《公司法》修改中的監(jiān)事會問題芻議

董　軾　趙紅嚴

《公司法》修改已列入全國人大常委會2004年立法計劃。法學(xué)界、企業(yè)界和相關(guān)監(jiān)管工作者普遍認為，如何規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)是此次修改的重點和難點。筆者長期從事國有企業(yè)監(jiān)事會工作，“在商言商”，僅對公司治理中監(jiān)事會內(nèi)容提出一些意見，希望能有所參考。

一、創(chuàng)立監(jiān)事會制度的理論依據(jù)

（一）監(jiān)事會的定義。監(jiān)事會是指由出資人（或股東大會，下同）派出，代表出資人對公司財務(wù)效益狀況、經(jīng)營管理情況、經(jīng)營者的經(jīng)營行為等實施監(jiān)督，并定期和不定期向出資人報告監(jiān)督檢查結(jié)果和工作情況的組織。

（二）設(shè)立監(jiān)事會的理論依據(jù)。監(jiān)事會是企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分。理論上，完整的法人治理結(jié)構(gòu)包括股東會、監(jiān)事會、董事會、經(jīng)理層。法人治理結(jié)構(gòu)的要旨正在于明確劃分股東、監(jiān)事會、董事會和經(jīng)理層各方的權(quán)力、責(zé)任和利益，使其在各自職權(quán)范圍內(nèi)能相對獨立地行使規(guī)定的權(quán)力，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，享有應(yīng)得的利益。

公司治理產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離。所有權(quán)分為終極所有權(quán)和法人財產(chǎn)權(quán)，終極所有權(quán)歸股東，也就是出資人所有；法人財產(chǎn)權(quán)包括對所運營資產(chǎn)的實際占有、使用和處分的權(quán)利，歸企業(yè)法人所有。由此衍生出三層權(quán)力架構(gòu)：第一層次是終極所有權(quán)，歸出資者所有；第二層次是法人財產(chǎn)權(quán)，歸董事會擁有；第三層次是以日常經(jīng)營管理權(quán)為核心的法人代理權(quán)，歸企業(yè)經(jīng)理人擁有。

監(jiān)事會是代理全體股東行使監(jiān)督權(quán)的機構(gòu)，其成員由股東大會選舉產(chǎn)生，擁有獨立性并直接對股東大會負責(zé)。

二、現(xiàn)行《公司法》關(guān)于監(jiān)事會的規(guī)定

現(xiàn)行《公司法》分別就國有獨資公司、有限責(zé)任公司、股份有限公司監(jiān)事會作出了規(guī)定。

（一）國有獨資公司監(jiān)事會。根據(jù)修改后的《公司法》，2000年3月，國務(wù)院發(fā)布實施《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》，規(guī)范了監(jiān)事會的派出、職責(zé)、工作方式、組成、任期和要求。其中規(guī)定，“國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會由國務(wù)院派出，對國務(wù)院負責(zé)，代表國家對國有重點大型企業(yè)的國有資產(chǎn)保值增值狀況實施監(jiān)督?！币话銓兄攸c大型企業(yè)監(jiān)事會稱為國有企業(yè)監(jiān)事會。

（二）有限責(zé)任公司監(jiān)事會。《公司法》第“51、52、53、54條”規(guī)范了有限責(zé)任公司監(jiān)事會的設(shè)立、組成、任期和職權(quán)。主要規(guī)定，經(jīng)營規(guī)模較大的有限責(zé)任公司應(yīng)設(shè)立監(jiān)事會；監(jiān)事會由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，任期每屆三年；監(jiān)事會行使檢查公司財務(wù)，監(jiān)督并糾正董事、經(jīng)理違反法律、法規(guī)或者公司章程以及損害公司利益的行為；監(jiān)事會可提議召開臨時股東會，并履行公司章程中規(guī)定的其他職權(quán)。

（三）股份有限公司監(jiān)事會?！豆痉ā返凇?24、125、126、127、128條”規(guī)范了股份有限公司監(jiān)事會的設(shè)立、組成、任期、職權(quán)和要求。其規(guī)定與有限責(zé)任公司大體相同，區(qū)別在于規(guī)定股份有限公司必須設(shè)監(jiān)事會，而規(guī)模較小的有限責(zé)任公司可以不設(shè)監(jiān)事會。

現(xiàn)行《公司法》明確上述三類公司應(yīng)設(shè)監(jiān)事會，但存在的問題是規(guī)定不夠明確：一是沒有明確監(jiān)事會在公司法人治理結(jié)構(gòu)中的位置，即監(jiān)事會是股東大會的下位機關(guān)，是董事會的上位機關(guān)。二是關(guān)于監(jiān)事會的職責(zé)規(guī)定不夠清晰，使得監(jiān)事會的工作內(nèi)容各作各的解釋，實踐中導(dǎo)致監(jiān)事會難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。三是關(guān)于監(jiān)事會人員組成的規(guī)定尚待完善。

三、現(xiàn)行方針政策關(guān)于監(jiān)事會的規(guī)定

關(guān)于監(jiān)事會的設(shè)置，黨的方針政策方面也有原則性規(guī)定，見諸于中共十五屆四中全會和十六屆三中全會決定。

（一）十五屆四中全會決定。全會通過的《中共中央關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干重大問題的決定》提出，“積極探索國有資產(chǎn)管理的有效形式。繼續(xù)試行稽察特派員制度，同時要積極貫徹十五大精神，健全和規(guī)范監(jiān)事會制度，過渡到從體制上、機制上加強對國有企業(yè)的監(jiān)督，確保國有資產(chǎn)及其權(quán)益不受侵犯?！?/p>

（二）十六屆三中全會決定。全會通過的《中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》提出，“完善公司法人治理結(jié)構(gòu)。按照現(xiàn)代企業(yè)制度要求，規(guī)范公司股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)營管理者的權(quán)責(zé)，完善企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員的聘任制度。股東會決定董事會和監(jiān)事會成員，董事會選擇經(jīng)營管理者，經(jīng)營管理者行使用人權(quán)，并形成權(quán)力機構(gòu)、決策機構(gòu)、監(jiān)督機構(gòu)和經(jīng)營管理者之間的制衡機制。企業(yè)黨組織要發(fā)揮政治核心作用，并適應(yīng)公司法人治理機構(gòu)的要求，改進發(fā)揮作用的方式，支持股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)營管理者依法行使職權(quán)，參與企業(yè)重大問題的決策?！?/p>

關(guān)于監(jiān)事會制度，現(xiàn)行方針政策與法律規(guī)范是一致的，兩個決定文件至少明確了三點：一是肯定了公司治理結(jié)構(gòu)中應(yīng)設(shè)監(jiān)事會；二是監(jiān)事會成員的任免由股東會決定；三是監(jiān)事會是監(jiān)督機構(gòu)，并與權(quán)力機構(gòu)-股東會、決策機構(gòu)-董事會、執(zhí)行機構(gòu)-經(jīng)營管理者之間，形成既分工明確、又相互制約的制衡機制。

四、監(jiān)事會的實踐

現(xiàn)行監(jiān)事會制度有兩種做法，也可以說是兩類監(jiān)事會，一是國務(wù)院國資委和地方國資委代表本級政府分別向其履行出資人職責(zé)的企業(yè)派出的監(jiān)事會，一般稱為外派監(jiān)事會；二是公司內(nèi)部設(shè)立的監(jiān)事會，如上市公司監(jiān)事會，一般稱之為內(nèi)設(shè)監(jiān)事會。

（一）外派監(jiān)事會。國務(wù)院先后向所有中央企業(yè)派出了監(jiān)事會，近20個省市也參照中央的做法，向同級政府管轄的企業(yè)派出了監(jiān)事會。2003年初，依據(jù)中共十六屆二中全會和十屆人大一次會議決定，成立國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會，地方（省市兩級）也要相應(yīng)成立地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會，分別代表國務(wù)院和地方人民政府履行國有資產(chǎn)出資人職能。監(jiān)事會由國務(wù)院和地方人民政府派出轉(zhuǎn)變?yōu)楦骷墖Y委代表政府派出，但監(jiān)事會的性質(zhì)未變，職能和定位也未變。

目前，外派監(jiān)事會監(jiān)督范圍基本覆蓋全國國有經(jīng)營資產(chǎn)80%以上。

（二）內(nèi)設(shè)監(jiān)事會。相對于國有企業(yè)監(jiān)事會的外派性質(zhì)，企業(yè)內(nèi)設(shè)監(jiān)事會俗稱內(nèi)監(jiān)，是在企業(yè)黨政班子的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下開展工作。監(jiān)事會主席一般由黨委書記或紀委書記兼任，監(jiān)事會成員也多由內(nèi)部審計、紀檢監(jiān)察人員兼任，一個機構(gòu)，兩塊甚至三塊牌子。

監(jiān)督工作要求獨立、客觀、公正，比較而言，國有企業(yè)監(jiān)事會屬外派性質(zhì)，地位超脫，從實踐看，確實取得了較好的監(jiān)督效果。而內(nèi)設(shè)監(jiān)事會由于機構(gòu)體制和手段限制，很難發(fā)揮作用，有的內(nèi)設(shè)監(jiān)事會變成了救火隊、別動隊。

五、《公司法》監(jiān)事會條款建議修改原則

實踐證明，公司治理架構(gòu)中單獨設(shè)立監(jiān)事會有其優(yōu)勢，如，監(jiān)事會可以集中精力專司監(jiān)督職能，可以更好地保證監(jiān)督結(jié)果的客觀、公正?；谏鲜隹紤]，《公司法》修改時，規(guī)范監(jiān)事會的內(nèi)容應(yīng)堅持以下原則：

（一）依法設(shè)立原則。按照十六屆三中全會精神，《公司法》明確規(guī)定有關(guān)公司組織結(jié)構(gòu)（或稱公司治理結(jié)構(gòu)）中應(yīng)設(shè)立監(jiān)事會。

（二）獨立性原則。監(jiān)事會負有代表股東監(jiān)督董事會和經(jīng)理層的職責(zé)，應(yīng)明確監(jiān)事會是出資人（股東大會）的下位機關(guān)，是董事會和經(jīng)理層的上位機關(guān)，而不能聽命于董事會或經(jīng)理層。

（三）單一功能原則。明確監(jiān)事會專司監(jiān)督，而不應(yīng)負有其他職能。為保證監(jiān)督效果，總結(jié)實踐經(jīng)驗和教訓(xùn)，同時賦予監(jiān)事會必須的職權(quán)，如，查賬、詢問和列席會議權(quán)，調(diào)動指揮企業(yè)內(nèi)審力量權(quán)，監(jiān)督社會中介機構(gòu)審計工作和聘請決定建議權(quán)。

（四）優(yōu)化成員配置原則。監(jiān)事會成員除股東代表外，還應(yīng)包括獨立監(jiān)事（社會專業(yè)人事?lián)危?。關(guān)于是否應(yīng)有公司職工代表參加，后文將再作論述。

六、關(guān)于《公司法》國有獨資公司監(jiān)事會內(nèi)容的具體修改意見

現(xiàn)行《公司法》關(guān)于國有獨資公司監(jiān)事會的內(nèi)容是1999年修法時加進來的，當(dāng)時尚缺乏這方面的實踐，因此法條規(guī)定比較簡單，僅用了116個字作了簡單描述，如關(guān)于國有獨資公司監(jiān)事會的職權(quán)只是簡單規(guī)定為“監(jiān)事會行使本法第五十四條第一款第（一）、（二）項規(guī)定的職權(quán)和國務(wù)院規(guī)定的其他職權(quán)?！庇捎谝?guī)定偏于簡單，也給國有獨資公司監(jiān)事會工作實踐帶來了許多不便。鑒于此，筆者建議將關(guān)于國有獨資公司監(jiān)事會的規(guī)定具體修改為：

“國有獨資公司的監(jiān)事會由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)代表國務(wù)院或同級政府派出，監(jiān)事會的成員不得少于5人。

監(jiān)事會設(shè)監(jiān)事會主席1人。監(jiān)事會主席由國務(wù)院或同級政府任命，其他成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)任命。

監(jiān)事會成員中可有公司職工代表。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。董事、經(jīng)理及公司財務(wù)負責(zé)人不得兼任職工代表監(jiān)事。

監(jiān)事會行使檢查公司財務(wù)和經(jīng)營管理，監(jiān)督董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)行為，以及國務(wù)院規(guī)定的其他職權(quán)。監(jiān)事會可根據(jù)檢查結(jié)果向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)和公司提出建議。

提出上述修改意見，理由如下：

其一，全國人民代表大會和地方各級權(quán)力機關(guān)賦予國務(wù)院和地方人民政府行使國有資產(chǎn)出資人職能，而國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)受權(quán)具體履行出資人職責(zé)。國有獨資公司監(jiān)事會由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會代表國務(wù)院或地方人民政府派出，符合由出資人（股東大會）派出的法理原則，也符合中共十六大和十六屆二中全會決定的精神。

其二，“監(jiān)事會成員不得少于5人”是總結(jié)這幾年實踐得出的結(jié)論，監(jiān)事會正常開展工作至少需要5人以上，且必須是高素質(zhì)人員。

其三，監(jiān)事會主席為中央或地方黨委直接管理的干部，由國務(wù)院或地方人民政府任命，是規(guī)定也是慣例，應(yīng)予堅持和明確。

其四，對監(jiān)事會中是否一定要有公司職工代表參加，理論界和實務(wù)界（監(jiān)事會工作者）觀點不一，理論界一般持應(yīng)參加的觀點，而實務(wù)界多認為職工代表很難發(fā)揮作用，多是“花瓶"。鑒于此，建議《公司法》不作“必須有職工代表參加”的規(guī)定，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)視情況作出選擇。

其五，應(yīng)明確表述監(jiān)事會對查處問題的處理建議權(quán)。監(jiān)事會監(jiān)督檢查結(jié)果的落實是監(jiān)事會制度的生命線之一，而結(jié)果落實一直是監(jiān)事會工作的薄弱環(huán)節(jié)，原因在于法規(guī)制度沒有賦予監(jiān)事會相關(guān)職權(quán)。參考審計部門做法和國際慣例，建議《公司法》明確“監(jiān)事會可根據(jù)檢查結(jié)果向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)和公司提出建議?！?/p>