摘 要：訴訟代表人的制度價(jià)值是保障被告單位在刑事訴訟中的合法權(quán)益，代表單位行使辯護(hù)權(quán)。實(shí)踐中出現(xiàn)被告單位缺乏適格訴訟代表人且拒絕委托訴訟代表人的情況，檢察機(jī)關(guān)往往對自然人先行起訴，暫時(shí)放棄對單位提起公訴，造成被告單位逃避處罰。概因相關(guān)司法解釋僅考慮“單位同意委托”的情形，忽視“不同意委托”的情形，當(dāng)前實(shí)踐的應(yīng)對方法都不能有效紓困。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)探索委托公司股東或者律師擔(dān)任被告單位訴訟代表人，并構(gòu)建相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)保障機(jī)制和程序規(guī)范，以此推動被告單位拒不委托訴訟代表人問題的有效解決。

關(guān)鍵詞：被告單位 訴訟代表人 律師 公司股東

單位訴訟代表人制度旨在保障被告單位辯護(hù)權(quán)的行使，最大化維護(hù)單位訴訟權(quán)益。2021年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）對單位訴訟代表人制度進(jìn)一步完善。但司法實(shí)踐中訴訟代表人的確定依然存在一些問題，阻礙司法機(jī)關(guān)正常的辦案流程，影響實(shí)體公正和程序公正的實(shí)現(xiàn)。本文圍繞司法實(shí)踐中被告單位訴訟代表人確定中遇到的問題進(jìn)行分析探討，以期為相關(guān)案件辦理提供借鑒。

一、被告單位訴訟代表人出庭的必然性與合理性

被告單位訴訟代表人是否必須出席訴訟，存在“肯定說”和“否定說”的爭議。［1］《解釋》從檢察機(jī)關(guān)提起公訴的角度肯定了訴訟代表人出庭的必然性。從被告單位自身視角看，選派代表出庭參訴仍缺乏理據(jù)支撐。因此，有必要厘清訴訟代表人在單位刑事訴訟中的法律地位并明確其參訴價(jià)值。

（一）單位犯罪訴訟代表人的法律地位——獨(dú)立的訴訟參與者

訴訟代表人的法律地位在立法上并未明確規(guī)定，《解釋》第338條間接歸納了訴訟代表人享有刑事訴訟法規(guī)定的有關(guān)被告人的訴訟權(quán)利。有觀點(diǎn)認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)明確訴訟代表人擬制的（或特別的）犯罪嫌疑人、被告人的訴訟地位”［2］，這實(shí)質(zhì)上將訴訟代表人等同于被告人，但訴訟代表人本身并非被告人，無須承擔(dān)訴訟的不利后果。也有學(xué)者認(rèn)為訴訟代表人是特別的訴訟代理人。［3］從訴訟權(quán)限來講，訴訟代表人是受單位委托代表單位出庭的人，是一種“全權(quán)代表”［4］，而訴訟代理人的委托方一般應(yīng)到場，不需要前者代為行使訴訟權(quán)利，故代表人的權(quán)限遠(yuǎn)大于代理人。

筆者認(rèn)為，訴訟代表人應(yīng)被定位為“獨(dú)立的訴訟參與者”，具備出庭必然性。訴訟代表人獨(dú)自享有訴訟權(quán)益、承擔(dān)責(zé)任義務(wù)，不依附于被告人等其他訴訟參與人，其訴訟行為被等同視為單位的訴訟行為，直接影響單位實(shí)體權(quán)益和程序權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，在法庭中的作用不可替代。因此，訴訟代表人出庭參訴符合單位犯罪理論和實(shí)踐的需要。

（二）訴訟代表人參訴具有雙重價(jià)值

訴訟代表人代表單位出庭具有兩方面價(jià)值。其一，維護(hù)犯罪單位的合法權(quán)益。雖然被告單位已經(jīng)有辯護(hù)人，但是單位自身的意志需要在法庭上體現(xiàn)，訴訟代表人能夠幫助單位行使辯護(hù)權(quán)，與公訴機(jī)關(guān)形成對等之勢。其二，防止犯罪單位逃避處罰。有觀點(diǎn)認(rèn)為，單位委托訴訟代表人出庭是一種訴訟權(quán)利，可以選擇放棄，由法院作出缺席判決。［5］筆者認(rèn)為，不宜對被告單位適用缺席判決。一是目前刑事訴訟法將缺席判決的適用范圍嚴(yán)格限制在特定案件類型，且需滿足犯罪嫌疑人、被告人在境外的附加條件。［6］二是《解釋》規(guī)定沒有訴訟代表人就不能提起公訴，從訴訟階段的先后順序看，談不上由法院作出判決。三是不能單一地將單位委托人員出庭看作是訴訟權(quán)利，而應(yīng)明確其義務(wù)屬性。在刑事訴訟法中，被告人不得逃避偵查、起訴和審判的義務(wù)在追訴時(shí)效和監(jiān)視居住制度中都有規(guī)定。雖然單位犯罪刑事訴訟程序未明文規(guī)定這項(xiàng)義務(wù)，但因缺乏訴訟代表人而不訴，該制度效能將因單位主觀意愿而稀釋。故將訴訟代表人出庭作為單位的一項(xiàng)訴訟義務(wù)，能夠有效遏制單位濫用權(quán)利逃脫制裁的現(xiàn)象。

二、被告單位訴訟代表人缺位的實(shí)踐困境

實(shí)踐中存在被告單位訴訟代表人缺位的問題，影響了訴訟的順利進(jìn)行。如某案基本案情如下：甲系某公司法定代表人、董事長。為感謝該區(qū)領(lǐng)導(dǎo)乙為其公司參與某項(xiàng)目提供的幫助，先后兩次給予乙人民幣2000余萬元。

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，甲與其名下公司應(yīng)構(gòu)成單位行賄罪。因謀利事項(xiàng)由甲以單位名義進(jìn)行，行賄款從單位的賬戶轉(zhuǎn)出，所得利益歸屬于單位。犯罪嫌疑人甲現(xiàn)處于被羈押狀態(tài)，擬以單位行賄罪提起公訴，但是甲及其公司均拒絕委托訴訟代表人，導(dǎo)致本案不符合起訴單位的條件。根據(jù)《解釋》第337條的規(guī)定，法院告知檢察機(jī)關(guān)沒有確定訴訟代表人的，不能起訴單位。據(jù)此分析，被告單位拒不委托訴訟代表人，會引發(fā)以下兩方面的困局。

（一）因被告單位拒絕委托訴訟代表人，檢察機(jī)關(guān)無法對被告單位提起公訴

《解釋》第335條規(guī)定了法院受理單位犯罪案件需要審查單位訴訟代表人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。綜合《解釋》第337條判定，檢察機(jī)關(guān)指控單位犯罪，庭審活動必須有訴訟代表人參加，無訴訟代表人出庭的，法院要建議檢察院撒回對被告單位的起訴或由法院對被告單位裁定中止審理。從司法解釋的規(guī)定看，如果沒有確定訴訟代表人或者訴訟代表人拒絕出庭，就不滿足對單位犯罪提起訴訟的必要條件。本案中，甲作為公司的法定代表人處于被羈押狀態(tài)，而公司又拒絕委托訴訟代表人，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)無法如期對犯罪單位提起公訴。

（二）犯罪單位借此逃避法律制裁，損害司法權(quán)威

由于《解釋》規(guī)定沒有訴訟代表人就不能對單位提起公訴，被告單位會想方設(shè)法拖延訴訟、逃脫處罰。本案甲及其公司不委托訴訟代表人，從而逃避刑罰制裁，且無不利后果。可見，訴訟代表人的確定很大程度上受限于被告單位及相關(guān)人員自身的意愿，刑事訴訟程序面臨“擱淺”的風(fēng)險(xiǎn)極大，嚴(yán)重?fù)p害司法機(jī)關(guān)的形象。

三、被告單位訴訟代表人確定的現(xiàn)狀分析

（一）《解釋》中規(guī)定的適格主體與非適格主體

根據(jù)《解釋》第336條第1款、第2款的規(guī)定，訴訟代表人在選用上呈現(xiàn)位階性，具有先后順序。依法可以擔(dān)任訴訟代表人的適格主體包含以下幾類：首先是被告單位的高層，包括法定代表人、實(shí)際控制人或者主要負(fù)責(zé)人；其次是被告單位的其他負(fù)責(zé)人或者職工；最后是律師等被告單位以外的人員。需要說明的是，上述人員僅是客觀上適格，真正成為被告單位訴訟代表人還需要主觀上愿意。

《解釋》對不得擔(dān)任訴訟代表人的主體也進(jìn)行了規(guī)定。第一，法定代表人、實(shí)際控制人或者主要負(fù)責(zé)人已經(jīng)被指控為單位犯罪直接責(zé)任人員，不能再成為訴訟代表人。第二，被告單位其他負(fù)責(zé)人或職工被指控為單位犯罪直接責(zé)任人員或者知曉案情、需優(yōu)先作證的不得擔(dān)任訴訟代表人。這主要基于被告人和證人的不可替代性。第三，被告單位或者被指控為單位犯罪直接責(zé)任人員的有關(guān)人員的辯護(hù)人，不能充當(dāng)訴訟代表人。辯護(hù)人和訴訟代表人雖然都行使辯護(hù)權(quán)，但不能將二者混同。前者受被告人委托行使代理辯護(hù)的職責(zé)，而后者完全代表單位意志，是單位訴訟行為能力的化身，享有被告單位的訴訟權(quán)利。

（二）司法解釋的不足成為被告單位拒不委托訴訟代表人的重要原因

拒絕委托訴訟代表人，是指被告單位在客觀上有適格主體可以作為訴訟代表人參加訴訟，但因各種理由不配合檢察機(jī)關(guān)確定訴訟代表人。前述案件即是拒絕委托訴訟代表人的典型，甲作為法定代表人已被指控為犯罪嫌疑人，無資格再充任訴訟代表人，但公司其他人員，如副總、部門負(fù)責(zé)人符合代表單位參訴的條件卻拒不配合。這類情形在實(shí)踐中并不少見，有論者指出可探索商請法律援助機(jī)構(gòu)指派人員有限度代行訴訟代表人之職的機(jī)制。亦有人建議由被告單位委托律師等單位以外的人員作為訴訟代表人。目前各地檢察機(jī)關(guān)并沒有一致意見。［7］

對于訴訟代表人的確定，被告單位自身的意愿固然是不可回避的障礙，但從規(guī)范角度檢視，犯罪單位之所以能夠逃避法律制裁，在一定程度上可歸結(jié)于司法解釋的規(guī)定存在不足?！督忉尅芬?guī)定訴訟代表人以單位自己委托為前提，但都是預(yù)設(shè)犯罪單位同意委托的情形，未考慮拒絕委托的情形，即假定被告單位一定會愿意委托訴訟代表人，遇到“無正當(dāng)理由拒不出庭”“因客觀原因無法出庭”等情形時(shí)，再由單位委托其他人員或者檢察機(jī)關(guān)另行確定。這樣單向的制度設(shè)計(jì)使得訴訟代表人的選任與實(shí)踐脫鉤，為犯罪單位逃避制裁提供了空間。

（三）單位犯罪訴訟代表人缺位的實(shí)踐做法

1.對自然人先行起訴，放棄對單位的追訴?！督忉尅返?40條的規(guī)定體現(xiàn)了單位犯罪中的“分離追訴”原則，即自然人和單位應(yīng)當(dāng)針對各自的行為獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任，自然人不能代替單位受罰。［8］放棄起訴單位轉(zhuǎn)而對自然人先行起訴，也是實(shí)踐當(dāng)中的多數(shù)做法，但其本質(zhì)是將在實(shí)體上已經(jīng)符合單位犯罪的行為暫時(shí)放棄追訴，是一種程序受阻下的“權(quán)宜之計(jì)”，不能從根本上解決訴訟代表人缺位的問題。

2.檢察機(jī)關(guān)指定人選，多為臨時(shí)選擇的單位其他職工或創(chuàng)制“適格”人選。實(shí)踐中，法定代表人、實(shí)際控制人或主要負(fù)責(zé)人在多數(shù)情況下都會面臨單位犯罪指控而不具備參訴條件，而檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段臨時(shí)確定的訴訟代表人多數(shù)與單位沒有太大利害關(guān)系，僅能夠起到訴訟程序性的作用。如讓一個(gè)對公司運(yùn)轉(zhuǎn)情況了解不多的職工做訴訟代表人；抑或是讓法定代表人委托自己的親屬作為公司技術(shù)人員或者行政人員暫時(shí)充當(dāng)訴訟代表人。選派與單位利益不掛鉤的人參與訴訟，無法有效行使被告單位的辯護(hù)權(quán)，實(shí)質(zhì)上與制度初衷相背離。

四、被告單位拒不委托訴訟代表人的應(yīng)對之策

（一）對于有適格主體而拒不委托的，可指定公司符合條件的股東代表單位參訴

單位的股東是與單位有密切利益關(guān)系的人，可以考慮納入訴訟代表人的范圍。相比普通職工，股東作為訴訟代表人更加合適。單位的訴訟過程和最終結(jié)果都會影響股東的利益，股東會為了維護(hù)單位利益盡力舉證、質(zhì)證、答辯。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)曉之以理，說明股東參訴不僅僅是幫助單位行使辯護(hù)權(quán)，保障單位訴訟權(quán)益，而且涉案單位即使逃避這次制裁，待具備起訴條件后檢察機(jī)關(guān)依然可以另行提起公訴追究單位的刑事責(zé)任。

（二）與律協(xié)建立合作機(jī)制，委托律師擔(dān)任犯罪單位訴訟代表人

《解釋》已將律師納入訴訟代表人的范圍。實(shí)踐中多數(shù)被告單位受制于主客觀原因不愿意主動委托律師作為訴訟代表人，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)依照《解釋》第337條的規(guī)定履行“補(bǔ)充確定”義務(wù)。一種意見是與法律援助中心協(xié)作，委托法律援助律師。但是《法律援助法》中規(guī)定的法律援助對象是個(gè)人不包括單位，所以該路徑不具有法理上的可行性。第二種意見是委托律師擔(dān)任訴訟代表人，作為律所的一般或者常規(guī)業(yè)務(wù)承接。根據(jù)《律師法》第28條規(guī)定：“律師可以從事下列業(yè)務(wù)：（一）接受自然人、法人或者其他組織的委托，擔(dān)任法律顧問……”因此，檢察機(jī)關(guān)可與律師協(xié)會建立合作機(jī)制，由律所委托律師代表單位參與訴訟。這樣既能保證有確定的人選代表犯罪單位參訴，又能發(fā)揮律師的職業(yè)優(yōu)勢，為單位提供訴訟代表服務(wù)，保障單位的訴訟利益。關(guān)于委托費(fèi)用，應(yīng)由被告單位支付，若被告單位拒不支付，在訴訟結(jié)束后執(zhí)行判決時(shí)由法院從被告單位的財(cái)產(chǎn)中執(zhí)行。如此，既能保證訴訟順利進(jìn)行，又不會額外加重被告單位的負(fù)擔(dān)。

（三）完善檢察機(jī)關(guān)確定犯罪單位訴訟代表人的制度

1.構(gòu)建訴訟代表人的權(quán)利義務(wù)保障機(jī)制。訴訟代表人作為獨(dú)立的訴訟參與者，享有訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)既是程序公正的要求，也是鼓勵(lì)單位主動委托訴訟代表人或者讓符合條件的訴訟代表人卸下包袱參與訴訟的必然選擇。從《解釋》第338條的規(guī)定看，訴訟代表人和被告人在訴訟權(quán)利方面具有一致性，但需進(jìn)一步細(xì)化。很多訴訟代表人擔(dān)心出庭會遭到人身、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等方面的攻擊，法律和司法解釋需細(xì)化規(guī)定訴訟代表人在出庭時(shí)的人身、財(cái)產(chǎn)安全等訴訟權(quán)利應(yīng)該受到保障，受到侵害的有權(quán)要求法院提供救濟(jì)。唯有提供充實(shí)的權(quán)利保證，才能打消訴訟代表人出庭的顧慮。

訴訟代表人最重要的義務(wù)就是在法院確定的時(shí)間內(nèi)出庭代表單位參訴，不得無故阻礙、拖延訴訟。此外，如果訴訟代表人偽造、銷毀證據(jù)或是對抗法庭等，同樣應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。

2.檢察機(jī)關(guān)確定訴訟代表人的程序規(guī)范。檢察機(jī)關(guān)在履行確定訴訟代表人義務(wù)時(shí)，行使的是委托權(quán)，有必要以合同文書的形式予以保障。檢察機(jī)關(guān)要與單位股東、律師事務(wù)所簽訂協(xié)議書，在文書里明確委托事項(xiàng)、雙方的權(quán)利義務(wù)、委托費(fèi)用、違約責(zé)任等事項(xiàng)，并在起訴時(shí)遞交法院審核。在開庭審理時(shí)，如果出現(xiàn)訴訟代表人違約的情況，則以合同約定條款追究違約責(zé)任。通過程序約束機(jī)制將訴訟代表人不出庭的風(fēng)險(xiǎn)最小化，促進(jìn)單位犯罪訴訟程序規(guī)范化。

確定訴訟代表人是單位訴訟程序的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在選任人選時(shí)需考慮訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟效率的重要價(jià)值。對于拒不委托訴訟代表人的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)以委托律師作為首選路徑，其他方式作為補(bǔ)充選擇。如此，可以盡量減少選派訴訟代表人的阻力，最大化為單位訴訟程序順利進(jìn)行提供保障。