防范公司并購法律風險

歐光義

近年來，我國公司并購市場日漸活躍，然而不少并購活動卻誤入陷阱，如何有效規(guī)避法律風險對并購者來說顯得非常重要。

法律體系待完善

中國的并購法律體系不太完善本身就是一種風險。縱觀發(fā)達國家關于公司并購的法律規(guī)范，其核心機制主要包括公司法、證券法和反壟斷法等。然而我國沒有統(tǒng)一的《公司并購法》，《反壟斷法》也沒有出臺，法律對公司并購行為的調整和規(guī)范散見于《公司法》、《證券法》、《股票發(fā)行與交易暫行條例》以及其他大量的行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府文件中。有關法律法規(guī)零散而不系統(tǒng)，甚至還有漏洞與沖突之處，使得并購在具體的執(zhí)行過程中，仍然存在許多尚無法用法律法規(guī)制約的商業(yè)行為。

法律層次較低，且缺乏穩(wěn)定性，同時規(guī)范之間規(guī)定不一致，有些甚至相互沖突。比如沒有統(tǒng)一的公司并購法，這方面的規(guī)定以部門規(guī)章居多，層次較低，而且朝令夕改，穩(wěn)定性極差。更有甚者，對于不同形式、不同性質和不同所有制的企業(yè)的規(guī)定也不盡相同，導致規(guī)定之間不時出現沖突。

一些規(guī)定不符合實際，行政干預過重，法律規(guī)范可操作性不強。雖然新《公司法》取消了公司轉投資在數額上的限制并增加了轉投資范圍，但由于沒有統(tǒng)一的并購法，并購需要通過行政部門的審批或備案，審批過程中甚至還可能出現程序上的沖突等。

我國法律法規(guī)中，“有關……的實施，由……另行規(guī)定”的條文出現頻率很高。這些“另行規(guī)定”要么遲遲不見，要么“千呼萬喚始出來”，比如管理層收購（MBO）至今尚未見到有關的規(guī)范出現。如此等等造成法律法規(guī)不配套，存在法律空白。

法律體系不健全容易導致法律糾紛和法律風險，從而影響國內并購市場的發(fā)展。

法律風險與糾紛

并購風險是指公司在實施并購行為時遭受損失的可能性，包括并購實施前的決策風險、并購實施過程中的操作風險和并購后的整合風險。并購法律風險主要存在于并購過程中，法律風險控制的完善與否將直接關系到并購的成敗。

由于信息不對稱而引發(fā)的法律風險。這是并購中最常見和影響最大的法律風險，指的是企業(yè)在并購過程中對收購方的了解與目標公司的股東和管理層相比，可能存在嚴重的不對稱，給并購帶來不確定因素?，F實中比較多的是被收購方隱瞞一些影響交易談判和價格的不利信息，比如對外擔保、對外負債、應收賬款實際無法收回等。并購完成后，這些問題可能給目標公司帶來巨大的潛伏債務，使其付出慘重代價。

由于法律不對稱而引發(fā)的風險。這種風險以跨國并購中最為常見?？鐕①徶?，并購雙方受不同國家的法律制度約束與調整，而不同國家的法律制度和法律體系由于國情、文化背景不同，規(guī)定不盡一致，因而使當事人權利義務不對稱。這種法律不對稱的風險即使是在我國境內也同樣存在，比如有些地方政府以制定、發(fā)布地方性法規(guī)的形式，使某些主體擁有某些特定權利(像規(guī)定可以將國有資產按一定比例打折后出售)。這種權利是否合法，目前尚有爭議。

并購協議、并購程序合法性等方面的風險。并購協議必須按照法律規(guī)定的實質要件和程序規(guī)定簽訂和履行，否則不僅可能導致協議無效和并購失敗，而且可能產生并購爭端，甚至引發(fā)訴訟。

并購方式安排的風險。主要指對并購企業(yè)人力資源及資產債務整合中存在的風險。這些問題如果解決不恰當極有可能導致并購方與目標方的糾紛，甚至導致并購后企業(yè)無法正常運轉。

目標公司反收購的風險。面對并購方的敵意收購或惡意收購，為了爭奪公司的控制權，目標公司董事會必然會采取反并購措施。比如國外常用的“焦土戰(zhàn)術”、“死亡換股”等反并購手段，會在很大程度上危害公司股東的利益，往往在成功抵制了并購之后傷筋動骨甚至大傷元氣，或者與并購方兩敗俱傷、同歸于盡。

我國公司并購是在產權改革不到位、市場經濟體制尚未完全形成的經濟轉軌時期發(fā)生，到目前為止，關于公司并購方面的法律法規(guī)相對滯后。實踐中，由于一些企業(yè)在并購方面操作的不規(guī)范，不符合法律規(guī)定的基本原則，致使并購糾紛不斷增多，加大了公司并購的成本。

行政干預導致的糾紛。公司并購一般來說應是純粹的市場行為，是企業(yè)根據其對市場的判斷主動作出的決定。然而在我國，由于國家是國有企業(yè)所有權的主體，政府代表國家行使所有權、行政權、財產權，因此，政府主導型的并購仍然頻繁發(fā)生，帶有強烈的行政色彩，有些甚至違反企業(yè)意愿強行并購。有些國有企業(yè)因并購而由非國有經濟主體占控股地位，但政府部門仍直接任命企業(yè)管理人而不通過股東會和董事會，從而引發(fā)糾紛。

產權不明、主體不具備資格導致的糾紛。由于對被并購企業(yè)的產權沒有進行界定或界定不合理，或者未向有關部門辦理相關法定手續(xù)，導致產權不明，并購后容易造成并購方與被并購企業(yè)產權相關人的產權確認糾紛，容易造成股東之間、新老股東之間對資產價值和應承擔的義務發(fā)生爭議。這些糾紛主要發(fā)生在那些名叫公司實則為尚未改制的全民所有制企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)，以及合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)的并購活動中。此外，由于國有資產所有者不明確或不落實，出售企業(yè)的主體不明確，經常導致被出售的國有企業(yè)以出售者的身份“自己賣自己”現象發(fā)生。有些被并購企業(yè)的經營范圍是不允許外商經營的，卻由外商收購經營等等，從而導致糾紛的產生。

利用并購進行欺詐導致的糾紛。兼并方以分期付款為誘餌，先簽訂并購協議，辦理資產的產權轉移手續(xù)，然后再將資產抵押、質押貸款，爾后拒不支付余款，甚至遠走高飛，致使被兼并方債權懸空?；蛘弑徊①彿诫[瞞債務，尤其是隱瞞擔保債務，做假賬，虛報贏利，虛列債權，對債權進行所謂的“技術處理”，致使兼并方在接收后債務增加，債權落空等，因而產生糾紛。

因員工安置問題而導致的糾紛。并購后的企業(yè)，為適應新的運行機制的需要，往往對原企業(yè)簽訂的勞動合同進行變更或重新簽訂，容易與勞動者產生爭議。如有些企業(yè)并購后，只與在崗職工“重新簽訂”了勞動合同，而未與休假、病退、停薪留職等職工“重新簽訂”勞動合同。有些并購后的企業(yè)在變更勞動合同時，給勞動者附加一些限制性條件。

并購法律風險的防范

并購前審慎調查?！爸褐耍侥馨賾?zhàn)不殆”，這是并購成功的重要條件。為了確定并購的可行性，減少可能產生的法律風險與損失，并購方在決定并購目標公司之前，往往要對目標公司的外部環(huán)境和內部情況進行審慎調查和評估。這是為了解被收購方及目標企業(yè)的相關情況，并基于調查結果判斷能否進行并購、設計并購交易結構和財務預算、分析影響并購的關鍵要素和對策，從而決定是否并購和怎樣進行并購。

盡量避免有關法律問題。公司并購要想降低法律風險，關鍵在于選擇合適的并購對象，并采用合適的交易程序，借助于律師事務所和會計師事務所的專業(yè)服務，依法進行并購和信息披露。

首先要選擇合適的并購對象，盡可能采用協議并購形式。要約收購一般屬于敵意并購，容易導致股價異常波動，國家對此限制較多，法律風險相對較大。協議收購一般屬于善意并購，并購交易對股價影響較小，法律風險相對也較小。而且，通過雙方協商溝通，還可以達到信息交流、相互理解的目的，降低并購交易的其他風險。

其次要優(yōu)化并購交易程度，減小交易風險。要約收購盡管相對于協議收購而言法律風險較大，但是也有自己的優(yōu)勢，即行動迅速，突發(fā)性強，令對手難以預防。企業(yè)有時為了達到某種目的，對于特定目標公司難以通過協議并購，只能通過要約收購的形式進行。這時，如果單純采用要約收購，不僅風險大，而且成本高。對于并購方而言，最合理的做法就是混合收購，即在不引起目標方警覺的情況下，通過股權交易獲取目標方一定數量的股權(比如20%或者25%），然后再通過要約收購獲取部分股權，從而達到絕對或者相對控股，取得目標公司的控制權，達到并購目的。

再有要防范公司并購的債務風險。企業(yè)并購的目的一般是要達到對某一企業(yè)的控制或者獲得收購資產的使用價值。若在并購交易中因為轉讓方隱瞞或者遺漏債務，將使收購方利益受損，所以收購方應采取措施進行防范。

在股權并購中，由于企業(yè)對外主體資格不因內部股東變動而改變，相關債務仍由企業(yè)自身承擔。收購方向轉讓股東支付的對價在很大程度取決于股權轉讓時企業(yè)的凈資產狀況，如果受讓股權后，因隱瞞或者遺漏債務暴露導致被追索，企業(yè)財產被查封、扣押或者被拍賣，股權實際價值必然降低。因此除在收購前審慎調查目標企業(yè)真實負債情況外，還可在并購協議中要求轉讓方作出明確的債務披露，除列明債務外（包括欠款、債務、擔保、罰款等），均由轉讓方承諾負責清償和解決，保證受讓方不會因此受到追索，否則轉讓方將承擔違約責任。這種約定在一定程度上具有遏制轉讓方隱瞞或者遺漏債務的作用。

在資產并購中，交易標的為資產，需要保障所收購資產沒有附帶任何的債務、擔保等權利負擔（如不存在抵押，房地產不存在建筑工程款優(yōu)先權等）。對于完全依附于資產本身的債務，必須由轉讓方在轉讓前解決，否則應當拒絕收購。

完善公司治理結構，股東大會和董事會各負其責而不要越權行事。公司并購交易應由股東大會決策，并購交易的執(zhí)行則由董事會進行。股東大會進行并購決策時存在關聯交易的股東不應具有表決權，特殊情況下，存在關聯交易的股東可參與表決，但是必須報請有關機構批準。大股東、董事及公司管理者等內幕人員要遵守職業(yè)道德，避免內幕交易。

在公司合并或股權收購后應重新修訂公司章程?！豆菊鲁獭肥枪具\作的基本規(guī)則，是調整股東之間相互權利義務關系的重要法律文件，并購后的新公司修訂《公司章程》確立公司和股東的“游戲規(guī)則”是第一位的。很多股東糾紛就是由于規(guī)則不清而導致。為防范日后股東發(fā)生糾紛，在并購過程中，收購方應當與其他股東共同協商公司章程條款，包括股東會、董事會、監(jiān)事（會）的具體職權與議事規(guī)則，公司投資及經營決策機制，公司重要管理層人選，公司利潤分配等事項作出明確規(guī)定，確立清晰的權利義務規(guī)則。

聘請與并購相關的中介機構。公司并購是一個對專業(yè)化程度要求較高的行為，由于信息、人員、專業(yè)知識、資金等方面的局限，并購雙方很難獨自完成并購，通常情況下都需要聘請投資銀行擔任財務顧問。財務顧問的主要作用就是對公司并購進行可行性研究、并購方案設計、配套融資方案擬訂、交易談判等。財務顧問的介入有利于并購策劃和融資安排，處理可能產生的復雜的法律和監(jiān)督事務，并為公司并購的運作提供財務咨詢和建議。

此外，會計師、律師事務所等機構對公司并購的成功也起著至關重要的作用。律師在并購中對法律風險的防范起著重要作用，包括對并購活動的法律策劃、審查目標公司相關資料(如公司成立、年審和變更情況、公司章程的合法性及對并購的限制等)、起草并修改并購合同、出具法律意見書、協調溝通并購各方關系等等。

（作者單位：湖南財經高等專科學校法律系）

責任編輯：王 瑋