摘 要：習近平總書記在中共中央政治局第十次集體學習時強調(diào)加強涉外法制建設，使“涉外法制”再次回到我國法律制度建設的視野。當今涉外法制與改革開放初期的涉外法制，都屬于國內(nèi)法的范圍、屬于國內(nèi)法律制度的組成部分，但內(nèi)容和功能有所變化。作為涉外法治的基礎，當今涉外法制超越當初注重“招商引資”、雙軌制立法模式，更注重調(diào)整國際關系，維護國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益，促進國際法治進步，推動構(gòu)建人類命運共同體。這一回歸與超越是國際格局變化、中國法治建設發(fā)展的結(jié)果。

關鍵詞：涉外法制 涉外法治 雙軌制 國家利益 人類命運共同體

習近平總書記在2023 年11 月27 日中共中央政治局第十次集體學習時強調(diào)“加強涉外法制建設，營造有利法治條件和外部環(huán)境”。“加強涉外法治建設既是以中國式現(xiàn)代化全面推進強國建設、民族復興偉業(yè)的長遠所需，也是推進高水平對外開放、應對外部風險挑戰(zhàn)的當務之急……涉外法律制度是國家法制的重要組成部分，是涉外法治的基礎，發(fā)揮著固根本、穩(wěn)預期、利長遠的重要作用?！边@些重要論述既明確澄清了涉外法治的內(nèi)涵，又強調(diào)了涉外法律制度（“涉外法制”）的作用?！吧嫱夥ㄖ啤边@一表述，作為改革開放初期的常用語，在新時期重新煥發(fā)活力，承擔著重要職責，并實現(xiàn)了回歸與超越。

一、涉外法制的興起與統(tǒng)一

（一）改革開放40 年的涉外法制概覽

從1979 年全國人大通過《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》到2019 年習近平總書記首次提出加強涉外法治建設，40 年的中國涉外法制走出了一條從涉外立法先行、內(nèi)外立法雙軌到逐漸統(tǒng)一并軌的軌跡。

中國的改革開放首先是從涉外立法開始的。涉外立法也意味著經(jīng)濟管理模式的內(nèi)外雙軌制?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》開啟了涉外立法的先河，也是“文革”結(jié)束后全國人大首個通過的有關經(jīng)濟制度方面的立法。在當時百廢待興、其他相關經(jīng)濟法律制度俱缺的背景下，短短15 條的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》一法多用，為我國的改革開放和經(jīng)濟法律制度建設發(fā)揮了鋪路石的作用。該法確立了有限責任公司制度，確立了企業(yè)財產(chǎn)私有制度，開公司制度、市場經(jīng)濟之先河。與此形成對比，全國人大1988 年通過《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》，國務院1988 年頒布《私營企業(yè)暫行條例》、1990 年頒布《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、1991 年頒布《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》，呈現(xiàn)出鮮明的內(nèi)外有別路徑。1992 年國家體改委發(fā)布《有限責任公司規(guī)范意見》《股份有限公司規(guī)范意見》；1993 年全國人大常委會通過《公司法》，適用于中國境內(nèi)設立的有限責任公司和股份有限公司，雖明確外商投資的有限責任公司適用該法，但該法同時規(guī)定“有關中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。這實際上維持了雙軌制。直至2019 年《外商投資法》統(tǒng)一廢止并替代了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，并明確投資企業(yè)的組織形式、組織機構(gòu)及其活動準則適用《公司法》等法律規(guī)定，內(nèi)外資企業(yè)組織形式及相關治理才統(tǒng)一適用《公司法》。

在企業(yè)所得稅方面，全國人大1980 年通過《中外合資企業(yè)所得稅法》，國務院1984 年頒布《國營企業(yè)所得稅條例》（草案），1988 年頒布《私營企業(yè)所得稅暫行條例》，全國人大1991 年通過《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》，國務院1993 年12 月發(fā)布除外商投資企業(yè)和外國企業(yè)之外的企業(yè)適用的《企業(yè)所得稅暫行條例》。2007 年全國人大常委會通過內(nèi)外資企業(yè)統(tǒng)一適用的《企業(yè)所得稅法》。

在合同法領域，全國人大于1983 年通過保證國家計劃執(zhí)行的《經(jīng)濟合同法》。1985 年全國人大常委會通過《涉外經(jīng)濟合同法》，適用于中國企業(yè)或其他經(jīng)濟組織同外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人之間訂立的經(jīng)濟合同。1999 年全國人大通過統(tǒng)一適用的《合同法》，標志著合同領域純國內(nèi)立法和涉外立法的雙軌制的結(jié)束。

值得特別注意的是，《涉外經(jīng)濟合同法》規(guī)定了處理合同爭議適用法律的選擇、國際慣例的適用，特別是國際條約與中國法律的關系處理：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的與合同有關的國際條約同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外?！迸c該法相銜接，1986 年全國人大通過的《民法通則》第142 條規(guī)定了涉外民事關系的法律適用：“8fe8f7058775aca5c8bdcbe2fe3de9d7048f78e7be03650d9dae1c135c811e13涉外民事關系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”《民法通則》的這一規(guī)定，將《涉外經(jīng)濟合同法》框架下有關合同的專門規(guī)定，擴大到中國處理涉外民事法律關系的一般規(guī)定。

《民法通則》有關國際條約與中國民事法律關系的規(guī)定，被進一步擴大到公法領域，幾乎成為一種普遍性規(guī)定。1989 年全國人大通過的《行政訴訟法》在涉外行政訴訟部分，幾乎照搬了《民法通則》第142條的規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。中華人民共和國聲明保留的條款除外?！鄙鲜鲇嘘P國際條約和中國法律關系的規(guī)定在2020 年《民法典》中完全消失了蹤影。而在2014 年修訂的《行政訴訟法》已無類似規(guī)定。這似乎表明，除了專門涉及外交事務的法律如《海關法》《對外貿(mào)易法》《外商投資法》等，涉外法律問題已不再是特別關注的議題。

除上述單項主題立法外，全國人大常委會還專門設立深圳、珠海、廈門和汕頭四個經(jīng)濟特區(qū)，實施不同于其他地區(qū)的特殊政策。1980 年8 月全國人大常委會通過批準國務院提出的《廣東經(jīng)濟特區(qū)條例》，給予在特區(qū)投資設廠的客商在土地使用、進出口、關稅、所得稅等方面的優(yōu)惠待遇。中國的此類特殊政策，成為中國入世談判的內(nèi)容。《中國入世議定書》要求，《世界貿(mào)易組織協(xié)定》及《中國入世議定書》的規(guī)定應適用于中國的全部關稅領土，包括邊境貿(mào)易地區(qū)、民族自治地方、經(jīng)濟特區(qū)、沿海開放城市、經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)以及其他在關稅、國內(nèi)稅和法規(guī)方面已建立特殊制度的地區(qū)（“特殊經(jīng)濟區(qū)”）。除議定書另有規(guī)定外，對此類特殊經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的企業(yè)提供優(yōu)惠安排時，世界貿(mào)易組織關于非歧視和國民待遇的規(guī)定應得到全面遵守。中國入世這一中國改革開放進程中的歷史性事件，為統(tǒng)一內(nèi)外貿(mào)、內(nèi)外資政策提供了新的動力。

（二）涉外法制由雙軌到并軌的原因分析

在某種程度上，1979 年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》可以說是我國法制建設具有里程碑意義的立法。一方面，它是中國轉(zhuǎn)向經(jīng)濟建設、實行改革開放政策后的第一部經(jīng)濟立法，也是第一部涉外立法，為相關法律制度的建立、發(fā)展和完善奠定了基礎；另一方面，它是計劃經(jīng)濟制度背景下的第一部私有財產(chǎn)立法，是保護外國投資和財產(chǎn)的立法，為之后社會主義市場經(jīng)濟制度建設吹響了進軍號。正因為《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的這種先行特質(zhì)和異質(zhì)，該法只能作為一種非常的、例外性的制度安排實施，也因此決定了外商投資企業(yè)設立和經(jīng)營事事審批的管理模式。涉外事項的例外性、非常性，是我國涉外法制雙軌制的根本原因?！督?jīng)濟合同法》與《涉外經(jīng)濟合同法》的并立，以及前述列舉的相關立法演變，都說明了這一點。

從中國經(jīng)濟體制改革的軌跡看，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《涉外經(jīng)濟合同法》及相關立法的例外性異質(zhì)，恰恰代表了中國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展方向?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》確立的有限責任公司制度，奠定了我國公司制度的基礎，為我國國有企業(yè)、集體企業(yè)改制提供了借鑒。適用于國內(nèi)當事人的《經(jīng)濟合同法》是計劃經(jīng)濟的管理工具，合同簽署與履行是完成政府計劃的手段，當事人簽署的合同只有經(jīng)過行政部門審批才產(chǎn)生效力；而《涉外經(jīng)濟合同法》確立的當事人意思自治原則和制度，則真正代表和契合民商事法律的精神與本質(zhì)。1999 年《合同法》統(tǒng)一了內(nèi)外合同，更多地遵循了《涉外經(jīng)濟合同法》的原則和路徑。

涉外立法促進了中國進一步開放，并逐步融入世界經(jīng)濟體系，中國的進一步開放又反過來推動了中國立法從雙軌制向統(tǒng)一的轉(zhuǎn)變。中國“復關”“入世”更是直接推動了這種統(tǒng)一。根據(jù)中國入世承諾和《世界貿(mào)易組織協(xié)定》的要求，特別是國民待遇要求，中國對國內(nèi)立法采取了立、改、廢的舉措，極大地促進了涉外規(guī)范與非涉外規(guī)范的統(tǒng)一。知識產(chǎn)權(quán)立法、外商投資立法、對外貿(mào)易立法等領域最為明顯。與國際慣例接軌曾經(jīng)是我國改革開放初期的口號；加入國際協(xié)定、與中國加入的國際協(xié)定相一致，是當時的政策目標。中國立法的自主性和政策性空間，一定程度上受到了國際協(xié)定義務的制約?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》是中國自主政策的產(chǎn)物，早于美國里根政府、英國撒切爾政府采取私有化政策。中國入世前后，中國立法機構(gòu)根據(jù)中國入世承諾和世界貿(mào)易組織的規(guī)則要求，修訂了相關外商投資立法。1984 年生效實施的中國《專利法》借鑒德國的經(jīng)驗，1990 年《著作權(quán)法》反映了當時中國立法機構(gòu)的認識，但在1991 年中美知識產(chǎn)權(quán)談判后，特別是中國加入世界貿(mào)易組織后，包括《專利法》和《著作權(quán)法》在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)立法，逐漸與國際條約義務相一致。國際上，印度和加拿大的國內(nèi)立法沒有滿足世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的要求而被世界貿(mào)易組織爭端解決機構(gòu)判定為違法。在外貿(mào)立法方面，在計劃經(jīng)濟時代，國家壟斷對外貿(mào)易，對外貿(mào)易是對外政策的工具，因而也就不存在貿(mào)易相關立法。在中國復關談判中，1994 年中國立法機構(gòu)通過《對外貿(mào)易法》，但外貿(mào)經(jīng)營權(quán)仍由政府審批。中國入世承諾放開對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)，中國立法機構(gòu)也因之于2004 年修訂了《對外貿(mào)易法》。

中國加入世界貿(mào)易組織，在促進國內(nèi)法與國際規(guī)則一致化的同時，也引起了對國內(nèi)法與國際規(guī)則關系的反思。中國自《涉外經(jīng)濟合同法》開始確立、《民法通則》予以確認、《行政訴訟法》等予以擴展的條約優(yōu)先、直接適用的認知和實踐，遇到了挑戰(zhàn)。這一點集中反映在國內(nèi)法院如何實施世界貿(mào)易組織規(guī)則問題，特別是知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則問題。傳統(tǒng)上，中國將《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》《保護文學藝術(shù)作品的伯爾尼公約》視為民商事公約，直接作為裁決依據(jù)；面對作為世界貿(mào)易組織規(guī)則組成部分的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，面對世界貿(mào)易組織成員不直接適用而轉(zhuǎn)化適用的共識與實踐，公法與私法的關系、國內(nèi)法與國際法的關系、國家與國際組織的關系問題，成為中國立法、司法、執(zhí)法部門不得不重新反思的問題。這或許可以解釋為何《民法典》未包含涉外法律關系條款，以及《行政訴訟法》為何刪除國內(nèi)法與國際條約關系的條款。

二、涉外法制的回歸

（一）國際格局變化的需要

總體來看，中國改革開放的進程與經(jīng)濟全球化的進程是一致的，也與一度流行的新自由主義思潮相關聯(lián)。自由貿(mào)易、市場開放、放松管制、小政府、私有化等理念盛行一時。中國經(jīng)濟更大程度上融入了全球經(jīng)濟，中國逐步成為“世界工廠”。主權(quán)過時、地球是平的、企業(yè)零庫存等觀念，塑造著全球經(jīng)濟的發(fā)展。隨著2008 年源于美國的全球經(jīng)濟危機的爆發(fā)，全球經(jīng)濟競爭格局逐漸發(fā)生了變化。美國特朗普政府上臺后采取的一系列破壞自由貿(mào)易的措施，全球新冠疫情引發(fā)的以鄰為壑的經(jīng)貿(mào)政策，美國拜登政府上臺后變本加厲的經(jīng)貿(mào)限制措施，特別是美歐針對烏克蘭危機采取的廣泛的不斷強化的經(jīng)濟制裁措施，在世界貿(mào)易組織上訴機構(gòu)“人去樓空”、爭端解決機制癱瘓的背景下，如何處理對外經(jīng)貿(mào)關系再次走到了十字路口。

2017 年美國特朗普政府指示對中國進行“301 條款”調(diào)查，2018 年美國政府依據(jù)“301 條款”調(diào)查結(jié)果對中國出口產(chǎn)品加征關稅；美國政府同時依據(jù)美國《1930 年關稅法》“232 條款”，即國家安全條款，以國家安全為由對中國產(chǎn)品采取限制措施。這些舉措意味著美國貿(mào)易政策發(fā)生了根本性變化，亦意味著美國背離世界貿(mào)易組織多邊制度，對世界貿(mào)易組織成員采取單邊措施。歷史上，美國政府慣用《1974 年貿(mào)易法》中的“301 條款”，以其他國家政府采取不合理的政策、措施或做法為由，單方面對其他國家采取貿(mào)易限制措施?！妒澜缳Q(mào)易組織協(xié)定》，特別是其《爭端解決規(guī)則與程序諒解》強化了世界貿(mào)易組織的多邊紀律，不允許成員在世界貿(mào)易組織爭端解決機構(gòu)作出裁定前單方面認定其他成員的措施并采取貿(mào)易限制措施。世界貿(mào)易組織成立后不久，歐共體即指控美國“301 條款”違反世界貿(mào)易組織規(guī)則。審理案件的專家組認定美國“301 條款”本身違反了世界貿(mào)易組織規(guī)則，但基于美國在爭端解決程序中作出的今后不對世界貿(mào)易組織成員適用“301 條款”的承諾，裁定美國整個“301 條款”制度不違反世界貿(mào)易組織規(guī)則。美國政府的這一承諾被認為是美國維護世界貿(mào)易組織多邊制度的表現(xiàn)。美國特朗普政府對中國采取“301 措施”，既違反世界貿(mào)易組織規(guī)則本身，也違反美國政府之前作出的承諾。特朗普政府的這一措施被世界貿(mào)易組織專家組裁定違反世界貿(mào)易組織規(guī)則，而美國政府以國家安全為名采取的措施亦被專家組裁定違反世界貿(mào)易組織規(guī)則。但專家組裁決這兩項，都因美國向“人去樓空”的上訴機構(gòu)提起上訴而被擱置。

自2016 年起，美國連續(xù)幾屆政府阻撓世界貿(mào)易組織上訴機構(gòu)成員的遴選，導致上訴機構(gòu)最終因沒有上訴機構(gòu)成員而于2019 年底徹底不能工作。雖然現(xiàn)實中上訴機構(gòu)已經(jīng)“人去樓空”，但法律上、理論上世界貿(mào)易組織成員提起上訴的權(quán)利仍在，這也正是美國對“301 條款”案、國家安全措施案提起上訴、擱置專家組報告的原因所在。一方面，美國破壞世界貿(mào)易組織爭端解決機制，使世界貿(mào)易組織成員之間的貿(mào)易爭端不能得到有效的法律處理；另一方面美國對其他成員采取一系列單邊措施，挑起貿(mào)易沖突，破壞貿(mào)易秩序。美國對中國極限施壓，中國政府一邊向世界貿(mào)易組織起訴指控美國的單邊措施，一邊采取應對性貿(mào)易措施，同時與美國政府展開一輪輪貿(mào)易談判，于2020 年1 月簽署《中美貿(mào)易協(xié)定》。協(xié)定簽署后暴發(fā)的新冠疫情、美國政府更替，特別是美國對中國采取一系列制裁措施等原因，影響了協(xié)定的實施，使中國的正當利益未得到應有的保障。

2018 年5 月美國特朗普政府退出奧巴馬政府時期伊朗與伊核問題六國（美國、英國、法國、俄羅斯、中國和德國）達成伊核問題全面協(xié)議，恢復對伊朗制裁。2018 年12 月1 日，中國華為公司副總裁孟晚舟在加拿大機場轉(zhuǎn)機時被捕，美國政府以違反對伊朗制裁令為由要求引渡孟晚舟。在美國相繼對中興、華為等公司進行制裁的背景下，這一事件突顯并進一步激化了中美矛盾。另一方面，2020 年初暴發(fā)的新冠疫情，促使世界各國爭奪資源、限制貿(mào)易往來，國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則被冷落一邊。

中美貿(mào)易戰(zhàn)及新冠疫情引發(fā)的國際關系變化，引發(fā)了對如何捍衛(wèi)中國利益和推動人類命運共同體路徑的反思。在不能有效利用多邊機制的情況下，該如何辦？這就必然要求我們回到國內(nèi)法律制度上找辦法，而我國既有的法律制度不足以應對現(xiàn)實挑戰(zhàn)的需要，這就要求我們充實法律工具箱。傳統(tǒng)的不考慮涉外關系的國內(nèi)法治思維、割裂或者混同國內(nèi)與國際關系的法律思維，暴露出了內(nèi)在的不足。

（二）習近平法治思想的指引

“涉外法律制度是國家法制的重要組成部分，是涉外法治的基礎，發(fā)揮著固根本、穩(wěn)預期、利長遠的重要作用?！薄凹訌娚嫱夥ㄖ谓ㄔO既是以中國式現(xiàn)代化全面推進強國建設、民族復興偉業(yè)的長遠所需，也是推進高水平對外開放、應對外部風險挑戰(zhàn)的當務之急?！薄?涉外法治作為中國特色社會主義法治體系的重要組成部分，事關全面依法治國，事關我國對外開放和外交工作大局。推進涉外法治工作，根本目的是用法治方式更好維護國家和人民利益，促進國際法治進步，推動構(gòu)建人類命運共同體。必須堅定不移走中國特色社會主義法治道路?！绷暯娇倳浀倪@些重要論述及習近平法治思想，為我們理解涉外法制回歸提供了根本指南。

習近平法治思想正是在中華民族偉大復興戰(zhàn)略全局和世界百年未有之大變局的時代背景下產(chǎn)生的，是新時代中國共產(chǎn)黨人帶領中國人民追求法治的實踐總結(jié)和奮斗方略，適用于中國國內(nèi)法治建設，也適用于中國涉外法治建設。堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治，協(xié)調(diào)推進國內(nèi)治理和國際治理，正是習近平法治思想提出的“十一個堅持”之一。將國內(nèi)法治與涉外法治并列，突出了中國的主體地位和作用，搭建了國內(nèi)法治與國際法治、國內(nèi)治理與國際治理的橋梁。

習近平法治思想內(nèi)涵豐富、論述深刻、邏輯嚴密、系統(tǒng)完備、博大精深。概括而言，它至少具有下述幾個明顯特點。第一，依法性。依法尊法，用法律思維、法律方法處理問題。守法律，重程序，將利益關系和權(quán)力格局納入法治軌道中。第二，黨性。黨性體現(xiàn)為政治與法律的關系，體現(xiàn)為法律外在之形與內(nèi)部動力的關系。第三，人民性。法治的目的是保障人民利益，沒有這一目的法治就會淪落為一種表演性游戲，失去法治根本。第四，方向性。遵循什么路徑進行法治建設，直接關系到法治的效果。它與黨性、人民性緊密相連、各有側(cè)重。第五，統(tǒng)籌性。亦可稱為系統(tǒng)性。它匯總利益交點，解決機體痛點，消除運行盲點，追求良法善治明理，構(gòu)建五大體系，法治德治結(jié)合，國內(nèi)法治與涉外法治統(tǒng)籌。

黨的二十大報告指出，堅持全面依法治國，推進法治中國建設。堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，全面推進科學立法、公正司法、全民守法，全面推進國家各方面工作法治化。國家各方面工作法治化，法律制度完善是基礎；就涉外法治而言，涉外法律制度是基礎。沒有涉外法律制度，就不可能有涉外工作的依法治國、依法行政、公正司法。

自2020年起，全國人大及其常委會先后通過了《香港特別行政區(qū)維護國家安全法》《 出口管制法》《 海南自由貿(mào)易港法》《反外國制裁法》《對外關系法》《外國國家豁免法》，修改或修訂了《民事訴訟法》《反間諜法》《證券法》《關稅法》等法律，國務院及相關政府部門頒布或修訂了《領事保護與協(xié)助條例》《締結(jié)條約管理辦法》《技術(shù)進出口管理條例》《實施著作權(quán)條約的規(guī)定》《不可靠實體清單規(guī)定》《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》等。我國涉外立法取得了重大進展，涉外法律制度也不斷完善。

三、涉外法制的超越

（一）新時代呼喚新的涉外法制

對比改革開放初期的涉外立法可以明顯看出，新時期涉外經(jīng)濟立法并沒有回歸雙軌制的老路，而是開拓出適應時期要求的新路。改革開放初的涉外法制，是一種專門涉外法制，具有邊緣性、例外性，脫離于主體法制。涉外法制的目的是“招商引資”，把外商外資“引進來”，通過特許方式給予外國投資者和經(jīng)營者以特殊待遇。雖然外商投資企業(yè)的設立和經(jīng)營在管理形式上事事審批，但在當時計劃經(jīng)濟背景下并無特別之處，正如前述《經(jīng)濟合同法》規(guī)定經(jīng)濟合同需要行政審批一樣。而“三免兩減”的外商投資企業(yè)所得稅政策，實質(zhì)上將本土企業(yè)置于與外商投資企業(yè)相比更不利的競爭地位。外商投資企業(yè)享有的外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，也是一般本土企業(yè)可望不可及的優(yōu)勢。因此，可以說，改革開放后的80 年代和90 年代，涉外法制雖屬邊緣，但在政策取向上卻占據(jù)核心地位。從某種程度上說，在這一時期，外商投資既受“歧視”又獲“優(yōu)待”，呈現(xiàn)出雙軌的、不統(tǒng)一的法律制度。

與改革開放的目標相一致，中國政府于1986 年提出了恢復關稅與貿(mào)易總協(xié)定原始締約方地位的申請。世界貿(mào)易組織成立取代關稅與貿(mào)易總協(xié)定后，中國政府提出了參加世界貿(mào)易組織的申請。在申請談判的過程中，中國逐步制定、修改、完善了相關法律和政策。例如，1994 年制定《對外貿(mào)易法》，2004 年修改《對外貿(mào)易法》。從內(nèi)容和導向看，1994 年《對外貿(mào)易法》主要是建立對外貿(mào)易的法律框架，更多地是規(guī)制外貿(mào)企業(yè)的內(nèi)容，外貿(mào)經(jīng)營權(quán)仍然屬于特許式特權(quán)；2004 年修改的《對外貿(mào)易法》則轉(zhuǎn)向國際經(jīng)貿(mào)關系，放開外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，規(guī)范政府權(quán)力的行使?！秾ν赓Q(mào)易法》的前后變化，反映出了涉外法制的變化傾向。中國外商投資立法的變化，從《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外商投資企業(yè)法》的三法并立及與《公司法》的實際隔離，到統(tǒng)一適用《外商投資法》及與《公司法》的兼容，說明涉外法制已經(jīng)開始從雙軌制轉(zhuǎn)向統(tǒng)一制。這種統(tǒng)一，既是中國改革開放深入發(fā)展的結(jié)果，也是中國經(jīng)濟融入世界經(jīng)濟的結(jié)果，同時也是中國法律制度與國際規(guī)則相一致的要求和結(jié)果。

今天的涉外法制，是全面推進依法治國戰(zhàn)略的組成部分，是全面推進依法治國戰(zhàn)略的內(nèi)在要求和結(jié)果。堅持在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，只有全面依法治國才能有效保障國家治理體系的系統(tǒng)性、規(guī)范性、協(xié)調(diào)性。過去存在的內(nèi)外不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一的狀況必須糾正?！爸袊厣鐣髁x法治體系，是推進全面依法治國的總抓手。要加快形成法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)管體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內(nèi)法規(guī)體系。要堅持依法治國和以德治國相結(jié)合，實現(xiàn)法治和德治相輔相成、相得益彰。要積極推進國家安全、科技創(chuàng)新、公共衛(wèi)生、生物安全、生態(tài)文明、防范風險、涉外法治等重要領域立法”因此，涉外法制作為涉外法治的基礎，是涉外法治體系的組成部分，是社會主義法治體系主體的組成部分，具有內(nèi)在統(tǒng)一性。

新時代的涉外法制，體現(xiàn)了中國的不同發(fā)展階段，也體現(xiàn)了中國所處的國際環(huán)境的變化和要求。新中國成立后，經(jīng)歷了從站起來到富起來再到強起來的歷史性轉(zhuǎn)變，進入了建設中國式現(xiàn)代化的新時期。統(tǒng)籌中華民族偉大復興戰(zhàn)略全局和世界百年未有之大變局，成為當下中國的歷史任務。這必然要求涉外法制的內(nèi)容不同于改革開放初期。從封閉到開放，從計劃到市場，從國內(nèi)到國際，從邊緣到中心，中國的姿態(tài)、角色、實力、作用、預期都發(fā)生了重大變化。從一味對外接軌到內(nèi)外統(tǒng)籌，從被動遵循到引領規(guī)則制定，從韜光養(yǎng)晦到有所作為，從經(jīng)濟發(fā)展到中國式現(xiàn)代化建設，中國以自己的發(fā)展歷程和成就為世界發(fā)展提供了新的選擇和借鑒。

但我們亦深刻地認識到，中國權(quán)益面臨著新的威脅。與中國改革開放初期主要是招商引資不同，當今中國已經(jīng)成為世界制造中心，中國對外投資遍布全球，中國成為主要投資國，海外利益巨大。在地緣政治斗爭相對緩和、自由貿(mào)易政策盛行、多邊貿(mào)易體制得到尊重的環(huán)境下，中國的合法權(quán)益和海外利益相對得到較好的保護。中國入世后通過世界貿(mào)易組織爭端解決機制處理的爭端，包括其他成員訴中國的爭端和中國訴其他成員的爭端，較好地得到了解決，就是多邊機制維護權(quán)益的例子。但隨著美國政府破壞世界貿(mào)易組織爭端解決機制并濫用單邊措施，中國通過世界貿(mào)易組織獲得有效合法救濟的渠道遇阻。這迫使中國必須通過其他途徑維護自己的正當權(quán)益。正是在這一背景下，習近平總書記提出了“堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治”的重要論斷，“要加快涉外法治工作戰(zhàn)略布局，協(xié)調(diào)推進國內(nèi)治理和國際治理，更好維護國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益。要強化法治思維，運用法治方式，有效應對挑戰(zhàn)、防范風險，綜合利用立法、執(zhí)法、司法等開展斗爭，堅持維護國家主權(quán)、尊嚴和核心利益。要推動全球治理變革，推動構(gòu)建人類命運共同體?！?/p>

我們還看到，以美國為代表的西方國家面對以中國為代表的發(fā)展中國家的發(fā)展，采取了所謂“脫鉤”“斷鏈”“去風險”的一系列經(jīng)貿(mào)限制措施。一方面在理論上拒絕自由貿(mào)易理論，另一方面在政策上搞國家安全泛化，將經(jīng)貿(mào)問題政治化、武器化、泛安全化。美國、歐盟借所謂人權(quán)問題對中國官員、企業(yè)進行制裁，借中國違反美國制裁他國的法律對中國企業(yè)進行制裁，借烏克蘭危機這一本不與中國相關的問題對中國企業(yè)進行制裁，且呈變本加厲之勢。

因此，今天的涉外法制，不是改革開放初期涉外法制的簡單回歸，而是一種螺旋式上升的回歸，是超越。內(nèi)容上，主要直接針對國際經(jīng)貿(mào)關系，既有“引進來”，更有“走出去”。在形式上，不再是傳統(tǒng)的雙軌制，不再聚焦于國內(nèi)的待遇差別，而是一般性涉外法制。目的是捍衛(wèi)國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益，而不是保護特定企業(yè)或投資者利益。

（二）涉外法制的變與不變

簡單地說，涉外法制是涉及國際因素或非本國因素的法律制度，具體可表現(xiàn)為人、物、行為等的涉外性。改革開放初期的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》涉及的是外國合營者，《涉外經(jīng)濟合同法》涉及的是外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人，《廣東省經(jīng)濟特區(qū)條例》涉及的是在特區(qū)內(nèi)投資設廠的外國公民、華僑、港澳同胞及其公司企業(yè)。新時期全國人大常委會于2021 年通過的《海南自由貿(mào)易港法》，旨在推動形成更高層次改革開放新格局，建立開放型經(jīng)濟新體制，貌似《廣東經(jīng)濟特區(qū)條例》，賦予海南實施特殊的經(jīng)濟政策的權(quán)力。但《海南自由貿(mào)易港法》與《廣東經(jīng)濟特區(qū)條例》的根本區(qū)別在于其采取“境內(nèi)關外”的管理和運作模式?！秾ν怅P系法》《反外國制裁法》等，內(nèi)容上則與前述法律不同。但無論這些立法具有怎樣的具體特點，它們都是涉外立法，都屬于涉外法制的一部分。而涉外法制屬于國家法制的重要組成部分，這一特點在改革開放初期和當代并沒有變化。

自習近平總書記提出“堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治”以來，國內(nèi)學者對“涉外法治”的理解不斷豐富和深入，但也存在分歧。習近平總書記指出，“涉外法律制度是國家法制的重要組成部分，是涉外法治的基礎”“推進涉外法治工作，根本目的是用法治方式更好維護國家和人民利益，促進國際法治進步，推動構(gòu)建人類命運共同體”。習近平總書記的重要論述對我們理解涉外法制具有重要意義。涉外法制屬于國內(nèi)立法的范疇，其內(nèi)容具有涉外性，在傳統(tǒng)的國內(nèi)法和國際法之間發(fā)揮著橋梁的作用。以涉外法制為基礎的涉外法治的根本目的具有雙重性，既維護國家和人民利益，又促進國際法治進步，推動構(gòu)建人類命運共同體。這一定位，使當今涉外法制區(qū)別于改革開放初期的涉外法制。它超越了國內(nèi)利益，上升到人類命運共同體的高度。

用國內(nèi)法調(diào)整國際關系，是當今涉外法制的內(nèi)容。這一調(diào)整包括促進人類命運共同體建設和捍衛(wèi)國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益。如果說類似《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的涉外立法更關注內(nèi)部問題，新時期涉外立法更直接關注國家的對外關系?！秾ν怅P系法》第1 條開宗明義表明了其立法目的：“為了發(fā)展對外關系，維護國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益，維護和發(fā)展人民利益，建設社會主義現(xiàn)代化強國，實現(xiàn)中華民族偉大復興，促進世界和平與發(fā)展，推動構(gòu)建人類命運共同體，根據(jù)憲法，制定本法?！?2020 年通過的《出口管制法》的調(diào)整對象與1994 年通過的《對外貿(mào)易法》的調(diào)整對象有一定的重疊，但二法的立法目的存在很大的不同。前者“為了維護國家安全和利益，履行防擴散等國際義務，加強和規(guī)范出口管制，制定本法”，后者“為了發(fā)展對外貿(mào)易，維護對外貿(mào)易秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，制定本法”。通過這些例證，我們明顯看出改革開放前期涉外法制與當今涉外法制的不同，特別是對內(nèi)導向和對外導向的不同。

用國內(nèi)法調(diào)整對外關系，并不是新事物。幾乎每一國家的憲法都含有類似的條款。我國《憲法》前言明確提出獨立自主的對外政策，堅持和平共處五項原則，反對帝國主義、霸權(quán)主義、殖民主義，推動構(gòu)建人類命運共同體。《憲法》中關于國家機構(gòu)的設立、權(quán)限劃分的規(guī)定，都是處理對外關系的根本性規(guī)定?！睹绹鴳椃ā逢P于聯(lián)邦政府的規(guī)定、國會和總統(tǒng)的規(guī)定，同樣涉及對外關系。美國法院通過案件的審理、判例的發(fā)布，也間接參與對外關系的塑造。美國最高法院在美國訴柯蒂斯- 懷特公司一案中，基于國際法確立了《美國憲法》沒有列舉的聯(lián)邦政府在對外關系中的權(quán)力，并否定了美國各州具有類似的權(quán)力。憲法規(guī)范作為最高規(guī)范和根本規(guī)范，需要其他相關法律落實實施。我國涉外法制的回歸正是滿足這一要求?！冻隹诠苤品ā贰斗赐鈬撇梅ā贰秾ν怅P系法》均直接“根據(jù)憲法”制定?？梢哉f，當代涉外法制是依法治國、依憲治國的必然要求和結(jié)果。

用國內(nèi)法調(diào)整對外關系，亦是國際法所允許的，并促進國際法的形成和發(fā)展。國際法是國家相互之間約定俗成的產(chǎn)物。隨著人類活動的密集發(fā)展，不同國家之間的相互關系越來越緊密，調(diào)整國家間關系的國際法的內(nèi)容亦不斷豐富和發(fā)展。有學者認為國際法的結(jié)構(gòu)性變化經(jīng)歷了共存、合作和共同體為特征的三個層次。習近平總書記提出推進人類命運共同體建設代表了國際法發(fā)展的方向。此外，國際法不斷發(fā)展完善這一事實，亦表明國際法的實際調(diào)整范圍是有限的、不完備的。國際法是國家約定俗成的產(chǎn)物這一特點，決定了國際法形成和發(fā)展的滯后和困難。沒有國家同意，就沒有國際法。世界貿(mào)易組織多哈回合談判的失敗、通過“聯(lián)合聲明倡議”（JSI）進行諸邊談判遭遇的尷尬，都說明了國際法規(guī)則形成和發(fā)展的艱難?！睹滥訁f(xié)定》等自由貿(mào)易協(xié)定放棄投資者與東道國之間的投資仲裁機制，將投資爭端解決推回了國內(nèi)法律制度。這些都表明國際關系中的眾多事項還缺乏成熟的、完備的國際規(guī)則予以規(guī)范。這種情況下，通過國內(nèi)法規(guī)范國際關系勢在必行。而國內(nèi)法律制度的成熟和協(xié)調(diào)，在一定程度上和一定范圍內(nèi)，又可促進國際規(guī)則的發(fā)展。這也是“國際法是國家意志協(xié)調(diào)的產(chǎn)物”的應有之義。

從國際法的執(zhí)行看，由于國際社會缺乏統(tǒng)一的執(zhí)法機關和裁判機構(gòu)，國際法的執(zhí)行很大程度上依賴于相關成員的意愿和成員的自助。從必要性角度看，一國國內(nèi)法需要有監(jiān)督、應對國際法實施的內(nèi)容。美國的“301 條款”制度、歐盟的有關國際貿(mào)易規(guī)則適用和執(zhí)行的歐盟權(quán)利行使制度，都是國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定方面監(jiān)督他國執(zhí)法的內(nèi)部法律機制。中國法律長期缺乏類似的制度。在國際法律機制良好運行的情況下，通過這些機制或可保護我國的權(quán)益，但在國際法律機制受到破壞的情況下，特別是在其他國家采取霸權(quán)、霸凌措施的情況下，國內(nèi)應對機制的缺乏造成的弊端顯而易見。因此，“要把法治應對擺在更加突出位置，用規(guī)則說話，靠規(guī)則行事，維護我國政治安全、經(jīng)濟安全，維護我國企業(yè)和公民合法權(quán)益”“工作應對機制要跟上”“法治措施儲備要跟上。針對西方國家打著‘法治’幌子的霸權(quán)行徑，要加強反制理論和實踐研究，建立阻斷機制，以法律的形式明確我國不接受任何國家的‘長臂管轄’。要加快推進我國法域外適用的法律體系建設，為我國涉外執(zhí)法、司法活動提供法律依據(jù)”。

四、涉外法制回歸的影響

新時期的涉外法制擔負著新的歷史使命，其重心已經(jīng)從改革開放初期的企業(yè)中心發(fā)展為當今的國家中心，從商事交易擴展到對外關系，從私法發(fā)展到公法。這種發(fā)展并非意味著對前一階段的否定，而是體現(xiàn)了涉外法制內(nèi)容的豐富和深化，反映了主體意識、工作重點和目標途徑的變化。統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治不是不要國際法治，而是對國際法治有了更深刻的認識。通過自身法治發(fā)展，促進國際法治，改變被動單向接受外來規(guī)范約束的境況。

涉外法制的回歸，統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治，對整個法律工作和法學研究帶來了重要影響，提出了新的要求。這一要求的核心就是維護國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益，推動構(gòu)建人類命運共同體。

涉外法制，形式上屬于國內(nèi)法，內(nèi)容上屬于涉外法。就學科而言，涉外法治是全學科的涉外法治，既不是國際法的涉外法治，也不是國內(nèi)法的涉外法治。法學研究要以統(tǒng)籌國內(nèi)法治和涉外法治這一思想為指導，用國內(nèi)法解決涉外問題，用國際法維護權(quán)益。如果不以涉外法制為基礎、不與國內(nèi)法治相銜接，國際法治就像沒有匝道連接的高速公路，看似壯觀卻難以實際應用、可望而不可及。反過來，如果國內(nèi)法僅關注國境內(nèi)的事項，不關注跨境事項、不應對來自境外的威脅或侵害、不處理國際關系，這樣的國內(nèi)法就不能適應以中國式現(xiàn)代化全面推進強國建設、民族復興偉業(yè)的長遠所需，也不能適應推進高水平對外開放、應對外部風險挑戰(zhàn)的當務之急。事實上，翻看、閱讀西方學者編著的國際法教材或憲法教材，里邊既有國際法庭的判例，更有國內(nèi)法院的判例。試圖割裂國內(nèi)法與國際法的聯(lián)系，試圖無視國內(nèi)法調(diào)整對外關系的事實和需要，都是不可取的。如果國際法不能為中國受到的侵害提供有效的救濟，如果僅關注中國境內(nèi)的問題而忽視中國境外所面臨的挑戰(zhàn)，這樣的法治是不完整的，效果也是有限的。統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治，要求我們超越傳統(tǒng)的學科劃分，在傳統(tǒng)學科基礎上提升跨學科視野。

從實際部門來說，加強和完善涉外法制首先是具有立法職能的國家部門的職責。全國人大及其常委會、國務院及其部委、地方人大及政府，包括法院，都在自己的權(quán)限范圍內(nèi)承擔著這樣的職責。“在強國建設、民族復興新征程上，必須堅持正確政治方向，以更加積極的歷史擔當和創(chuàng)造精神，加快推進我國涉外法治體系和能力建設?！薄吧嫱夥ㄖ喂ぷ魇且豁椛婕懊鎻V、聯(lián)動性強的系統(tǒng)工程，必須統(tǒng)籌國內(nèi)和國際，統(tǒng)籌發(fā)展和安全，堅持前瞻性思考、全局性謀劃、戰(zhàn)略性布局、整體性推進，加強頂層設計，一體推進涉外立法、執(zhí)法、司法、守法和法律服務，形成涉外法治工作大協(xié)同格局?！?/p>

就司法部門而言，重點要有國家意識、主權(quán)意識。從根本上說，涉外法律制度主要是公法制度，包括訴訟法律、法律適用法律。公法制度是國家意志的根本體現(xiàn)。同時，要深刻認識到民法、行政法、刑法是國家調(diào)整社會關系的三種既相互區(qū)別又相互配合的制度、手段，不可孤立、割裂開來。在涉外案件中，國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益要高于私人利益。《反外國制裁法》第12 條和《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》第9 條規(guī)定的訴訟求償制度，其根本目的在于通過國內(nèi)的訴訟制度來抵制、反制國外法律和措施對我國正當權(quán)益的侵害，是行政措施之外的、與之并行的反制措施。2023 年修正的《民事訴訟法》關于管轄的規(guī)定，表面上是對案件管轄權(quán)的擴張，實質(zhì)上是國家管轄權(quán)的主張與捍衛(wèi)，是維護國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益的體現(xiàn)。《外國國家豁免法》明確了中國法院對涉及外國國家及其財產(chǎn)民事案件的管轄，賦予了法院保護當事人合法權(quán)益、維護國家主權(quán)平等、促進對外友好交往的重要職責。上述這些法律和規(guī)章，以及其他相關法律中的涉外規(guī)定或修訂，使司法部門成為涉外法治建設中的重要力量和環(huán)節(jié)，是涉外法制適用的核心所在。全球主要經(jīng)濟體法院關于禁訴令的博弈，表明了法院是維護國家利益的第一條防線。涉外法制的新發(fā)展不僅為法院提供了依據(jù)，同時也對法院提出了更高的要求，中國法院需要作出更大的貢獻。要特別強化法律解釋能力。法理、明理、服理，是司法工作的重要內(nèi)容。解釋好法律是職業(yè)基本功。而這正是我們過去的短板，需要加以彌補。

就執(zhí)法部門而言，除了傳統(tǒng)的境內(nèi)涉外執(zhí)法外，需要根據(jù)涉外法制的新發(fā)展，進一步加強、完善境外執(zhí)法。涉外法制為執(zhí)法部門涉外執(zhí)法提供了新依據(jù)、新要求，但境外執(zhí)法要求國家間的合作，這方面國際協(xié)定、國際法發(fā)揮著重要作用。執(zhí)法部門不僅要掌握國內(nèi)法，而且要充分了解、善于運用國際法，并通過自己的實踐促進國際法的發(fā)展。在這一過程中，既要維護本國利益，也要照顧他國利益，“在和平共處五項原則基礎上同各國發(fā)展友好合作，推動構(gòu)建新型國際關系，致力于擴大同各國利益的匯合點”。相對于司法部門，執(zhí)法部門工作涉及面更廣、所受影響相對也較大，需要更加主動作為。

就企業(yè)而言，在當前國際格局下，在美國歐盟等西方國家或經(jīng)濟體對中國企業(yè)頻頻采取制裁、限制措施的情況下，在強化涉外法治的背景下，企業(yè)面臨困境是必然的。面對美國等變本加厲的“脫鉤”“斷鏈”“去風險”措施，如果沒有國家層面強有力的反制措施，企業(yè)層面對美國等法律、措施的合規(guī)，結(jié)果上只能是美國等國家法律對中國企業(yè)適用的強化，不可能從根本上改變美國等的霸凌措施、單邊措施，也不可能從根本上維護企業(yè)的合法權(quán)益。企業(yè)增強基本的避險意識是必要的，更重要的是要依據(jù)中國法律，依靠中國國家力量，來維護正當合法權(quán)益。

律師構(gòu)成了法律服務的核心。律師提供法律服務既要有法律技巧又要有政治智慧，既要有專業(yè)精神又要有家國情懷。百年未有之大變局提出的挑戰(zhàn)，涉外法制的回歸，統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治的重任，為律師展現(xiàn)才華和捍衛(wèi)法律提供了新的機會。