市、省和最高檢為何層層抗訴“馬樂案”

鄒堅(jiān)貞

抗訴或在顯示最高檢力圖改變當(dāng)前老鼠倉案量刑標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，對情節(jié)特別嚴(yán)重的犯罪懲處力度不夠之現(xiàn)狀的決心

最近，馬樂的心情一定很糾結(jié)。

這位曾經(jīng)的博時(shí)基金明星基金經(jīng)理，原本在今年10月就已領(lǐng)到終審判決書，近日卻因最高人民檢察院（下稱“最高檢”）向最高人民法院（下稱“最高法”）提出抗訴而面臨再審。

這起被外界稱為自2009年2月28日《刑法修正案（七）》公布實(shí)施以來，涉嫌從事老鼠倉交易時(shí)間最長、涉及股票數(shù)量最多、交易金額最大和獲利金額最多的一宗案件再生變數(shù)。

最高檢首次

對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪進(jìn)行抗訴

一審法院——深圳市中級人民法院的判決書顯示，生于1982年的馬樂，在擔(dān)任博時(shí)精選股票證券投資基金經(jīng)理期間，先于、同期或稍晚于其管理的“博時(shí)精選”基金賬戶買入相同股票76只，累計(jì)成交金額人民幣10.5億余元，從中非法獲利人民幣1883萬余元。這種行為通常被業(yè)內(nèi)稱為基金經(jīng)理搞“老鼠倉”。

2014年3月28日，深圳市中級人民法院一審以利用未公開信息交易罪，判處馬樂有期徒刑3年，緩刑5年，并處罰金1884萬元，同時(shí)對其違法所得1883萬余元予以追繳。

4月4日，深圳市檢察院認(rèn)為一審判決法律適用錯(cuò)誤，量刑明顯不當(dāng)，提出抗訴。10月20日，廣東省高院終審裁定駁回抗訴，維持原判。

11月27日，廣東省檢察院認(rèn)為裁定確有錯(cuò)誤，提請最高檢抗訴。12月8日，最高檢檢察委員會(huì)在對馬樂案進(jìn)行研究后認(rèn)為，本案終審裁定法律適用錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑明顯不當(dāng)，決定按審判監(jiān)督程序向最高法提出抗訴。

此次最高檢抗訴也引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。

在中國人民大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心主任陳衛(wèi)東看來，“最高檢向最高法提起抗訴，是正常的履行法律賦予的職責(zé)，從司法實(shí)踐的情況來看，過去也有過最高檢向最高法抗訴的案件?！?/p>

《中國經(jīng)濟(jì)周刊》記者通過查找發(fā)現(xiàn)，根據(jù)中國最大的法律檢索系統(tǒng)“北大法寶”的收錄情況顯示，從20世紀(jì)90年代到目前最高檢向最高法提起抗訴的刑事案例只有9件。

據(jù)匯業(yè)律師事務(wù)所合伙人吳冬介紹，馬樂案是最高檢在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪的第一次抗訴。

三級檢方：量刑明顯不當(dāng)

對于此次最高檢決定抗訴馬樂案的原因，最高檢公訴廳起訴二處處長張曉津的解釋是“法律適用錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑明顯不當(dāng)”。而“量刑明顯不當(dāng)”也是之前深圳市人民檢察院、廣東省人民檢察院支持抗訴的理由。

據(jù)了解，目前馬樂案爭議的焦點(diǎn)主要在法條的適用問題，即究竟應(yīng)該按情節(jié)嚴(yán)重，還是情節(jié)特別嚴(yán)重來予以量刑。

深圳中院對馬樂的利用未公開信息交易罪的判決所依據(jù)的是《刑法》第180條的第四款規(guī)定。

《刑法》第180條第四款是2009年2月《刑法修正案（七）》新增的條款。第180條第四款規(guī)定，犯利用未公開信息交易罪，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。

現(xiàn)行《刑法》第180條第一款中規(guī)定：犯內(nèi)幕交易及泄露內(nèi)幕信息罪，分情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重兩檔，分別給予不同的處罰。情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

其中“情節(jié)特別嚴(yán)重”的司法解釋為：證券交易成交額在250萬元以上的;獲利或者避免損失數(shù)額在75萬元以上的及其他嚴(yán)重情節(jié)。

而馬樂所犯第180條第四款利用未公開信息交易罪，僅規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”;而未規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形。

“一審二審中，法院認(rèn)定的馬樂利用未公開市場信息罪只是‘情節(jié)嚴(yán)重’，在最高檢看來并不合適。”張曉津在接受媒體采訪時(shí)表示。

據(jù)張曉津介紹，最高檢認(rèn)為，從馬樂利用未公開信息交易的金額來看，累計(jì)成交額達(dá)10.5億元，從中非法獲利1883萬余元，都屬于數(shù)額特別巨大，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定馬樂的行為屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，并依法對其予以罪責(zé)刑相一致的懲罰。

或?qū)Ⅲ@動(dòng)全國人大常委會(huì)

而馬樂案的終審判決，也被不少業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為過于“輕描淡寫”。

長期從事證券維權(quán)的問天律師事務(wù)所主任張遠(yuǎn)忠告訴《中國經(jīng)濟(jì)周刊》，相比此前基金老鼠倉案件的判決，如基金經(jīng)理李旭利成交5000多萬元，非法獲利1000多萬元，獲刑4年;基金經(jīng)理鄭拓成交4600多萬元，非法獲利1200多萬元，獲刑3年;馬樂成交10億元，非法獲利1800多萬元卻只“判三緩五”，顯然有些“輕”了。

對于法條的解釋，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授阮齊林認(rèn)為，法律規(guī)定的“依照前款處罰”，應(yīng)當(dāng)是對前款所規(guī)定全部內(nèi)容的包含?！熬唧w到《刑法》第180條第四款規(guī)定的‘依照第一款的規(guī)定處罰’，則應(yīng)該包涵第一款的全部規(guī)定，而不是第一款中的某一部分，因此，利用未公開信息交易罪是具有‘情節(jié)特別嚴(yán)重’這一量刑情節(jié)的?！比铨R林說。

最高檢公訴廳起訴二處處長張曉津則表示，此次抗訴的目的就是要通過這個(gè)個(gè)案來向社會(huì)傳達(dá)一個(gè)信息，《刑法》第180條第四款所規(guī)定的量刑是分兩個(gè)情節(jié)的，一個(gè)是情節(jié)嚴(yán)重，一個(gè)是情節(jié)特別嚴(yán)重，以保證法律的統(tǒng)一正確實(shí)施。這意味著如果利用未公開信息交易的金額或者獲利額超過一定界限，將有可能被認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，并被判處5到10年的有期徒刑。

“我們就是通過這個(gè)案件來推動(dòng)維護(hù)證券市場的公開、公平、公正秩序，保護(hù)廣大證券投資者和基金投資者的合法利益，建立金融管理秩序。”張曉津總結(jié)說。

有業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，此次最高檢罕見抗訴馬樂案，意在通過此次抗訴發(fā)出對情節(jié)特別嚴(yán)重的“碩鼠”加大懲罰力度的信號，并結(jié)束當(dāng)前老鼠倉案在性質(zhì)、情節(jié)相當(dāng)?shù)那闆r下判決卻不同的亂象。

“對于馬樂案，檢法雙方顯然存在明顯分歧。從案情來看，廣東省檢察院和法院都有道理，因此需要有明確的立法解釋。對于老鼠倉案，目前全國各地法院適用法律不同，存在同案不同判的問題?！眳嵌硎尽?/p>

根據(jù)全國人大加強(qiáng)法律解釋工作的決議，最高法和最高檢對于具體法條的司法解釋如果有原則性的分歧，將報(bào)請全國人大常委會(huì)決定適用何種解釋。

據(jù)此，吳冬表示，馬樂案或?qū)⒋俪勺罡邫z和最高法報(bào)請全國人大常委會(huì)并出臺司法解釋，對現(xiàn)行《刑法》關(guān)于利用未公開信息交易罪的情節(jié)認(rèn)定進(jìn)行更加明確的規(guī)定。

抗訴

指檢察院對法院作出的判決、裁定，認(rèn)為確有錯(cuò)誤時(shí)，向法院提出重新審理要求的訴訟活動(dòng)，對于檢察院抗訴的案件，接受抗訴的法院應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭重新審理。