試論《行政訴訟法》第53條中“依據(jù)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

摘 要：《行政訴訟法》第53條規(guī)定的附帶審查有一個前提條件，即規(guī)范性文件必須是被訴行政行為的依據(jù)。“依據(jù)”的認(rèn)定是原告一并請求能否獲得法院支持的重要一環(huán)，應(yīng)從“四度”上把握：一是緊密度上，足以直接影響相對人的權(quán)利義務(wù)；二是廣度上，覆蓋職權(quán)依據(jù)、權(quán)力行使、作出處理等行政職權(quán)行使全過程；三是切合度上，排除事實上與被訴行為無涵攝關(guān)系的規(guī)范性文件；四是需求度上，規(guī)范性文件之于被訴行政行為是必要的、不是可有可無的。

關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件 依據(jù) 司法認(rèn)定 附帶審查

一、問題的提出

2014年《行政訴訟法》修改，增加了規(guī)范性文件一并請求審查的規(guī)定，即第53條。根據(jù)該條規(guī)定，原告請求一并審查規(guī)范性文件，除在提起時間和提起方式等方面要符合法律規(guī)定外，還需要滿足關(guān)聯(lián)性，即：一并請求審查的規(guī)范性文件必須是被訴行政行為的依據(jù)。如果兩者之間不具有關(guān)聯(lián)性，法院對原告審查請求不予支持。

司法實踐中，法院對一并請求審查規(guī)范性文件依據(jù)的認(rèn)定“寬松不一”。有學(xué)者以1799份法院裁判文書為樣本研究顯示，因不具有關(guān)聯(lián)性排除一并審查的達(dá)535件，占比29.74%。［1］另有學(xué)者對200份一并審查案件研究發(fā)現(xiàn)，沒有被法院認(rèn)定為行政行為依據(jù)的有72份［2］，占比為36%。還有學(xué)者通過對670 多個一并請求審查規(guī)范性文件案件考查發(fā)現(xiàn)， 1/3 左右的案件因不具有關(guān)聯(lián)性而沒有進(jìn)入附帶審查。［3］

從上述研究來看，認(rèn)定“依據(jù)”時，多數(shù)法院持謹(jǐn)慎態(tài)度，認(rèn)為只有與行政決定“主文”直接相關(guān)的規(guī)范性文件才是“依據(jù)”，法院才會審查。過于嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)，不符合確立一并請求審查規(guī)范性文件制度“從根本上減少違法具體行政行為”的立法意圖。為此，有學(xué)者提出對“依據(jù)”的司法認(rèn)定應(yīng)具有“寬容性品格”［4］。所謂“寬容性品格”，就是案涉規(guī)范性文件進(jìn)入司法審查的范圍盡量廣、限制盡量小、門檻盡量低，做到“應(yīng)審盡審”。但這也不符合一并請求審查立法初衷。《行政訴訟法》修改討論過程中，有學(xué)者提出將所有行政規(guī)范性文件都納入一并請求審查范圍。從第53條的規(guī)定來看，顯然上述立法建議未被采納。有人認(rèn)為，一并審查需要平衡兩種權(quán)力——行政權(quán)與司法權(quán)——之間的關(guān)系，而依據(jù)的認(rèn)定則如同一個閥門，調(diào)控著法院附帶審查規(guī)范性文件的“流量”。［5］因此，如何認(rèn)定“依據(jù)”，在理論上和實踐上都是一個不容忽視的課題、“必須討論的問題”［6］。

筆者結(jié)合案例，通過學(xué)理分析，從規(guī)范性文件與行政行為關(guān)聯(lián)的緊密度、廣度、切合度、需求度等四個方面，嘗試為兩者之間是否存在關(guān)聯(lián)性及如何認(rèn)定關(guān)聯(lián)性，提出識別判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

二、關(guān)聯(lián)的緊密度

關(guān)聯(lián)可以是直接的，也可以是間接的。但作為“依據(jù)”的規(guī)范性文件與行政行為之間的關(guān)聯(lián)，一定要具有“緊密度”，即“依據(jù)”直接地影響相對人的權(quán)利義務(wù)。下面以毛某梅案予以說明。

毛某梅等訴浙江省某市某鎮(zhèn)人民政府行政強(qiáng)制及行政賠償案（以下簡稱“毛某梅案”），為2018年最高法發(fā)布的行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例之一。該案基本事實是：雙方簽定《生豬養(yǎng)殖場關(guān)停退養(yǎng)協(xié)議》，約定作為生豬養(yǎng)殖戶的毛某梅拆除生豬養(yǎng)殖設(shè)施、關(guān)停其養(yǎng)殖場，鎮(zhèn)政府給予退養(yǎng)補(bǔ)助款。協(xié)議履行后不久，鎮(zhèn)政府發(fā)現(xiàn)毛某梅又恢復(fù)生豬養(yǎng)殖，遂向其發(fā)出責(zé)令關(guān)停通知并自行拆除。在毛某梅沒有自行拆除的情況下，鎮(zhèn)政府實施強(qiáng)制拆除行為。毛某梅對強(qiáng)拆不服，提起行政訴訟，請求法院確認(rèn)強(qiáng)制拆除行為違法，賠償其各項損失四十多萬元，并申請對某人民政府《關(guān)于深入推進(jìn)生豬養(yǎng)殖污染整治和規(guī)范管理的通知》進(jìn)行附帶審查。

最高法在明確其典型意義時特別強(qiáng)調(diào)，審查對象的附帶性，即規(guī)范性文件為被訴行政行為的依據(jù)；否則，法院將不予審查。具體到毛某梅案，被訴行政行為是強(qiáng)拆行為，而一并請求審查的文件系對生豬退養(yǎng)相關(guān)補(bǔ)助的政策規(guī)定。該規(guī)范性文件與拆除行為沒有建立起緊密的連結(jié)，對原告欄舍被拆除所導(dǎo)致的財產(chǎn)損失也沒有形成直接影響。進(jìn)一步講，它既不是拆除行為的依據(jù)，也不是計算原告因強(qiáng)制拆除行為所造成損失的依據(jù)。

通過這則典型案例，不難看出“依據(jù)”必須與被訴行政行為有直接關(guān)聯(lián)，其緊密程度不僅“參與形成利害關(guān)系”，且“足以直接影響相對人的權(quán)利義務(wù)”［7］。

三、關(guān)聯(lián)的廣度

從依法行政角度，行政行為是一個動態(tài)過程，從行政職權(quán)的取得，到職權(quán)的運(yùn)作過程，再到處理結(jié)論的作出，都必須有根有據(jù)。申言之，行政行為合法性包括職權(quán)、內(nèi)容、程序、結(jié)果等諸多方面，并且要求這些方面都必須有相應(yīng)的法律依據(jù)。當(dāng)然，“這里的‘法’在很多時候是以規(guī)范性文件的面目出現(xiàn)的”［8］。從聯(lián)系的廣度上，職權(quán)、內(nèi)容、程序、結(jié)果等方面的法律根據(jù)均構(gòu)成行政機(jī)關(guān)實施行政行為的依據(jù)。在方某女訴浙江省淳安縣公安局治安管理行政處罰典型案例（以下簡稱“方某女案”）中，被告認(rèn)定原告的行為違反《治安管理處罰法》第39條而對其進(jìn)行了行政拘留處罰。方某女申請附帶審查的規(guī)范性文件有三個。其中一個規(guī)定內(nèi)容涉及出租房屋消防安全的具體要求，是認(rèn)定原告行為是否屬于《治安管理處罰法》第39條規(guī)定的“違反安全規(guī)定”的“依據(jù)”；另外兩個涉及對第39條“其他供社會公眾活動的場所”的解釋，是認(rèn)定原告出租房屋是否屬于第39條規(guī)定的“其他供社會公眾活動的場所”的依據(jù)。該案中，法院對上述三個規(guī)范性文件進(jìn)行了一并審查，并對其合法性予以認(rèn)可。［9］

不難看出，法院沒有將行政行為“定格”為行政處罰決定書，沒有將“依據(jù)”“鎖定”在對原告作出治安拘留處罰的“根據(jù)”——《治安管理處罰法》。

從《行政訴訟法》第70條司法審查內(nèi)容的角度來看，法院對行政行為的評價也是全方位的：從證據(jù)到法律適用，從職權(quán)的有無、行使方式到程序再到對相對人處理結(jié)果，其中任何一個環(huán)節(jié)違法或不當(dāng)，都會影響到行政行為合法性評判。

從客觀角度，行政主體認(rèn)定相對人的行為是否違法時，一方面依據(jù)的是客觀事實，另一方面依據(jù)的是法律規(guī)定。拉倫茨說：“法律適用的重心不在最終的涵攝，毋寧在于：就案件事實的個別部分，判斷其是否符合構(gòu)成要件中的各種要素?！保?0］對案件事實作必要的判斷乃是“法律適用的核心部分”。因此，對依據(jù)的認(rèn)定，應(yīng)包括判斷小前提各要素的規(guī)范，即對事實如何定性的規(guī)定。

正如有學(xué)者所說，“依據(jù)”不等于“援引”［11］。故而，也就不能與法律適用的大前提劃等號。

四、關(guān)聯(lián)的切合度

在前文提到依據(jù)不等于“援引”，那么“援引”的規(guī)范性文件就一定要納入附帶審查范圍嗎？這里面有一個關(guān)聯(lián)切合度的問題，即“援引”的規(guī)范性文件與案件性質(zhì)是否相符，規(guī)范性文件適用是否正確。如果行政機(jī)關(guān)適用規(guī)范性文件與案件性質(zhì)明顯不符，屬于適用法律法規(guī)錯誤。在這種情況下，規(guī)范性文件雖然作為依據(jù)被“援引”，與行政行為間貌似存在關(guān)聯(lián)性，但這種關(guān)聯(lián)是“偽”關(guān)聯(lián)，是關(guān)聯(lián)錯誤。質(zhì)言之，兩者間不具有關(guān)聯(lián)性。因此，所依據(jù)的規(guī)范性文件不應(yīng)成為法院一并審查對象。在“冼某光與中山市海洋與漁業(yè)局、中山市人民政府海洋漁業(yè)行政登記及行政賠償案”中，行政機(jī)關(guān)適用了《關(guān)于加強(qiáng)沿海摩托艇管理的通知》（粵府辦〔1990〕76號，以下簡稱“76號通知”）。［12］“76號通知”調(diào)整對象為“摩托艇”，換言之，漁業(yè)船舶登記不在“76號通知”調(diào)整范圍。從行政行為上看，“76號通知”是行政機(jī)關(guān)作出被訴行政行為直接援引的依據(jù)。但從法律適用上看，是法院錯誤地將“76號通知”適用于漁業(yè)船舶登記，法律適用超出規(guī)范性文件調(diào)整范圍及效力范圍，本質(zhì)上構(gòu)成規(guī)范性文件錯誤適用。這種情況下，法院對案件按照適用法律法規(guī)錯誤處理，不對錯誤援引的規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查。

如果行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件為復(fù)數(shù)，原告僅就其中一個規(guī)范性文件提出一并審查，經(jīng)審查認(rèn)定，該規(guī)范性文件被適用于不屬于其調(diào)整范圍的事項，屬于適用錯誤，那么，這種情況下，對該規(guī)范性文件的一并審查請求，法院不予支持。但如果其他依據(jù)適用正確，法院不應(yīng)認(rèn)定被訴行政行為“適用法律法規(guī)錯誤”。

在某廣告有限公司與鎮(zhèn)江市工商行政管理局行政復(fù)議案中，原告請求撤銷復(fù)議決定，一并審查省政府辦公廳頒布的〔2001〕 161號文（以下簡稱“161號文”）的合法性。［13］“161號文”第19條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織不知道行政機(jī)關(guān)作出的行政行為內(nèi)容的，其申請期限從公民、法人或者其他組織知道或應(yīng)當(dāng)知道該行政行為內(nèi)容之日起計算，但從行政行為作出之日起最長不超過兩年?！憋@然，第19條的適用對象是“不知道行政機(jī)關(guān)作出的行政行為內(nèi)容的”相對人。而該案被告有郵寄憑證，證實已向原告送達(dá)。另外，被告在當(dāng)?shù)赝韴笊线M(jìn)行了公告；還將吊銷營業(yè)執(zhí)照的相關(guān)當(dāng)事人名單張貼于工商所公告欄內(nèi)。以上證據(jù)證明該案原告不存在“不知道行政機(jī)關(guān)作出的行政行為內(nèi)容”的情形，“161號文”第19條不適用于該案件。同時，復(fù)議決定書上載明：根據(jù)《行政復(fù)議法》第9條、第17條規(guī)定，決定不予受理。二審法院以“161號文”不屬于第53條規(guī)定的一并請求情形為由，排除了對該規(guī)范性文件的附帶審查。

法律適用是一個判斷具體案件的事實可以置于法律規(guī)范要件之下，被法律規(guī)范所涵攝的思維過程。如果案件事實各要素與法律規(guī)范要件不能涵攝，說明兩者不相切合，不存在關(guān)聯(lián)性。從關(guān)聯(lián)的切合度上，應(yīng)排除事實上與被訴行為無關(guān)的規(guī)范性文件。

五、關(guān)聯(lián)的需求度

“依據(jù)”之于行政行為的重要意義，在于為行政行為合法性提供法律支撐。從這個角度來說，行政機(jī)關(guān)依據(jù)的規(guī)范性文件有勝于無、多好于少，甚至是多多益善。但從法治角度，則不盡然。

為嚴(yán)控發(fā)文數(shù)量，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)〔2018〕37號，以下簡稱“國辦發(fā)37號文”）強(qiáng)調(diào)：“凡法律、法規(guī)、規(guī)章和上級文件已經(jīng)作出明確規(guī)定的，現(xiàn)行文件已有部署且仍然適用的，不得重復(fù)發(fā)文；對內(nèi)容相近、能歸并的盡量歸并，可發(fā)可不發(fā)、沒有實質(zhì)性內(nèi)容的一律不發(fā)，嚴(yán)禁照抄照搬照轉(zhuǎn)上級文件、以文件‘落實’文件?！薄斗ㄖ握ㄔO(shè)實施綱要（2021-2025年）》也強(qiáng)調(diào)：“加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定監(jiān)督管理。依法制定行政規(guī)范性文件，嚴(yán)禁越權(quán)發(fā)文、嚴(yán)控發(fā)文數(shù)量、嚴(yán)格制發(fā)程序。”

實踐中，行政機(jī)關(guān)重復(fù)發(fā)文的現(xiàn)象時有發(fā)生。被告為了證明自己行為的合法性，會提供盡可能多的規(guī)范性文件。在前文提到的方某女案中，針對其中兩個規(guī)范性文件提出的具體審查條款，其內(nèi)容是相同的，表述是一致的?！蛾P(guān)于解決消防監(jiān)督執(zhí)法工作若干問題的批復(fù)》第5條與《關(guān)于居住出租房屋消防安全整治中若干問題的法律適用意見（試行）》第8條的內(nèi)容完全一致。從落實“國辦發(fā)37號文”精神出發(fā)，防止亂發(fā)文件，與上位規(guī)范性文件內(nèi)容重復(fù)的行政規(guī)范性文件，就作為行政行為依據(jù)而言，是可有可無的，是非必要的；沒有它既不影響行政行為依據(jù)的有無，也不影響行政行為合法性的認(rèn)定，法院可以不予審查。

因此，我們認(rèn)定“依據(jù)”時，還應(yīng)增加一個角度，即關(guān)聯(lián)的需求度。申言之，規(guī)范性文件之于被訴行政行為應(yīng)是必要的、不是可有可無的。這里需要說明，緊密度與需求度分別解決不同的問題：緊密度側(cè)重于規(guī)范性文件對行政行為的影響程度，對相對人權(quán)利義務(wù)關(guān)系形成、改變、撤銷等能否直接發(fā)揮作用，解決行政行為與規(guī)范性文件間關(guān)聯(lián)的有無；需求度，不否認(rèn)規(guī)范性文件與行政行為之間的關(guān)聯(lián)性，但從嚴(yán)格依法行政的角度，著眼于規(guī)范性文件適用上的必要性，解決規(guī)范性文件本身的“規(guī)范性”。

六、結(jié)語

《行政訴訟法》第53條立法目的在于“糾正相關(guān)規(guī)范性文件的違法問題”［14］，從制度設(shè)計上采取的是“附帶審查”。所謂“附帶審查”，就審查對象而言，只有直接作為被訴行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件才可能成為人民法院的審查對象。如何認(rèn)定“依據(jù)”，沒有明確的法律“依據(jù)”。筆者認(rèn)為，從法理上可以從四個維度考量：（1）緊密度，足以直接影響相對人的權(quán)利義務(wù)；（2）廣度，覆蓋職權(quán)依據(jù)、權(quán)力行使、作出處理等行政職權(quán)行使全過程；（3）切合度，排除事實上與被訴行為無涵攝關(guān)系的規(guī)范性文件；（4）需求度，規(guī)范性文件之于被訴行政行為是必要的、不是可有可無的。

筆者不揣淺陋提出“四度”法則，意在拋磚引玉，正確認(rèn)識“依據(jù)”，發(fā)揮“依據(jù)”作為“閥門”調(diào)控“流量”的作用，實現(xiàn)立法初衷，從源頭杜絕違法行為。