蘇　力

《刑事訴訟法》修改重新頒布之后，法學界一片歡呼：中國的刑事訴訟法在這一點上終于與“世界”接了“軌”，是中國法治的一個重大發(fā)展。的確，修改后的刑事訴訟法在對刑事被告的權利保護的有關規(guī)定上有重大發(fā)展。但是，這些權利在文字上的規(guī)定并不必定保證其在實踐上的實現(xiàn)；即使得以實現(xiàn)，也會引出隨之而來的其他一些深刻問題，因此未必能得到公共選擇的最后認可；甚至發(fā)展也并不意味著一定正確，因為任何法律從根本上都是順應所在社會的需要，而不是必定邁向某個確定的方向。在這個意義上，一個發(fā)展也許只是一輪新試錯的開始。而且，更重要的是，如果不加注意，正劇也完全會演出喜劇或悲劇來。

這些宏論有點漫無邊際，但也是有感而發(fā)，這就是被法學家認為是正確的稱呼的“犯罪嫌疑人”。

據(jù)一些法律學者說，新刑訴法實際體現(xiàn)了無罪推定原則，其中要素之一就是一個刑事被告在被法庭判決有罪之前，任何人不得認為他(或她)有罪。據(jù)說，這是對刑事被告權利的重大保護。因此，在今年以來有關“嚴打”的電視和廣播新聞中頻繁出現(xiàn)的是“犯罪嫌疑人”這個詞。警方抓獲的不是“罪犯”，而是“犯罪嫌疑人”，哪怕這個人是一個越獄后潛逃作案的人。據(jù)說這嚴格體現(xiàn)了現(xiàn)代社會的法治原則，是社會走向法治的重要一步，一切以法律為準繩。

可是，讓我們假定這樣一種情況：一個人入室行竊，讓群眾或給警察抓到了。而我不明白為什么人們不能說當場抓到了“罪犯”，而只能說群眾(或警察)當場抓到“犯罪嫌疑人”？這會不會使中國的普通老百姓犯迷糊：既然是當場，為什么不抓獲罪犯而去抓一些嫌疑人呢？警察在依法搜查一個有明顯重大貪污嫌疑的人的住宅，面對著大量的黃金美元，他們搜查的不是“罪犯”的犯罪證據(jù)，而僅僅是“犯罪嫌疑人”的犯罪證據(jù)？而據(jù)許多法學家的忠告，即使我們普通百姓或記者也不應當或不能說“罪犯”，而只應當說“犯罪嫌疑人”，否則，我們就是缺少現(xiàn)代法治觀念，就是一個社會的法治不健全的表現(xiàn)，甚至是違法的。

也許這些法學家的解說是對的?？蛇@話，怎么說起來這么別扭，而聽起來也這么別扭；我怎么總有點“以吏為師，以法為教”的感覺呢？直覺告訴我，這可能出了什么問題——盡管直覺并不總是可靠的。

其實無罪推定僅僅是一個司法的原則。法學界一般認為，最早明確表述無罪推定思想的是意大利法學家貝卡利亞。他在一七六四年所著的《論犯罪和刑罰》一書中提出：“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的”。(中譯本，頁40)可問題是：不能被誰稱為罪犯？從上下文來看，只能理解為法律不能稱其為罪犯，或不能稱其為法律意義上的罪犯，但不可能是禁止公眾在其他意義上稱其為罪犯。并且，貝卡利亞是在談到廢除刑訊時提出這一主張的。因為他要討論的是法律意義上的“罪”與“罰”，而他認為這兩者應當、而且可以緊密相聯(lián)、相互對應的；有罪才可以懲罰，無罪則不能懲罰，由于刑訊是由司法機關對尚未被判有罪的刑事被告施加的懲罰，而這些被告完全可能是無辜的，或者可能刑訊的嚴厲程度超過了被告應受的法定懲罰，因此，貝卡利亞為廢除刑訊而認為，在法庭判決之前，不能認定被告有罪。從今天看來，無罪推定是貝卡利亞用來支持他廢除刑訊的一種邏輯的正當化方式、一種理論設計。他關注的是對無辜者和罪刑不相適應者的正當權利的保護(貝卡利亞也是最早從理論上提出罪刑法定原則的思想家，因此必須將無罪推定原則同罪刑法定原則作為其理論體系的構成部分，而不應僅僅作為分離的主張)。盡管無罪推定原則此后又有所發(fā)展，特別是對司法程序中的舉證責任規(guī)則有重大影響，產(chǎn)生了許多在我們看來是積極的作用。但其核心始終并不是一個稱呼，也不可能禁止其他非司法人員在其他意義上稱某個刑事被告為罪犯。因此，這一原則只是一個司法原則，而不是也不能成為一個泛化的、用來指導人們?nèi)绾畏Q呼認識刑事被告的規(guī)定。

而且坦白地說，我也不相信，有哪個社會的人們能接受這樣一個脫離了司法語境而泛化了的原則。一個被強奸的婦女——假定她是一位堅決主張無罪推定且又有高度法治意識的法學家、律師或法官，在法庭判決之前，不能認為或說那位強奸者是罪犯？她丈夫——假定也是這樣一位學者，僅僅認為那位強奸者是一個犯罪嫌疑人？而且否則，她／他們倒違了法？如果法律是這樣的話，或者法律應當作這種解釋的話，那么這種違背天理人情的法律或法律解釋也必定是一個錯誤。我相信，在她／他們和其他一些相信她／他們的人的眼中，這個強奸者就是罪犯；警官和檢察官在提起訴訟時也一定要認定這個強奸者就是罪犯(否則他為什么要對這個人提出訴訟呢？)。無罪推定原則的意義只在于要求檢察官和警官，特別主要是法官和他所代表的國家司法機關在判案時不能先入為主地認定被告就是罪犯，而要以證據(jù)來證明被告是否罪犯，更不能刑訊逼供。而任何有意義的原則一旦被當作放之四海而皆準的真理，就會是一派胡言亂語了。

除了功利的原因之外，貝卡利亞之所以以無罪推定原則提出刑事被告的權利保護問題還由于西方長期以來占主導地位的關于語言的哲學觀。而后人之所以這樣理解貝卡利亞，除了貝氏廢除刑訊的理想一直未能實現(xiàn)、因此貝氏的話語一直被當作權威性正當化理由之外，很大程度上也是由于這種西方語言觀的綿延至今。這就是為后期維特根斯坦所摧毀的語言圖像論。按照這種理論，語言是世界的真實圖畫，一個真實的物體只對應著一個絕對正確的語詞，一個命題只對應著真實物體之間的關系，并因此可能有一套正確的語言。因此，在刑事法律上，罪犯就是法律判決后的那個人，判決前的那個人只是犯罪嫌疑人；真正的刑罰是國家對罪犯的懲罰，而對犯罪嫌疑人的懲罰由于不合法，因此不是真正的刑罰。世界上只有一套正確或精確的語言，因此為避免思想的迷失和誤解，人們應當按照這套語言來說話。接受了這種哲學思維的人們(常常是一些學者，而不是那些缺少哲學指導的平民百姓)就很容易相信，使用了精確的、正確的語詞就可以改變?nèi)藗兊男袨?。在此，我不想批判這種圖像理論，因為自維特根斯坦、索緒爾以來，這種理論早已是無法成立了。我只想指出，如果嚴格按照這種理論，恐怕“犯罪嫌疑人”的名稱仍然成問題：我們固然可以稱這個被告為嫌疑人，但是在法庭判決這個行為為“犯罪”之前，我們恐怕也不能認定該行為是犯罪，而只是稱之為“可能的犯罪”：因此，也許我們應當“更正確地”稱犯罪嫌疑人為“可能的犯罪之嫌疑人”。用北京人的話來說，你累不累呀？不要以為我這僅僅是在抬杠、調(diào)侃、反諷或其他，事實是我們目前的法學研究很多就屬于這樣的概念游戲。我所舞的劍自然也就“在乎山水之間焉”。

其實一個語詞，作為一個概念來使用時，重要的是對它的內(nèi)涵的界定和使用范圍的限定，而不在于它是否真實對應了現(xiàn)實。因為語詞與其所指稱的物從來不可能是對立的，其間的關系是一種專斷的、臨時性的關系。因此同一個語詞在不同場合完全可能有不同的含義和功用，即使一些法律語詞也不例外，更何況這些語詞并不為法律所專有。社會學意義上的犯罪概念就和法律意義上的犯罪概念不同。毛澤東同志說過，貪污和浪費是極大的犯罪。由于隱含的語境限定，我想沒有一個思維正常的人會認為這是在制訂一個刑法條文，抑或?qū)δ承┬袨樽鞒鏊痉ㄅ袥Q。我們現(xiàn)實中的每個常人都熟悉各種語詞的語境限制，能理解語詞含義，并能在社會生活中自如、恰當?shù)剡\用語詞。請想一想孩子看到電影中的漢奸時說“他是個壞蛋”和一對戀人之間說“你是個壞蛋”時，“壞蛋”這個詞以及“蛋”的含義和用法。

正是基于這一分析，至少我認為，普通百姓、新聞工作者、甚或是政府官員和法律工作者——只要他不是以公職身份代表政府或法院就某案說話(或者不會給人以這樣的錯覺)或在法律的專業(yè)場合——沒有任何理由必須按照司法術語來嚴格區(qū)分罪犯和犯罪嫌疑人，他完全可以憑著自己的直覺、感情、思考、判斷甚至便利而自由地使用他所愿意使用的任何一個語詞。

當然，作出這一判斷，我還有其他理由，甚至是更重要的理由。

八十年代中期，我去美國留學，作為外來者，我很快感到美國社會中有種種政治性的語言禁忌。例如，說話或?qū)懽髦兄阜Q不特定的第三者時，應當甚至必須用“他／她”，而不能僅僅用“他”；后來，又有不少人主張，指稱美國黑人時，應當使用“非洲裔美國人”；又說過去的歷史(history)只是男人眼光中的歷史即所謂“他史”，而要寫出女人眼光中的歷史即“她史”(herstory)；又說稱呼同性戀家庭應當是“單性家庭”。諸如此類，不勝繁多。而如果誰不這樣說或?qū)?，他就是或者是在強化男權主義、白人中心主義等各種主義，就是在歧視婦女、少數(shù)民族、同性戀或其他什么人，并且也是在強化現(xiàn)有的歧視文化，一句話，就是政治上不正確。這種被稱之為“政治正確”的社會實踐在美國如今相當普遍，特別是在知識圈內(nèi)已經(jīng)形成了一種相當大的社會壓力。在這種壓力下，甚至某些學術問題也變成了學術禁區(qū)，不能進行正常的研究，例如不同種族的比較研究。

當年，我對此不僅感到新奇，而且也覺得這些政治正確似乎言之成理，盡管有時覺得有些別扭。但如果真的因此就能夠促進社會平等和公正，我想，也許應當堅持政治正確。然而問題在于，情況并不如同政治正確者所相信的那樣：語詞和現(xiàn)實完全對應，大家都換一個詞就能改變和創(chuàng)造一種社會現(xiàn)實。時間一久，我就發(fā)現(xiàn)這種政治正確不但效果很低——如果還曾有效的話，更重要的是它使我有一種“文革感”：如果不加限制，我認為很可能導致一種專制，一種語言和思想的暴政。

我在這里并不是要否認不同語詞的運用對人們的行為確有影響，因此在可能情況下我們必須澄清語詞概念的含義，顯現(xiàn)其隱含義及與其相伴的社會行動邏輯。但由于語詞與現(xiàn)實沒有對應關系，因此任何語詞都有局限。據(jù)此，我認為重要的在于理解具體語詞的局限，而不在于發(fā)現(xiàn)“正確的”語詞。僅僅是“正確的”語詞甚至法律規(guī)定并不可能改變社會實踐。就以“無罪推定”為例，法國大革命后的《人權宣言》中最早從法律上規(guī)定了這一原則，而事實是，大革命的革命法庭把許多無辜的人，或者是沒有死罪的人推上了斷頭臺，其中包括許多大革命的領袖人物。如果讀過狄更斯小說《雙城記》或看過這部電影的人，誰能不為那位同情法國大革命和平民的貴族的被判死刑場景而震撼呢？無罪推定的原則和犯罪嫌疑人的名稱并沒有、而且也不可能拯救他，因為在當時革命洪流中，只是出生于貴族之家這一點就足以構成令當時的人們相信是充分的犯罪證據(jù)了。

我也不想否認語詞可以有禁忌。任何社會實際上都有一些語言的禁忌，例如，我們在許多場合會說一些父輩長者“去世了”，而不會說“死了”或“新陳代謝了”(但這還是分場合的)。因此，從社會功能上看某些語言的禁忌也許是不可避免的、甚至是必須的。然而，這類語言禁忌畢竟還是社會的，是社會習慣形成的，在一定意義上是人們通過多向交流(當然這種交流中也不可能完全沒有權勢的因素)而自愿接受的，因此可以說是一種社會契約的產(chǎn)物。而美國的那種政治正確，至少其中某些是少數(shù)人按照他們認為的正確觀點創(chuàng)造出來的，并試圖通過某種社會壓力來單向度地強加于他人，不容你討價還價。正是由于這一點，我感到那種咄咄逼人的、高人一等的政治正確中有一種可怕的優(yōu)越感，構成了一種對個人自主性的威脅。它試圖要人們統(tǒng)一按照一種據(jù)說是正確的思想去想問題，去說話，而不能按照每個人自己的感覺、思考和方便來說話。經(jīng)過文革教訓的、學習法律的我，自然不可能接受這種政治正確，更不希望在我們的法學中出現(xiàn)這種政治正確。

想不到的是，如今我們的許多法學家在中國居然也搞起這種實際上是政治正確的把戲來了。盡管是端倪初露，但要警惕的是這種政治正確是在加強法制建設或普法的名義下(因此具有極大合法性，同時又借助了強大的國家權力)進行的，積極推動和倡導這一中國式的政治正確的更多是中國的法學家，并且據(jù)說是為了更好地保護公民(包括刑事被告的)權利。這不能不引人警惕和深思。

為什么中國也會搞這一套？此刻回顧起來，其實中國歷史上類似這種政治正確的東西也曾不少，例如文革中用的“請”而不能是“買”主席像之類。盡管這種事件隨著一個特殊時期的過去已成為當今人們的笑話，但支撐這種話語并使之可能的語式(discourse，?？碌男g語)在任何社會一直都存在，我們每個人在某種程度上都是這一語式的接受者、傳遞者，甚至可能成為強化者。因此，一旦時機成熟，這種語式就會從另一些渠道以另一些方式流露出來，彌散開來。而且，由于這種語式是同新的、合法化的、流行的、似乎是天經(jīng)地義、無可辯駁的題目(例如現(xiàn)代化、啟蒙、法治、民主、科學、權利)相結合而獲得一種正當性，以致于難以為話語中的人們所察覺而令人窒息。

這一現(xiàn)象還表明，當代中國社會“知識”領域內(nèi)的許多值得中國學者認真反思的問題，而且并不僅僅限于法學界。許多學者總是習慣把語境化的概念、命題、論斷和實踐一般化、普適化；總是認定所謂的歷史的必然和真理，認定真理和謬誤的截然對立；總是抱著自己的專業(yè)知識而忽視日常生活中的常識，認為需要對民眾啟蒙；拒絕對日常生活中細小瑣碎問題的深思和反思。而一旦有可能，為了建立和保證被他或他們認定為真理的那些知識的權威和學科集團的利益，就會并非清醒地然而卻是主動地同某種權力結合起來，不斷擴張，硬要把他們的那一部分專門知識強加給整個社會，甚至忘記了它本來的追求。這種做法即使出于善良的動機，即使會帶來某些可欲的結果時，也可能帶來某些不可欲的、甚至危險的后果——“不經(jīng)意處是風波”！

順便說一句，貝氏《論犯罪和刑罰》中譯本中有多處譯作“罪犯”的地方(例如，僅第20頁就有四處)，在我所見到的英譯本中均譯作“被控者”(the accused)。由于中譯者是直接依據(jù)意大利文本翻譯的，并——據(jù)譯者的譯后記——經(jīng)余叔通教授對照英、法、日等譯本對全書進行了認真的審閱，而本文作者不懂意文，無法核對原文，因此不敢妄加猜測其翻譯的對錯。但如果貝氏真是如同今天法學家所理解的那樣，嚴格界定罪犯為經(jīng)法律判決有罪的人(我傾向于持這種觀點)，并一貫嚴格使用罪犯的概念，那么這些翻譯就法律專業(yè)上看是不能遷就的、會誤導中文讀者的錯譯。

指出這一點，與本文的中心論點并無矛盾，相反是對我的觀點的強調(diào)和補證。

一九九六年九月二十日于北大蔚秀園

(《論犯罪與刑罰》，［意］貝卡利亞著，黃風譯，中國大百科全書出版社，一九九三年版，3.90元)