多次販毒能否認定為“情節(jié)嚴重”

王楨+唐斌

摘 要 販賣毒品作為毒品犯罪中發(fā)案率最高、社會危害性最大的犯罪，歷來是國家嚴厲打擊的重點。近年來，毒品犯罪愈發(fā)猖獗，嚴重侵害人們身體健康、破壞家庭和諧、污染社會風氣、影響社會穩(wěn)定，作為司法辦案人員，必須深刻認識毒品犯罪的危害，依法嚴厲打擊毒品犯罪。禁毒形勢復雜多變，關于毒品案件的法律解釋也應運而生，但如何理解和適用相關法律法規(guī)、司法解釋對毒品犯罪的規(guī)定，做到罪刑相稱、罰當其罪，實現(xiàn)刑法的價值，在量刑上可作進一步探討。

關鍵詞 販賣 毒品 多次 情節(jié) 嚴重

作者簡介：王楨，四川省眉山市仁壽縣人民檢察院派駐大化鎮(zhèn)檢察室副主任，研究方向：刑法；唐斌，四川省眉山市仁壽縣人民檢察院檢察員，研究方向：刑法。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.276

一、 案情簡介

2014年8月至2015年7月，張某先后7次在M市R縣S鎮(zhèn)某租住屋、X鎮(zhèn)工業(yè)園區(qū)某洗車場、Q鎮(zhèn)某網(wǎng)吧等地向湯某、尹某、李某、張某等人販賣毒品—冰毒（甲基苯丙胺）2.6克。2015年7月10日凌晨，R縣公安局偵查人員在某KTV外將張某抓獲，從其身上查獲冰毒凈重4.39克。2015年10月，R縣人民法院以張某犯販賣毒品罪判處其有期徒刑1年6個月，并處罰金4000元。2016年2月，M市人民檢察院認為張某數(shù)次且向數(shù)人販賣冰毒，情節(jié)嚴重，應當判處張某三年以上七年以下有期徒刑，R縣人民法院量刑畸輕。

爭議焦點：向多人多次販賣毒品是否應當認定為“情節(jié)嚴重”。

筆者認為，向多人多次販賣毒品不應當一律認定屬于“情節(jié)嚴重”，應當視具體案情及社會危害后果綜合而定。

二、案件評析

（一）法律文本優(yōu)于法律解釋

最高人民法院《關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》（法釋〔2000〕13號）（以下簡稱《解釋》）第三條明確規(guī)定：具有下列情形之一的，可以認定為《刑法》第三百四十七條第四款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：……（四）向多人販毒或者多次販毒的。《解釋》羅列了可以認定為“情節(jié)嚴重”的幾種情形，而非應當認定為“情節(jié)嚴重”。此處的“可以”應當取其本來意思，即可以認定，也可以不認定。該條解釋賦予了法官一定的自由裁量權，是否認定屬于“情節(jié)嚴重”，應當由法官根據(jù)案件的具體情況認定。

《刑法》第三百四十七條規(guī)定“……走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！币簿褪钦f，販賣甲基苯丙胺十克以下，除情節(jié)嚴重的以外，均應當在三年有期徒刑以下量刑。最高法《解釋》規(guī)定販賣甲基苯丙胺七克以上不滿十克的，可以認定為《刑法》第三百四十七條第四款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。于是問題產(chǎn)生了，按照《刑法》規(guī)定，販賣甲基苯丙胺不滿十克的，屬“一般情節(jié)”；而該解釋卻對刑法規(guī)定做了擴大解釋，販賣甲基苯丙胺七克以上不滿十克的，可認定為“情節(jié)嚴重”。 筆者認為，《刑法》第三百四十七條第四款關于“情節(jié)嚴重”規(guī)定的設置，其立法原意是為了防止在辦理走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪時唯“數(shù)量論”，而忽略其犯罪情節(jié)，導致打擊不力的問題產(chǎn)生。如上所說，販賣甲基苯丙胺七克以上不滿十克的，應當認定為“一般情節(jié)”還是“嚴重情節(jié)”，《刑法》和該《解釋》的規(guī)定出現(xiàn)了“矛盾”。一般認為，刑法解釋包括文理解釋和論理解釋，文理解釋具有優(yōu)先性。拉倫茨說：“由一般的語言用法獲得的字義，其構成解釋的出發(fā)點，同時為解釋的界限?！?文理解釋具有優(yōu)先性，能夠根據(jù)通常字面含義合理地界定刑法語詞含義的，則沒有必要進行論理解釋。 而對司法解釋的理解亦可適用刑法解釋的方法。

因此，從法律適用原則上看，上位法優(yōu)于下位法，法律文本優(yōu)于法律解釋，當法律與法律解釋規(guī)定產(chǎn)生沖突時，應當按照法律規(guī)定來執(zhí)行。

（二）會議紀要不具有法律效力

法發(fā)〔2007〕12號《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第二條規(guī)定“人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋?！钡谖鍡l規(guī)定“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力?！备鶕?jù)該《規(guī)定》可知，對審判工作中具體應用法律的問題有且只能由最高人民法院作出解釋并適用于全國各級法院，其他省、自治區(qū)、直轄市級人民法院及其以下人民法院都無權制定、發(fā)布司法解釋。

《規(guī)定》第六條明確了司法解釋分為解釋、批復、規(guī)定和決定四種形式。由此可知，最高人民法院發(fā)布的司法解釋只有上述四種形式，也只有上述四種形式的司法解釋才具有法律效力。就毒品犯罪案件而言，2000年以來，最高人民法院先后下發(fā)多份《全國（部分）法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》。2008年《大連會議紀要》明確要求“各地法院在刑事審判工作中參照執(zhí)行”。根據(jù)《規(guī)定》，上述多份《紀要》并不屬“司法解釋”，不具有司法解釋的效力。即使對各級法院有約束力，《紀要》也僅是要求各地法院“參照執(zhí)行”而非“遵照執(zhí)行”。“參照執(zhí)行”也就是不是必須執(zhí)行，是否參照執(zhí)行，由各級法院在具體審判活動中根據(jù)具體案情自由裁量。

司法實踐中，販賣毒品三次以上的，一律認定為“情節(jié)嚴重”，忽略了毒品犯罪量刑的重要標準—毒品數(shù)量，是機械地、片面地適用法律，曲解了《解釋》規(guī)定的“可以”之意，有違《刑法》和《解釋》的本意，也人為地造成了量刑的不均衡。 對于三次及以上販賣毒品的行為，應當綜合考量販賣次數(shù)、毒品種類、毒品數(shù)量、危害后果等情節(jié)來認定行為人的販毒行為是否屬于“情節(jié)嚴重”，而不應當一律認定為“情節(jié)嚴重”。

（三）對上述案例的認識

張某販賣毒品案中，張某先后七次向數(shù)人販賣毒品冰毒2.6克，每次0.2克至0.6克不等，且部份購毒者在購買毒品后，伙同張某等人將毒品就地分食，毒品并未分散流落于社會，也沒有證據(jù)顯示被張某販賣的毒品造成了其他嚴重的社會危害后果，比如致吸毒者精神錯亂、思維混亂而自殺、自殘、傷害他人、危險駕駛等行為。量刑時應當綜合考量，不應當一律機械地適用上述《解釋》規(guī)定認定屬于“情節(jié)嚴重”。

張某被抓獲時，公安機關從其身上查獲冰毒4.39克。按照2008年《大連會議紀要》規(guī)定，對于以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應認定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，酌情處理；被告人購買了一定數(shù)量的毒品后，部分已被其吸食的，應當按能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販毒的數(shù)量，已被吸食部分不計入在內(nèi)。因此，從張某身上查獲的4.39克冰毒應當認定為張某販賣毒品的數(shù)量，但其販賣毒品的總量仍然未超過7克。張某具有吸毒史，那么張某被查獲的4.39克冰毒中，不排除有相當一部分會用于個人吸食。由此看來，加上之前販賣的2.6克冰毒，張某販賣毒品的總量也不會超過7克。依據(jù)《紀要》規(guī)定，對張某量刑時，應充分考慮其有吸食毒品的情節(jié)。那么，依照《刑法》規(guī)定，張某販賣毒品的行為，不屬“情節(jié)嚴重”，法院判處其有期徒刑1年6個月，并處罰金4000元，量刑適當。

三、結語

綜上所述，對向多人或多次販賣毒品冰毒，且總量在七克以下的，一般不宜機械地適用司法解釋規(guī)定認定為“情節(jié)嚴重”。在處理販毒案件時，不僅要將販毒次數(shù)和數(shù)量作為量刑的重要因素，還應當考慮販毒者是否有吸食毒品、毒品是否流入社會造成其他危害后果等情節(jié)，綜合考量后做出公正的裁判。

注釋：

趙明、柴燕.零星販毒案件情節(jié)嚴重的認定與庭審量刑意見.云南警官學院學報.2011-06-28.

[德]拉倫茨著. 陳愛娥譯.法學方法論.商務印書館.2003.219.

張明楷.刑法學.法律出版社.2003.34.

譚韞爭.向多人、多次販毒是否一律認定為情節(jié)嚴重？.江蘇法院網(wǎng).2012-10-28.