要因素。

本文以契約型私募基金為分析基點，但揭示的是整個行業(yè)存在的問題。如合伙型私募基金和公司型私募基金的清算組在內(nèi)部溝通交流機(jī)制上也存在同樣的弊端，而此類問題可導(dǎo)致投資人利益被不當(dāng)侵害。又如，各類私募基金的管理人皆應(yīng)對投資人負(fù)有信義義務(wù)，但規(guī)范層面上缺乏明確規(guī)定，類推或徑行適用如《公司法》和行業(yè)自律規(guī)范中的要求顯得模糊和欠缺體系性，且私募基金對管理人有著更高的授信程度，管理人應(yīng)對投資人負(fù)有更高的信義義務(wù)，這并不能為《公司法》中的信義義務(wù)要求所滿足。因此，如果將本文在制度優(yōu)化層面上的建議擴(kuò)張至整個私募基金領(lǐng)域，或可在一定程度上滿足其他兩類基金清算的現(xiàn)實需求。

在具體操作方案上，一方面，應(yīng)通過設(shè)立托管人法定召集責(zé)任、提供投資人通信及信息獲取途徑以及設(shè)立資金保障等措施，有效解決決議終止過程中的召集障礙；通過借鑒公募基金及信托的成熟經(jīng)驗，構(gòu)建適用于私募基金的法定終止機(jī)制，明確終止的條件、程序和后果，規(guī)范私募基金市場行為，防范風(fēng)險。另一方面，則須明確清算義務(wù)人的范圍及職責(zé)，維護(hù)投資人的合法權(quán)益；同時，加強(qiáng)清算組的內(nèi)部治理與外部制衡，完善清算后各主體責(zé)任，提升清算工作效率和質(zhì)量。

注：

①數(shù)據(jù)來源：中國證券投資基金業(yè)協(xié)會《中國私募投資基金行業(yè)發(fā)展報告（2023）》。

②《證券投資基金法》第八十條。

③《證券投資基金法》第八十一條。

④《證券投資基金法》第九十二條。

⑤《私募投資基金合同指引1號》第五十六條。

⑥《公司法》第二百三十二條。

⑦根據(jù)原《私募投資基金監(jiān)督管理條例》，私募基金管理人在從事私募基金管理與服務(wù)活動中應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)，信托關(guān)系下的信義義務(wù)要求基金管理人應(yīng)依據(jù)約定日期盡快成立清算小組及編制清算報告。然而，《私募投資基金監(jiān)督管理條例》對此未作保留。

⑧《私募投資基金合同指引1號》第五十七條。

⑨已有學(xué)者指出這類規(guī)則的問題，并針對清算組的議事機(jī)制提出建議（吳弘和陸瑤，2022）[14]。

⑩這類條款可能擾亂金融市場秩序，增加基金公司的兌付風(fēng)險，兌付風(fēng)險擴(kuò)大可能使得金融市場出現(xiàn)系統(tǒng)性風(fēng)險，是《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》著重防范的對象（朱大明，2019）[19]。在清算過程中，管理人為了規(guī)避可能的法律風(fēng)險，會盡力掩蓋此類信息。

?可見于2005年修訂的《公司法》第一百八十二條等一系列規(guī)定，第二百二十九條及其后。

?不過，即使契約型私募基金沒有一般公司所具有的組織機(jī)構(gòu)，但管理人和托管人實際上承擔(dān)了組織機(jī)構(gòu)的功能（陳麗蘋，2004）[20]。

?從邏輯上觀察，此處利益相關(guān)方通常是投資人，后文以“投資人”取代“利益相關(guān)方”。

?契約型私募基金中的這類違法行為與公司法領(lǐng)域中的違法行為無異，常表現(xiàn)為未在期限內(nèi)組織清算，造成基金財產(chǎn)貶值、流失和毀損，或者在組織清算組的過程中不主動，導(dǎo)致基金的主要財務(wù)信息滅失，后續(xù)清算工作無法開展。因此，可以參照公司法的規(guī)定，要求清算義務(wù)人向投資人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

?此類規(guī)范具體可見于《公司法》第十四章，如提交虛假信息辦理可能違反公司登記要求，隱瞞或虛報公司財務(wù)信息可能會受到行政處罰，違法行為構(gòu)成犯罪的還可能受到刑事處罰等。

參考文獻(xiàn)：

[1]睿思中國.睿見|私募基金的退出困局[EB/OL].https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1769913877352447537&wfr=spider&for=pc，2023-06-28.

[2]上海市高級人民法院課題組.私募基金糾紛法律適用問題研究 [J].法律適用，2023（08）.

[3]劉敏.公司解散清算制度（修訂版） [M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.

[4]郭善甲.私募基金清算中投資者權(quán)益保護(hù)的困境與對策 [J].齊魯金融法律評論，2020，（00）.

[5]付才權(quán).私募基金清算注銷實務(wù)研究——以有限合伙型為例 [J].法制與經(jīng)濟(jì)，2023，（Z2）.

[6]廖倩.我國私募基金管理人自律機(jī)制的優(yōu)化研究[J].西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2022，（09）.

[7]黃偉峰，程俊杰.私募基金涉訴糾紛疑難問題研究[J].法律適用，2023，（04）.

[8]陳潔.私募基金行業(yè)規(guī)范發(fā)展新舉措 [J].中國金融，2023，（16）.

[9]劉俊海.論信托型私募基金托管人與管理人的連帶責(zé)任——基金法、信托法、合同法與侵權(quán)法的四重維度[J].政法論叢，2023，（02）.

[10]張曉云.阜興系私募爆雷引發(fā)銀行托管權(quán)責(zé)大討論中基協(xié)和中銀協(xié)意見存分歧[EB/OL].https：//www.jiemian.com/article/2334673.html，2023-06-28.

[11]張國蓉，張辛茹.淺議私募投資基金托管人的責(zé)任邊界 [J].中國城市金融，2018，（09）.

[12]洪艷蓉.論基金托管人的治理功能與獨(dú)立責(zé)任[J].中國法學(xué)，2019，（06）.

[13]李東方.公司法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2012.

[14]吳弘，陸瑤.論契約型私募基金強(qiáng)制清算的制度建構(gòu) [J].金融發(fā)展研究，2022，（06）.

[15]邢浩，魏向清.金融英語翻譯教學(xué)中的術(shù)語意識培養(yǎng) [J].中國科技術(shù)語，2024，（02）.

[16]黃偉峰，程俊杰.私募基金涉訴糾紛疑難問題研究 [J].法律適用，2023，（04）.

[17]曹志勛.民事鑒定程序啟動中的職權(quán)與權(quán)利配置[J].當(dāng)代法學(xué)，2021，（02）.

[18]趙吟.公司清算義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任的體系解構(gòu)——兼論《民法典》第70條與《公司法司法解釋二》相關(guān)規(guī)定的適用關(guān)系 [J].法治研究，2020，（06）.

[19]朱大明.論信托投資產(chǎn)品剛性兌付的法律規(guī)制[J].法學(xué)，2019，（04）.

[20]陳麗蘋.證券投資基金的法律性質(zhì) [J].中國法學(xué)，2004，（03）.