摘 要：違反國家規(guī)定發(fā)放貸款數(shù)額巨大行為入刑是風險刑法理論在金融犯罪領(lǐng)域的體現(xiàn)，該類犯罪行為在司法實踐中存在追訴標準不統(tǒng)一、量刑標準把握不一致等問題。要實現(xiàn)對該類犯罪行為的有效合理懲治，需在準確把握抽象危險犯特征的前提下，借鑒醉酒型危險駕駛罪治理經(jīng)驗，從實體和程序兩個維度進行審慎處理，科學設置出罪情節(jié)，以實現(xiàn)治理和治罪協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：違法發(fā)放貸款罪 數(shù)額巨大 抽象危險犯

依據(jù)《刑法》第186條規(guī)定，違法發(fā)放貸款罪有兩種構(gòu)罪模式，一種是違反國家規(guī)定發(fā)放貸款數(shù)額巨大，一種是違反國家規(guī)定發(fā)放貸款造成重大損失。本文集中討論違反國家規(guī)定發(fā)放貸款數(shù)額巨大行為（以下簡稱為“數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款行為”）的刑事規(guī)制。

一、數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款行為入罪的立法背景

1997年《刑法》第186條規(guī)定了違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪和違法發(fā)放貸款罪，違法發(fā)放貸款罪只有造成重大損失一種犯罪行為類型。2006年《刑法修正案（六）》增加規(guī)定違反國家規(guī)定發(fā)放貸款數(shù)額巨大這一犯罪行為類型。根據(jù)2022年4月最高檢、公安部頒布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》，違法發(fā)放貸款數(shù)額在200萬元以上的，應予立案追訴。

數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款行為入罪有其必然性和合理性。一是契合風險刑法理論。隨著網(wǎng)絡技術(shù)的飛速發(fā)展，社b9d21fda8703f66a112199ebb4f082fa會失范行為增多，社會風險增加，刑事立法為了回應社會治理對安全與穩(wěn)定的價值訴求，刑法保護日益前瞻，刑法已由事后懲治犯罪的手段變?yōu)槭孪阮A防犯罪的工具。與之相應的是刑法中關(guān)于社會管理、維護經(jīng)濟秩序方面抽象危險犯不斷增多。《刑法修正案（六）》增加違法發(fā)放貸款罪的構(gòu)罪方式，將沒有造成銀行損失的數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款行為入刑，契合了風險刑法發(fā)展趨勢，能更為有效應對違法發(fā)放貸款行為給銀行資金安全帶來的風險。二是利于懲治違法發(fā)放貸款犯罪。全國人大常委會法工委負責人在作關(guān)于《刑法修正案（六）（草案）》的說明時指出，在司法實踐中，司法機關(guān)和有關(guān)部門對如何認定違法發(fā)放貸款所造成的損失較為困難，對這類違法行為，只要涉及的資金數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，就應當追究刑事責任。經(jīng)同有關(guān)部門研究，就將違法發(fā)放貸款等罪“造成重大損失”分別修改為“數(shù)額巨大”或“情節(jié)嚴重”。［1］可見，數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款行為入罪，有助于減輕司法機關(guān)證明責任，強化對金融犯罪的懲治。三是利于保持對違規(guī)放貸行為的刑罰威懾力。對沒有造成銀行財產(chǎn)損失的違法放貸行為追究刑事責任，對銀行信貸人員的行為會產(chǎn)生強大的警戒威懾作用，對保障銀行資金安全具有現(xiàn)實意義。

二、數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款行為法律適用中存在的問題

（一）“違反國家規(guī)定”實踐認識不統(tǒng)一

構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪的行為違反的是“國家規(guī)定”，但何為“違反國家規(guī)定”，實踐中認識并不統(tǒng)一，法院認定違法發(fā)放貸款罪時，對行為人違反國家規(guī)定發(fā)放貸款適用的法律依據(jù)也不盡相同。根據(jù)《刑法》第96條規(guī)定，違反國家規(guī)定是指違反全國人大、全國人大常委會和國務院制定的法律、行政法規(guī)等，但涉及貸款業(yè)務嚴格審查義務和審慎經(jīng)營規(guī)則的法律法規(guī)僅有《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，且規(guī)定都比較原則。法院判決對行為人違反國家規(guī)定認定標準不一，有的僅表述為“違反國家規(guī)定”；有的表述為“違反《商業(yè)銀行法》第35、36條的規(guī)定”，但未明確嚴格審查的具體標準和內(nèi)容；有的除《商業(yè)銀行法》外，還將部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)定或銀行內(nèi)部規(guī)定也作為援引依據(jù)。此類判決占相當比例。

（二）量刑標準不統(tǒng)一

實踐中數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款罪量刑極不均衡，標準千差萬別。金額同為數(shù)百萬元情形下，有的被判處有期徒刑實刑，甚至被判處5年以上有期徒刑，有的被判處免予刑事處罰，還有違法放貸數(shù)千萬元卻被作法定不起訴處理，嚴重損害司法權(quán)威。

（三）追訴標準把握不一致

據(jù)原中國銀保監(jiān)會官網(wǎng)公布的金融監(jiān)管部門對商業(yè)銀行因信貸業(yè)務違規(guī)而進行的行政處罰信息，2019年1787張罰單、2020年2011張罰單、2021年2390張罰單，罰單數(shù)量明顯呈現(xiàn)逐步上升趨勢。但搜索裁判文書網(wǎng)，基層法院作出的違法發(fā)放貸款案的判決書，2019年205份，2020年192份，2021年64份，裁判數(shù)量明顯呈現(xiàn)遞減態(tài)勢。［2］客觀上說，造成重大損失的違法放貸行為較數(shù)額巨大型違法放貸行為入罪的可能性更高，但違法發(fā)放貸款罪追訴數(shù)量逐年減少的現(xiàn)狀，和銀行實務中多發(fā)的違規(guī)放貸行為形成鮮明對比，這說明實踐中對數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款行為追訴標準把握不一致。

（四）個別判決與公眾的樸素正義觀并不完全契合

對于數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款行為，許多律師多以行為未造成損失沒有社會危害性等進行無罪辯護，個別判決還曾引發(fā)輿情。如青島交行5億放貸案曾引發(fā)該行千余名員工聯(lián)名集體喊冤信件火遍互聯(lián)網(wǎng)，該行4名員工在沒有受害人、銀行及借款人均無損失的情況下被以違法發(fā)放貸款罪判處刑罰。許多公眾也認同銀行4名員工應屬無罪的觀點。

三、數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款行為的刑事規(guī)制思考

根據(jù)立案標準，行為人違反國家規(guī)定發(fā)放貸款數(shù)額達到200萬元以上的，依法就可立案追訴。該犯罪行為類型存在行為犯、附帶情節(jié)性條件的行為犯、危險犯等觀點。［3］筆者認為，刑法規(guī)定表明立法者認為實施數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款行為對銀行信貸秩序和資金安全具有危險性，這種危險是法律擬制的抽象危險，該危險到實害還有一段距離，并不是社會公眾可以感受到的具體危險或損害。不是只要實施了違法放貸行為就構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，還需要具備“數(shù)額巨大”的條件，因而該類犯罪行為并不符合行為犯特征，而是屬于抽象危險犯。

數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款罪具有刑法擴張適用的風險。原因有二：一是任何違規(guī)發(fā)放貸款行為均存在被認定為“違反國家規(guī)定”發(fā)放貸款的可能性。通說認為，當相關(guān)法律、行政法規(guī)對某一“行為”做出了規(guī)定，而下一位階的部門規(guī)章在規(guī)定的范圍內(nèi)提供了該“行為”的“具體認定標準”，其實質(zhì)是對法律、行政法規(guī)的細化，違法性認定標準在實質(zhì)上具有“同一性”，因此以部門規(guī)章或內(nèi)部文件作為依據(jù)有其合理性。司法實踐中泛化理解“違反國家規(guī)定”的現(xiàn)象客觀存在，銀行及其工作人員在發(fā)放貸款時，任何違反行政法規(guī)、行業(yè)規(guī)范、銀行內(nèi)部規(guī)范的行為，都存在被認定為“違反國家規(guī)定”的可能性。二是入罪數(shù)額標準低。從放貸實務看，面向大中型客戶發(fā)放貸款金額大多在千萬元以上，信貸人員經(jīng)手單筆或合計200萬元的貸款金額并不難達到。加上犯罪構(gòu)成要件的形式化特征，犯罪證據(jù)容易收集固定，造成該類行為入罪門檻實際上非常低。許多金融機構(gòu)從業(yè)人員對此憂心忡忡，甚至主張修改刑法規(guī)定。雖然目前由于行刑雙向銜接不暢等原因?qū)е铝缸吩V的案件不多，但隨著國家不斷加大金融犯罪打擊力度，行刑雙向銜接和監(jiān)管制度構(gòu)建不斷完善，司法人員將會面臨越來越多對數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款行為應否入罪的考量。

如何實現(xiàn)對數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款行為的有效懲治，筆者認為應把握以下方面：

（一）準確把握該類犯罪行為特征

前已述及數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款犯罪行為類型為抽象危險犯，這是立法上所預設的危險，不需要司法機關(guān)在個案中仔細審查行為的危險性，只需要考察行為人的行為是否與構(gòu)成要件的行為相一致，其犯罪認定具有“重形式、輕實質(zhì)”的特點，這在具體個案中易導致一些事實上不具有社會危害性和現(xiàn)實危險的非罪行為入罪，天然具有擴張刑罰處罰范圍的傾向。懲治數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款行為，應準確把握該類犯罪系抽象危險犯的特點，恪守刑法的謙抑性、最后性、補充性，力戒機械司法、經(jīng)驗司法，避免刑法的擴張適用。在個案認定上，既要關(guān)注刑法分則，也要重視刑法總則適用；既要關(guān)注刑法條文，也要充分考慮立法背景、意義，要以“三個善于”為指引，實現(xiàn)辦案“三個效果”的統(tǒng)一。

（二）借鑒醉酒型危險駕駛罪治理經(jīng)驗避免該類行為一律入刑

我國刑事立法對抽象危險犯的規(guī)制路徑最具借鑒意義的是醉酒型危險駕駛罪（以下簡稱“醉駕”）。2011年《刑法修正案（八）》增加了醉駕一律入刑的規(guī)定。醉駕作為抽象危險犯，其形式化的定罪量刑方式，簡單且易操作，導致醉駕案件持續(xù)多年快速增長，自2019年起連續(xù)5年成為刑事追訴第一犯罪。［4］醉駕治理在降低酒駕醉駕導致的惡性交通事故數(shù)量，規(guī)范駕駛行為成效顯著的同時，由于司法實踐中存在的執(zhí)法司法標準不統(tǒng)一、入刑人數(shù)過多、社會治理成本較高等問題引發(fā)各界高度關(guān)注。為深化醉駕綜合治理，2023年12月最高法、最高檢、公安部、司法部頒布《關(guān)于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》，通過合理擴大醉駕出罪口，使因醉駕被追究刑責人數(shù)出現(xiàn)合理下降，醉駕綜合治理實現(xiàn)了“三個效果”的統(tǒng)一。筆者認為，應充分吸收醉駕治理經(jīng)驗依法有效懲治數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款行為，對于形式上符合犯罪構(gòu)成要件的數(shù)額巨大型違法發(fā)放貸款行為，應在堅持主客觀相一致原則的前提下，綜合考慮行為人的主體資格、主觀狀態(tài)、行為方式、貸款目的及數(shù)額等情節(jié)，嚴格區(qū)分發(fā)放貸款過程中的一般過失、審慎的金融創(chuàng)新與犯罪行為，盡量避免一律入刑。應充分發(fā)揮行政監(jiān)管作用，將行政監(jiān)管挺在前面，對于首次違規(guī)貸款等行為，通過行政處罰即可實現(xiàn)懲治效果的，不宜輕易動用刑罰。

（三）從實體和程序兩個維度科學設置出罪情節(jié)

要在堅持罪刑法定原則的前提下，秉持刑法謙抑，突出打擊數(shù)額巨大且將貸款用于違法犯罪等社會危害性大的違法發(fā)放貸款行為，構(gòu)建“厲而密”的行政監(jiān)管和“嚴而少”刑事規(guī)制體系，實現(xiàn)對此類行為治理和治罪并重的治理目標。一是突出對社會危害性大的違法發(fā)放貸款行為的打擊力度。對多次違法發(fā)放貸款、將貸款用于違法犯罪等情形的，應依法從嚴打擊。二是重視《刑法》第13條“但書”條款的適用。對數(shù)額巨大違法發(fā)放貸款行為的社會危害性進行實質(zhì)性判斷，對情節(jié)顯著輕微，危害不大的，可從實體上進行出罪處理，做出兼顧形式與實質(zhì)的合理判斷。三是設立不同訴訟環(huán)節(jié)的出罪口。明確“情節(jié)顯著輕微、危害不大的”情形，在立案、起訴、審判環(huán)節(jié)設置相應出罪口，通過行刑反向銜接落實金融監(jiān)管規(guī)定，為行政處罰留出足夠空間。四是統(tǒng)一量刑標準。通過制發(fā)司法解釋或指導性案例等方式，統(tǒng)一量刑標準，實現(xiàn)罪責刑相適應，努力讓人民群眾在每一起司法案件中感受到公平正義。