裴　普

摘要：仲裁作為一種社會(huì)沖突的解決機(jī)制，是司法外解決爭議的一種最為制度化的形式。仲裁適用的實(shí)體法，是確定爭議雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)、判斷爭議是非曲直的主要法律依據(jù)，對(duì)爭議的最終裁決結(jié)果有著決定性的意義。在實(shí)踐中，深為當(dāng)事人和仲裁庭所關(guān)注。

關(guān)鍵詞：意思自治；實(shí)體問題；準(zhǔn)據(jù)法

中圖分類號(hào)：DF7

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1008—5831(2008)06—0102—06

現(xiàn)代仲裁制度的建立，始于14世紀(jì)之后，發(fā)展、成熟于19世紀(jì)，至此世界各國逐漸開始對(duì)仲裁進(jìn)行立法加以規(guī)范，使其成為一種由法律確認(rèn)的解決當(dāng)事人之間爭議糾紛的合法方式。從此，商事仲裁已然成為國家法律體系的一部分，其性質(zhì)也由原始早期的完全民間性轉(zhuǎn)變?yōu)閲曳芍贫?，包括仲裁進(jìn)行的程序以及作出裁決的實(shí)體依據(jù)在內(nèi)的整個(gè)仲裁都逐漸納入法制，嚴(yán)格依法辦事。特別是如何確定和適用仲裁的實(shí)體法，事關(guān)仲裁的核心問題，它直接制約著仲裁的結(jié)果，影響著仲裁當(dāng)事人的切身利益。當(dāng)然，現(xiàn)代仲裁制度強(qiáng)調(diào)依法仲裁，并不否認(rèn)民間性仍然是仲裁的一個(gè)重要特征。畢竟相比國家訴訟，仲裁仍然保留了作為司法外解決社會(huì)紛爭的相對(duì)靈活、便捷的基本屬性。

在解決爭議實(shí)體問題的過程中，采用什么標(biāo)準(zhǔn)判定當(dāng)事人之間爭議的是非曲直，確定爭議雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，是每一個(gè)仲裁庭在解決爭議的過程中不可回避的重要問題。既然現(xiàn)代仲裁制度已經(jīng)納入法制化軌道，適用法律以解決爭議應(yīng)屬題中基本要義。盡管現(xiàn)代仲裁制度仍然承認(rèn)基于當(dāng)事人自主意愿以“非法律性”的公平善意以及衡平原則，即所謂“友好仲裁”判明是非，作出裁決，但相比依法仲裁這種基本仲裁形式而言，友好仲裁究竟屬于現(xiàn)代仲裁制度的一種補(bǔ)充形式而已。研討仲裁實(shí)體法律適用，當(dāng)是以依法仲裁為中心展開。

一、當(dāng)事人選擇仲裁實(shí)體法

依據(jù)當(dāng)事人意思自治選擇準(zhǔn)據(jù)法在國際私法中得到了普遍認(rèn)可。從理論上說，國際商事仲裁中當(dāng)事人意思自治原則應(yīng)得到較國際民事訴訟更加有力的支持：仲裁歸根結(jié)底是當(dāng)事人協(xié)議創(chuàng)設(shè)并得到法律確認(rèn)的一種爭端解決機(jī)制，仲裁員的權(quán)限不是來源于國家，而是當(dāng)事人協(xié)議授予。無疑，仲裁員有義務(wù)尊重當(dāng)事人的合法意志，包括當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律。如果仲裁員漠視這一點(diǎn)，其作為仲裁員的資格也會(huì)因當(dāng)事人之間的協(xié)議而被撤銷，他所作出的裁決便不具有可執(zhí)行性，在大多數(shù)國家都必將面臨被拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的境遇。正因?yàn)槿绱?，?dāng)事人意思自治原則在國際商事仲裁公約和國際性仲裁規(guī)則中普遍得到了承認(rèn)。如1961年《歐洲公約》第7條第1款規(guī)定：“雙方當(dāng)事人應(yīng)自行通過協(xié)議決定仲裁員適用于爭議實(shí)體適用的法律……”1965年《華盛頓公約》第42條第1款規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人雙方協(xié)議選擇的法律規(guī)則判定爭端?！?985年《國際商事仲裁示范法》(以下簡稱示范法)也采納了這一做法，規(guī)定仲裁庭應(yīng)按照當(dāng)事人各方選定的適用于爭議實(shí)體的法律規(guī)則對(duì)爭議作出裁決(第28條第1款)。近年來，一些國家仲裁立法中也直接規(guī)定當(dāng)事人可以選擇法律，解決仲裁的實(shí)體爭議。如英國1996年《仲裁法》和德國1998年《民事訴訟法典》都規(guī)定：仲裁庭應(yīng)依照當(dāng)事人選擇的解決實(shí)體問題所應(yīng)適用的法律對(duì)爭議做出裁決。法國、瑞士、荷蘭、埃及、保加利亞及采納1985年《示范法》的國家和地區(qū)(如加拿大大部分省和美國有些州)等，均對(duì)爭議實(shí)體問題的法律適用作出了明確規(guī)定，要求仲裁根據(jù)當(dāng)事人選擇的法律判定爭議?？梢哉f，當(dāng)事人意思自治原則已成為世界各國普遍接受的決定仲裁實(shí)體法的首要原則。

(一)當(dāng)事人法律選擇的范圍

尊重當(dāng)事人對(duì)法律的選擇，已成為國際商事仲裁中最普遍的作法，然而可供當(dāng)事人選擇的法律有無范圍上的限制，這是一個(gè)目前在國際商事仲裁領(lǐng)域尚存爭議的問題。

1、所選法律與合同的聯(lián)系——國內(nèi)法抑或非國內(nèi)法體系

近幾十年，當(dāng)事人選擇實(shí)體法時(shí)表現(xiàn)出一種趨勢就是支持當(dāng)事人選擇非國內(nèi)法。這與傳統(tǒng)國際私法所主張的當(dāng)事人所選法律應(yīng)是國內(nèi)法的作法大相徑庭。實(shí)踐表明，當(dāng)事人大多是選擇一個(gè)特定國家的法律，如當(dāng)事人一方國家法律或第三國法律。當(dāng)事人之所以普遍選擇特定國內(nèi)法律體系，原因可能很多，或認(rèn)為國內(nèi)法系統(tǒng)、完備、明確，易于適用，有利于預(yù)見爭議的處理結(jié)果等，或認(rèn)為它與合同或合同當(dāng)事人有某種聯(lián)系。

與當(dāng)事人選擇法律范圍相關(guān)的另一個(gè)問題是，當(dāng)事人能否選擇與合同無實(shí)際聯(lián)系的法律?對(duì)此，各國在其沖突法中有不同的規(guī)定。少數(shù)國家允許當(dāng)事人自由選擇法律，而不要求彼此間存在實(shí)際聯(lián)系，如英國、法國和前南斯拉夫等。但多數(shù)國家只允許合同當(dāng)事人選擇與合同有一定聯(lián)系的法律，在歐洲大陸法系國家，學(xué)說和實(shí)踐大都主張當(dāng)事人不能選擇與合同毫無聯(lián)系的法律。如1966年波蘭《國際私法》規(guī)定，合同債權(quán)，依當(dāng)事人所選擇的法律，但所選法律與該法律系要有一定的聯(lián)系。1971年美國《第二次沖突法重述》要求當(dāng)事人在選擇某一法律時(shí)，必須有一種合理的根據(jù)。這種合理的根據(jù)主要表現(xiàn)在所選擇的法律必須與合同以及當(dāng)事人之間存在著重要聯(lián)系。美國《統(tǒng)一商法典》也規(guī)定，有關(guān)貨物買賣合同，只有在某一國家或州與交易有“合理的關(guān)系”的情況下，當(dāng)事人選擇適用該國或州的法律才有效。

不過，在國際商事仲裁中，允許當(dāng)事人自由選擇實(shí)體法而不受合理聯(lián)系的限制已比較普遍。至今，少有案例報(bào)告仲裁庭會(huì)以當(dāng)事人選擇法律與爭議問題無實(shí)際聯(lián)系為由拒絕接受當(dāng)事人的法律選擇。國際商會(huì)作為國際上享有盛名的國際仲裁機(jī)構(gòu)，在許多裁決中都確認(rèn)了當(dāng)事人選擇的與合同無聯(lián)系的法律。如在一起有關(guān)許可證協(xié)議的爭議中，當(dāng)事人是一家紐約公司和一家法國公司，協(xié)議締結(jié)地和履行地在法國和德國，仲裁員用瑞士法裁決了爭議，因?yàn)楫?dāng)事人已協(xié)議選擇瑞士法為準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人之所以選擇與爭議無任何聯(lián)系的某國法律為準(zhǔn)據(jù)法，原因是多方面的：當(dāng)事人各自不愿依據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的本國法，認(rèn)為選擇中立的法律對(duì)他們來說更為平等；或者因某國的法律更容易理解，對(duì)某個(gè)具體問題有更為詳盡的規(guī)定而選擇該國法。

不難看出，在國際商事仲裁領(lǐng)域，允許當(dāng)事人享有廣泛的法律選擇自由，已成為當(dāng)今國際商事仲裁法律適用理論和實(shí)踐的發(fā)展趨勢。這種意思自治原則的擴(kuò)張，能否延伸到中國國內(nèi)仲裁領(lǐng)域?由于中國現(xiàn)行仲裁立法采用二元立法體系，分為國內(nèi)仲裁和涉外仲裁，在國內(nèi)仲裁案件中當(dāng)事人能否像涉外仲裁那樣選擇非國內(nèi)法，目前立法尚無明確規(guī)定。就此問題，筆者認(rèn)為伴隨經(jīng)濟(jì)全球化的日漸發(fā)展，各國立法和實(shí)踐關(guān)于可仲裁事項(xiàng)的范圍不斷擴(kuò)大和拓展，支持仲裁，尊重當(dāng)事人意愿已成為仲裁制度發(fā)展的潮流和趨勢，同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)全球化和一體化極大地促使調(diào)整經(jīng)濟(jì)秩序的商事法律規(guī)范出現(xiàn)了趨同化，在此背景下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并肯定國內(nèi)仲裁當(dāng)事人亦享有這種權(quán)利，除非這種選擇違背國內(nèi)強(qiáng)行法的規(guī)定。

2、當(dāng)事人選擇的法律中是否包括沖突規(guī)則

國際商事仲裁中當(dāng)事人選擇的法律在適用時(shí)，原則上應(yīng)排除反致，即在適用當(dāng)事人選擇的某一國家的法律時(shí)不應(yīng)包括該國法律中的沖突規(guī)范或國際私法規(guī)范。這與“反致不適用于合同”的國際私法規(guī)則是一致的。在國際商事仲裁實(shí)踐中，有關(guān)仲裁規(guī)則使用的措辭，實(shí)際上已經(jīng)排除了當(dāng)事人選擇法律中沖突規(guī)則的適用。1976年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則、美國仲裁協(xié)會(huì)國際仲裁規(guī)則、歐洲經(jīng)濟(jì)委員會(huì)仲裁規(guī)則、聯(lián)合國亞洲及遠(yuǎn)東經(jīng)濟(jì)委員會(huì)仲裁規(guī)則等，均指明仲裁庭應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人指定的實(shí)體法或適用于爭議實(shí)體的法律判定爭議，這就排除了仲裁庭適用當(dāng)事人選擇法律中沖突規(guī)則的可能性。1985年《示范法》第28條第1款首次明確規(guī)定，除非當(dāng)事人另有規(guī)定，否則，規(guī)定適用某一國的法律或法律制度，應(yīng)認(rèn)為是直接指該國的實(shí)體法，而不是指該國的法律沖突規(guī)則。采納《示范法》或受《示范法》影響的國家或地區(qū)多采用了這一規(guī)定，如《保加利亞國際商事仲裁法》第38條第1款、埃及《國際商事仲裁法案》第42條第1款，均采用了與《示范法》基本相同的措辭。中國在司法實(shí)踐中，也拒絕在合同領(lǐng)域內(nèi)適用反致。當(dāng)然，對(duì)于該問題，目前國內(nèi)學(xué)界尚存不同的看法和觀點(diǎn)。有學(xué)者基于對(duì)當(dāng)事人自由意志的尊重以及根據(jù)國際商事仲裁的“非本地化”或者“非國內(nèi)化”理論，提出在涉外商事仲裁中當(dāng)事人既可直接選擇仲裁實(shí)體法，也可通過選擇沖突規(guī)范來間接選擇仲裁實(shí)體法。

(二)當(dāng)事人選擇法律的方式

當(dāng)事人選擇法律的方式有明示選擇和默示選擇。明示選擇方式已得到各國的普遍接受。但對(duì)默示選擇方式，各國的態(tài)度卻并不一致。在國際商事仲裁實(shí)踐中，仲裁員通過案件的相關(guān)情況或合同所使用的語言來判定當(dāng)事人默示選擇法律的情況是非常罕見的，他們大多依據(jù)當(dāng)事人選擇的仲裁地來推定當(dāng)事人意圖適用仲裁地國法。這一推定來源于拉丁格言“選擇法院即選擇法律”(qui indicem fo- rum elegitsius)。這種方法在國際商事仲裁實(shí)踐中曾得到長期和普遍的采用。隨著實(shí)踐的發(fā)展，它逐漸暴露出不合理和不正確的一面：第一，當(dāng)事人之所以選擇某仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，是因?yàn)榛虺鲇诒憷?、或出于中立、或出于信賴的考慮，并不意味著當(dāng)事人同意或期望適用仲裁地國法律解決爭議；第二，若仲裁地不是由當(dāng)事人選擇而是由仲裁員指定的，則仲裁地可能與爭議沒有多大聯(lián)系，當(dāng)事人甚至可能對(duì)仲裁地法毫無所知，更無從談反映當(dāng)事人的意圖；第三，仲裁可能在不同地點(diǎn)舉行，或在仲裁過程中變更仲裁地點(diǎn)，仲裁地點(diǎn)的這種變化性和不確定性，使當(dāng)事人默示法律選擇的意圖難以確定。由此，對(duì)默示選擇法律的推定就逐漸失去了理論依據(jù)與實(shí)踐的支持。盡管如此，仍然有一些國家如美國承認(rèn)默示選擇方式。

(三)當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間

當(dāng)事人在最初訂立合同、協(xié)議以仲裁作為解決爭議的方式時(shí)，可以自由選擇解決他們之間爭議的法律。對(duì)于當(dāng)事人在訂立合同、發(fā)生爭議以后能否選擇仲裁實(shí)體法，從各國的立法來看，多數(shù)國家允許當(dāng)事人在合同訂立之后對(duì)原來支配合同的法律進(jìn)行變更的選擇。在仲裁實(shí)踐中，一般認(rèn)為，當(dāng)事人在將爭議提交仲裁時(shí)或在仲裁過程中就仲裁實(shí)體法作出選擇，其目的是為了選擇支配其相互間關(guān)系的法律規(guī)則，為仲裁員選擇評(píng)判是非曲直的準(zhǔn)則，那么，仲裁員就應(yīng)該尊重當(dāng)事人的選擇，即使當(dāng)事人對(duì)原已作出的法律選擇作出更改，仲裁庭、仲裁員也都應(yīng)尊重當(dāng)事人更改原有選擇的意愿。

從國際商事仲裁實(shí)踐發(fā)展的趨勢看，當(dāng)事人的意思自治權(quán)在國際商事仲裁中應(yīng)得到充分的尊重。即使是要對(duì)當(dāng)事人法律選擇加以限制，也應(yīng)充分考慮到國際商事仲裁的性質(zhì)和特點(diǎn)，并與國內(nèi)法院審理國際民事訴訟案件中對(duì)當(dāng)事人法律選擇的限制區(qū)別開來。因?yàn)榕c作為司法活動(dòng)的國際民事訴訟不同，國際商事仲裁是由民間機(jī)構(gòu)所主持，仲裁員的權(quán)限主要來自當(dāng)事人的授權(quán)，而非來源于國家。因此，除了受公共政策以及合法、善意原則的一般限制外，仲裁當(dāng)事人選擇仲裁實(shí)體法的自治權(quán)并不應(yīng)像在國際民事訴訟中那樣，受到諸多嚴(yán)格的制約。

二、仲裁庭確定仲裁實(shí)體法

在當(dāng)事人沒有法律選擇的場合，仲裁員則肩負(fù)起選擇仲裁實(shí)體法的任務(wù)。在仲裁當(dāng)事人未選擇應(yīng)適用的法律時(shí)，仲裁員或仲裁庭如何確定案件應(yīng)適用的實(shí)體法呢?對(duì)此在理論和實(shí)踐中有許多不同主張和作法。這些不同主張和作法概括起來可分為兩類。第一類主張和作法是由仲裁員先選擇沖突規(guī)范，然后再根據(jù)沖突規(guī)范確定實(shí)體法。這種方法可稱為“兩步走”的辦法。與此不同的另一類作法則是由仲裁員根據(jù)案件情況直接確定實(shí)體法而不再依據(jù)沖突規(guī)范。這就是所謂“一步到位”的辦法。

(一)依沖突規(guī)則確定實(shí)體法

比較上述兩種作法，“兩步走”的方法是較為傳統(tǒng)的作法。這種作法實(shí)際上導(dǎo)致了雙重的法律沖突和法律選擇，即第一步是選擇出某一國家的沖突規(guī)范，第二步再依照沖突規(guī)范去確定實(shí)體法。這一點(diǎn)與法院選擇準(zhǔn)據(jù)法的作法有所不同。因?yàn)榉ü僦簧婕昂涂紤]解決實(shí)體法的沖突，而在沖突規(guī)范方面只能適用法院地國的沖突規(guī)范。不存在去選擇適用其它國家沖突規(guī)范的問題。

大多數(shù)學(xué)者主張，在當(dāng)事人未作法律選擇的情況下，應(yīng)賦予仲裁庭廣泛的自由裁量權(quán)，由仲裁庭選擇其認(rèn)為適當(dāng)?shù)幕蚩蛇m用的沖突規(guī)則來確定仲裁實(shí)體法。這是有關(guān)仲裁實(shí)體法適用方面一種新的理論和實(shí)踐。這種做法不要求仲裁庭必須適用仲裁地的沖突規(guī)則，而是給予仲裁庭較大的自主權(quán)和靈活性，由仲裁庭綜合考慮各方面的因素決定可適用的沖突規(guī)則。這種作法打破了傳統(tǒng)上固定適用某種沖突規(guī)范的僵化格局，使仲裁庭(員)可根據(jù)案件實(shí)際情況更加靈活地選擇沖突規(guī)范，從而也使最終確定的實(shí)體法更加公平合理。《示范法》第28條第2款的規(guī)定便是采用這一作法的典型例證。該條款指出，如果當(dāng)事各方?jīng)]有選擇實(shí)體法律的任何約定時(shí)，“仲裁庭應(yīng)適用它認(rèn)為可適用的沖突規(guī)范所確定的法律”。仲裁庭可以選擇的沖突規(guī)則的范圍是非常廣泛的，只要仲裁庭認(rèn)為某沖突規(guī)則是合適的或依據(jù)該沖突規(guī)則指定的準(zhǔn)據(jù)法是合適的，它就可以適用。一般說來，仲裁庭可適用的沖突規(guī)則主要有以下幾個(gè)。

1、適用仲裁地國的沖突規(guī)則

雖然仲裁庭并沒有義務(wù)適用仲裁地沖突法，但并不排除仲裁庭可根據(jù)案件的實(shí)際情況認(rèn)定仲裁地國的沖突規(guī)則是可適用的沖突規(guī)則。在國際商會(huì)的仲裁案件中，仲裁員曾多次適用仲裁地國的沖突規(guī)則確定仲裁的實(shí)體法。

2、適用仲裁員本國的沖突規(guī)則

一些學(xué)者提出，當(dāng)事人未作明示的法律選擇時(shí)，由于仲裁員對(duì)其本國法律較為熟悉，適用其本國的沖突規(guī)則對(duì)仲裁員來講是方便的，可以使仲裁任務(wù)簡單化，因此可以適用仲裁員本國的沖突規(guī)則。

但這種方法具有不確定性，實(shí)際適用起來也會(huì)出現(xiàn)不少麻煩：第一，“仲裁員的本國”究竟是仲裁員

的國籍國，還是仲裁員的住所或居所或慣常居所所在地國，是一個(gè)不確定的問題；第二，國籍是一個(gè)可變性連接因素，仲裁員的國籍出現(xiàn)沖突無論是積極的國籍沖突，還是消極的國籍沖突都會(huì)對(duì)選定沖突規(guī)則造成困難；第三，仲裁員的本國與爭議可能并沒有實(shí)際或重要聯(lián)系；第四，在國際商事仲裁中，仲裁庭可能由不同國籍的仲裁員組成，適用哪一個(gè)仲裁員所屬國的沖突規(guī)則，各國并沒有一致的實(shí)踐。如遇獨(dú)任仲裁員被撤換，仲裁庭適用的沖突規(guī)范是否也要隨之發(fā)生變更，也是一個(gè)問題。由于這些缺陷所致，在國際商事仲裁實(shí)踐中，依仲裁員本國沖突規(guī)則確定仲裁實(shí)體法的做法并不多見。

3、適用裁決執(zhí)行地國的沖突規(guī)則

有些學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)適用承認(rèn)和執(zhí)行裁決地國家的沖突規(guī)則決定實(shí)體爭議的準(zhǔn)據(jù)法。其理由是，依裁決執(zhí)行地國沖突規(guī)則確定的實(shí)體法作出裁決，可以保證仲裁裁決的可執(zhí)行性。

這一主張有其現(xiàn)實(shí)性的考慮，但也有不盡合理之處。其一，雖然根據(jù)1958年《紐約公約》的規(guī)定，各締約國在承認(rèn)和執(zhí)行裁決時(shí)，可援引公共秩序條款拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決，但對(duì)公共秩序的解釋都是非常嚴(yán)格的，一般不會(huì)將是否適用了執(zhí)行地國的沖突法規(guī)則作為公共秩序條款加以援引，也就是說各締約國對(duì)仲裁庭適用的沖突規(guī)則并不審查，是否適用了執(zhí)行地國的沖突法規(guī)則，并不影響裁決的可執(zhí)行性；其二，要求仲裁員在確定爭議實(shí)體法時(shí)就考慮執(zhí)行地國的沖突規(guī)則也不現(xiàn)實(shí)。因?yàn)椋诓脹Q作出之前的階段，仲裁員一般難以預(yù)料裁決將在哪一國被申請承認(rèn)與執(zhí)行，并且仲裁裁決要在兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家執(zhí)行時(shí)，適用執(zhí)行地國沖突規(guī)則，對(duì)于仲裁員來說也是十分困難的事情。

4、適用與爭議有最密切聯(lián)系國家的沖突規(guī)則

“最密切聯(lián)系”原則是20世紀(jì)50年代以后逐漸發(fā)展、完善的一項(xiàng)國際私法原則，各國均不同程度地接受了該原則。通過訴訟解決爭議時(shí)，由于法官有義務(wù)適用本國的沖突規(guī)則，不存在沖突規(guī)則的選擇問題，因此，不可能把“最密切聯(lián)系”適用于選擇沖突規(guī)則上。但在國際商事仲裁中，當(dāng)事人未作法律選擇時(shí)，則可以適用與爭議有最密切聯(lián)系國家的沖突規(guī)則確定仲裁實(shí)體法。如巴黎國際商會(huì)在仲裁一起案件時(shí)，仲裁員即以意大利法律體系與爭議有密切聯(lián)系為由，適用了意大利的沖突規(guī)則。

概而言之，根據(jù)沖突規(guī)則確定仲裁的實(shí)體法，是一種傳統(tǒng)的方法。盡管這種方法被世界各國普遍采用，但它也存在著一定的缺陷。首先，在仲裁中適用沖突規(guī)則確定爭議的實(shí)體法，必須要對(duì)沖突規(guī)則本身作出選擇，而這會(huì)增加仲裁員的負(fù)擔(dān)。其次，選擇沖突規(guī)則并不存在可資援引的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，很難避免仲裁員主觀擅斷，這種方法無疑賦予了仲裁員選擇沖突規(guī)則極大的自由裁量權(quán)，以致造成實(shí)體法選擇上的不確定性、缺乏預(yù)見性等不合理因素的增加，最終導(dǎo)致仲裁結(jié)果的確定性和可預(yù)見性難以實(shí)現(xiàn)。最后，沖突規(guī)則所指引的法律往往限于國內(nèi)法的范疇，也就是說，沖突規(guī)則的適用，排除了非國內(nèi)實(shí)體規(guī)則的適用。難以為仲裁提供充足的可適用的實(shí)體規(guī)則資源。

(二)直接確定仲裁實(shí)體法

1、理論的提出

鑒于根據(jù)沖突法規(guī)則確定仲裁的實(shí)體法帶來了實(shí)體法和沖突規(guī)范的雙重法律沖突和選擇問題，仲裁中實(shí)體法的選擇比訴訟中準(zhǔn)據(jù)法的確定更加復(fù)雜和難以預(yù)見。于是，有學(xué)者認(rèn)為與其賦予仲裁庭自由適用沖突規(guī)則確定實(shí)體法的權(quán)力，還不如賦予仲裁庭直接確定仲裁實(shí)體法的自由裁量權(quán)，以保證仲裁實(shí)體法的合理性和正當(dāng)性。就是說仲裁員可不依任何沖突規(guī)則，直接運(yùn)用其所選擇的國內(nèi)法解決合同爭議的案件。最早提出不依沖突規(guī)則選擇國內(nèi)實(shí)體法以解決合同法律適用問題的是英國學(xué)者韋斯特萊克(Westlake)，他曾提出：“決定一個(gè)合同的真正有效性和它的效力的法律，在英國應(yīng)該根據(jù)實(shí)質(zhì)性的考慮加以選取，它應(yīng)是那個(gè)與行為有著最真實(shí)聯(lián)系國家的法律。”對(duì)于這種作法，英國著名國際仲裁法專家雷德芬和亨特(A.Redfern&M.Hunter;)明確指出：“如果仲裁員或仲裁庭能夠被委派裁決爭議，則可同時(shí)認(rèn)為他們也被授權(quán)去確定作出裁決應(yīng)依據(jù)的法律。如果當(dāng)事人不希望仲裁庭(員)有此項(xiàng)自由權(quán)，則制約的方法仍在他們自己手中即事先或事后必須作出對(duì)法律的一致選擇?！?/p>

最近幾十年，在仲裁實(shí)踐中亦出現(xiàn)了“直接適用國內(nèi)法實(shí)體規(guī)則”的方法，即仲裁員不必確定和依靠任何沖突規(guī)則，而是根據(jù)案情需要，直接確定應(yīng)適用的實(shí)體法規(guī)則。這既可以使仲裁員擺脫確定和適用沖突規(guī)則的煩累，又能滿足國際商事仲裁自身對(duì)仲裁實(shí)體法的需要，擴(kuò)展適用實(shí)體規(guī)則的范圍。而且，約定仲裁的當(dāng)事人希望程序簡化，并且可適用的法律能夠具有確定性，從而能夠盡快得到有確定法律效力的裁決，而不是期待復(fù)雜的重重法律適用的過程，“直接適用實(shí)體法規(guī)則”恰恰能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的這一愿望。

2、直接適用方法的具體運(yùn)用

(1)直接適用國內(nèi)實(shí)體法規(guī)則

仲裁員直接適用國內(nèi)法的實(shí)體規(guī)則，主要有兩種方法：一是比較的方法。即對(duì)與爭議有聯(lián)系國家的實(shí)體法規(guī)則進(jìn)行分析比較，若發(fā)現(xiàn)其實(shí)體規(guī)則沒有什么不同，且適用結(jié)果完全相同，仲裁員便可直接適用這些實(shí)體法規(guī)則，但這種方法只能適用于各國實(shí)體法規(guī)則“虛假?zèng)_突”的有限場合。二是最密切聯(lián)系方法。當(dāng)與爭議有聯(lián)系的數(shù)個(gè)國家的實(shí)體法規(guī)則內(nèi)容不同，即仲裁員面臨的法律沖突是“真正的法律沖突”時(shí)，最常用的方法就是最密切聯(lián)系方法，即仲裁員通過對(duì)與爭議有關(guān)聯(lián)的諸多因素加以分析，確定其中與案件有最密切聯(lián)系的國家的法律，直接適用于爭議的實(shí)體問題。

一些學(xué)者擔(dān)心仲裁員運(yùn)用最密切聯(lián)系原則時(shí)的自由裁量權(quán)會(huì)使案件的處理失去可預(yù)見性和結(jié)果的確定性，在實(shí)踐中可能導(dǎo)致仲裁員的主觀任意專斷。依筆者看，就價(jià)值衡量來講，仲裁裁決的公正性和有效性，較之法律適用的確定性和結(jié)果的可預(yù)見性顯然更值得追求。另外，仲裁員享有廣泛的自由裁量權(quán)，并不意味著他們可以肆意妄為，其仍要受到諸如道德等方面的約束，加之很多仲裁機(jī)構(gòu)都制定了詳細(xì)的仲裁員行為及道德規(guī)范，并有相應(yīng)的懲戒措施。此外，多數(shù)國家仲裁立法和仲裁規(guī)則均要求仲裁員在裁決中說明理由，仲裁員必須表明其法律選擇的合理性，這也在一定程度上減少了仲裁員法律選擇的主觀隨意性。

(2)適用現(xiàn)代商人法

20世紀(jì)50至60年代，隨著國際貿(mào)易的迅猛發(fā)展，在國際商事仲裁實(shí)踐中，人們越來越多地談?wù)撋倘朔ǖ倪m用問題。為了與歐洲中世紀(jì)商人法相區(qū)別，學(xué)者冠之以“現(xiàn)代商人法”或“新商事習(xí)慣法”，或稱之為“國際貿(mào)易法”、“國際商法”、“國際合同法”、“跨國法”等。關(guān)于現(xiàn)代商人法的概念，學(xué)者的表述不一，一般把它界定為“從事國際商事交易的人們普遍遵守的原則和規(guī)則”。具體說，則是指第二次世界大戰(zhàn)以后，一些學(xué)者因不滿國際貿(mào)易合同受制于內(nèi)容彼此相異的各主權(quán)國家國內(nèi)法的狀況，而積極尋求的一種適用于日益發(fā)展變化著的國際貿(mào)易

關(guān)系，并且能夠反映國際貿(mào)易活動(dòng)特征的法律制度。現(xiàn)代商人法的形式主要有國際條約、國際貿(mào)易慣例、標(biāo)準(zhǔn)格式合同等形式，如1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》、1924年《海牙規(guī)則》、1968年《維斯比規(guī)則》、1978年《漢堡規(guī)則》、2000年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、1993年《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(UCP500)以及各類標(biāo)準(zhǔn)合同。

在現(xiàn)代國際商事交往中，由于科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和交通通訊工具的迅猛發(fā)展以及電子計(jì)算機(jī)的廣泛應(yīng)用，調(diào)整國際商事交易的法律規(guī)范也在許多方面日趨協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。所以，現(xiàn)代商人法在國際商事仲裁中的廣泛適用乃是大勢所趨。

三、“非法律標(biāo)準(zhǔn)”的適用

國際商事仲裁實(shí)踐表明，在大多數(shù)情況下，仲裁庭(員)應(yīng)依法確定當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)，判定爭議的是非曲直。然而，在某些仲裁案件中，仲裁員則不必確定爭議適用的實(shí)體法，僅依據(jù)合同條款或者公平善意原則，即可作出裁決。國際商事仲裁的性質(zhì)和其在國際貿(mào)易中的作用，使仲裁員可以在當(dāng)事人授權(quán)的情況下，適用“非法律標(biāo)準(zhǔn)”處理爭議。這種作法已獲得國際社會(huì)的普遍認(rèn)同，并被國際、國內(nèi)立法和仲裁實(shí)踐所廣泛采用。

(一)契約條款和國際商事慣例的適用

1、契約條款

合同條款作為當(dāng)事人意思表示一致的直接反映，對(duì)當(dāng)事人具有約束力，是法院或仲裁庭判定爭議的重要依據(jù)，這是幾乎所有法律體系都承認(rèn)的，完全符合當(dāng)事人意思自治原則。的確，為了保證當(dāng)事人商業(yè)目的的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人總是設(shè)法以明晰的語言規(guī)定如何履行合同以及何時(shí)履行合同。然而，不論合同擬訂得如何詳細(xì)和周全，爭議仍有可能發(fā)生。這時(shí)，審理合同爭議的仲裁員就會(huì)像法官一樣，首先從合同的目的、條款和簽訂的背景情況來考慮合同本身是如何規(guī)定的。從這一客觀的立場出發(fā)，仲裁員總是力圖使當(dāng)事人約定的合同得以實(shí)施。作為表達(dá)當(dāng)事人意愿的合同條款是仲裁員進(jìn)行裁決的依據(jù)。合同的實(shí)際規(guī)定為解決合同爭議提供了重要的根據(jù)。我們已經(jīng)知道當(dāng)事人意思自治在確定合同準(zhǔn)據(jù)法中的突出地位，但是，除非法律規(guī)則帶有強(qiáng)制性，必須直接適用，否則它們只是在“填補(bǔ)合同空白”時(shí)才被適用。在合同含有清楚和明白的規(guī)定的場合，當(dāng)事人意思自治原則要求這些合同規(guī)定應(yīng)被尊重和執(zhí)行。因此，審理爭議的仲裁員將力圖根據(jù)合同的措詞確定當(dāng)事人實(shí)際表達(dá)的意愿并付諸實(shí)施。契約條款作為“當(dāng)事人法”，是當(dāng)事人意思自治權(quán)最直接和最充分的體現(xiàn)。在不違背有關(guān)國家強(qiáng)行法規(guī)范的前提下，仲裁庭自然應(yīng)予以優(yōu)先適用。尤其是在仲裁實(shí)體法對(duì)當(dāng)事人之間的有關(guān)爭議未作規(guī)定或規(guī)定含糊不清時(shí)，契約條款的作用更是無可替代的。

必須指出，完全依據(jù)合同條款判定爭議，只能適用于有限的場合，并不具有普遍性。這種適用是建立在兩個(gè)假定的基礎(chǔ)之上的，即合同條款有效和合同條款充分詳盡，足以解決爭議。實(shí)際上，合同條款是否有效，本身就取決于它是否符合相關(guān)法律所規(guī)定的法定要件，如當(dāng)事人是否有行為能力、當(dāng)事人意思表示是否真實(shí)、合同條款是否違反強(qiáng)制性規(guī)則等。這只有依據(jù)仲裁所適用的法律，才能作出判斷。此外，固然合同條款可以盡可能地詳細(xì)，但若想包羅無遺，也不大可能。何況，某些合同法上的概念，如不可抗力、解除合同、損害賠償?shù)?，其確切含義必須依據(jù)特定法律，才能予以確定。因此，完全依據(jù)合同條款作出裁決，屬于一種例外情況，并非在所有情況下都能取代法律的選擇和適用。

2、國際商事慣例

除了契約條款之外，有關(guān)國際商事慣例也是仲裁員必須予以考慮的。國際商事慣例是在長期的國際商事實(shí)踐中形成的習(xí)慣做法或特定方式，是國際商事實(shí)踐中為大家所遵循的類似于行為規(guī)范的準(zhǔn)則。這些慣例是在國際貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)交往中產(chǎn)生和發(fā)展起來的商業(yè)習(xí)慣，是一些在私人和私人團(tuán)體間形成的作用上類似于法律的規(guī)則。這些慣例往往經(jīng)過某些專業(yè)行會(huì)的編纂而表現(xiàn)為書面的規(guī)范，如經(jīng)國際商會(huì)編纂出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》及《跟單信用證統(tǒng)一慣例》等。

國際商事慣例對(duì)當(dāng)事人的效力則通常基于當(dāng)事人的明示的同意。在通常情況下，國際經(jīng)濟(jì)交往的當(dāng)事人不僅可以決定是否采用及采用何種國際商事慣例，而且可以在采用某一慣例時(shí)對(duì)其內(nèi)容加以修改。所以說國際商事慣例經(jīng)常起著一種標(biāo)準(zhǔn)合同條款的作用。但也有例外的情況：有時(shí)當(dāng)事人沒有選擇適用國際商事慣例，但法官或仲裁員卻可能主動(dòng)地依其認(rèn)為應(yīng)適用的國際慣例來確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這時(shí)所適用的國際商事慣例便更具法律規(guī)范而不是合同條款的性質(zhì)了。

(二)公允及善良原則

在國際商事仲裁中，仲裁庭基于當(dāng)事人明確授權(quán)，可以依據(jù)它所認(rèn)為的公正與善意或衡平與善良標(biāo)準(zhǔn)對(duì)案件作出有約束力的仲裁裁決，而無須適用任何法律。據(jù)此進(jìn)行的仲裁通常被稱為“友好仲裁”或“友誼仲裁”。這是國際商事仲裁中的一種特殊仲裁方式，是不根據(jù)任何法律而依仲裁人自認(rèn)為符合公平合理的要求作出的有約束力的裁決。依公平善意原則解決國際爭議，最早見之于1907年《關(guān)于和平解決國際爭端的日內(nèi)瓦公約》，后被廣泛適用于解決國際商事爭議。目前這種作法已被許多國際公約、國際常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則以及許多國家尤其是大陸法系國家所接受。

應(yīng)當(dāng)指出，公平善意原則本身是一個(gè)主觀、抽象的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中主要取決于仲裁員的判斷，并無客觀標(biāo)準(zhǔn)可循。當(dāng)事人授權(quán)仲裁員作為友好調(diào)解人行事時(shí)，并非沒有意識(shí)到這一點(diǎn)。但在當(dāng)事人感覺到其合同關(guān)系的國際性和技術(shù)性過于復(fù)雜，以至于選擇適用某特定國家國內(nèi)法有一定困難時(shí)，為求案件獲得公平解決，當(dāng)事人還是愿意授權(quán)仲裁員基于公平和正義的觀念行事，那么，即使仲裁員作出了背離法律的裁決，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)接受這一裁決結(jié)果。實(shí)際上，由于仲裁員來自不同的國家，所處的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律環(huán)境及所受教育的不同，所持公正、公平、正義等觀念肯定有所不同，具體到個(gè)案的判定，必然會(huì)有差異，難以避免仲裁裁決的主觀隨意性。為此，許多國家對(duì)友好仲裁持十分謹(jǐn)慎的態(tài)度就不難理解了。

關(guān)于友好仲裁，中國現(xiàn)行仲裁立法尚無明確規(guī)定。在學(xué)界，對(duì)當(dāng)事人授權(quán)仲裁庭適用公平善意原則進(jìn)行仲裁多持否定態(tài)度，尤其是在涉及國際投資爭議的仲裁中，學(xué)者認(rèn)為其概念含糊，客觀上無一定標(biāo)準(zhǔn)，往往因人而異，根據(jù)這種原則作出的判斷很難預(yù)料。

不過，中國2005年《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》第43條第1款規(guī)定，“仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，依據(jù)法律和合同規(guī)定，參考國際慣例，并遵循公平合理原則，獨(dú)立公正地作出裁決”。從該條規(guī)定看，“公平合理原則”盡管只是一個(gè)輔助的法律適用原則，但該仲裁規(guī)則第44條又規(guī)定：“當(dāng)事人在仲裁庭之外自行達(dá)成和解的，可以請求仲裁庭根據(jù)其和解協(xié)議的內(nèi)容作出裁決書結(jié)案……當(dāng)事人在仲裁委員會(huì)之外通過調(diào)解達(dá)成和解協(xié)議的，可以憑當(dāng)事人達(dá)成的由仲裁委員會(huì)仲裁的仲裁協(xié)議和他們的和解協(xié)議，請求仲裁委員會(huì)指定一名獨(dú)任仲裁員，按照和解協(xié)議的內(nèi)容作出仲裁裁決?！逼鋵?shí)，《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》的這兩條規(guī)定似乎還可以從中國現(xiàn)行的1994年《仲裁法》中找到依據(jù)?！吨俨梅ā返?條“仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛”；第54條“裁決書應(yīng)當(dāng)寫明仲裁請求、爭議事項(xiàng)、裁決理由……當(dāng)事人協(xié)議不愿寫明爭議事實(shí)和裁決理由的，可以不寫”。筆者認(rèn)為，應(yīng)把這有限的法律條文看作是在中國現(xiàn)行法制條件下，為仲裁庭實(shí)際上按公允及善良原則裁決案件保留了適度空間。時(shí)下，中國正在討論修訂已施行10年之久的《仲裁法》，從順應(yīng)仲裁制度發(fā)展趨勢和滿足仲裁實(shí)踐需要的角度，在立法上確認(rèn)公平善意原則應(yīng)當(dāng)成為新修訂的《仲裁法》的重要內(nèi)容。

在授權(quán)仲裁員依據(jù)公平善意作出裁決的問題上，中國臺(tái)灣地區(qū)1998年頒行的《仲裁法》則作出了明確的規(guī)定：“仲裁庭經(jīng)當(dāng)事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷(第31條)?！痹诖?，衡平原則就是公平善意原則。從歷史上看，這也是中國臺(tái)灣地區(qū)自1961年頒行《商務(wù)仲裁條例》以來，第一次立法確認(rèn)“衡平原則”，亦即友好仲裁的效力。綜觀中國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行《仲裁法》，應(yīng)該看到中國臺(tái)灣仲裁法不僅廣泛借鑒英、美、德、日等國仲裁制度，而且注重吸收《示范法》的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，其立法思想和具體規(guī)范基本符合仲裁制度的最新發(fā)展趨勢，尤其確立了效率優(yōu)先的基本價(jià)值取向，既注重?cái)U(kuò)大當(dāng)事人意思自治的范圍與程度，又賦予仲裁庭較大權(quán)力，把仲裁機(jī)制中權(quán)利與權(quán)力的平衡推向新的高度，保障并促進(jìn)了仲裁程序的便捷進(jìn)行。確立“衡平原則”便是這一趨勢的重要體現(xiàn)。

(責(zé)任編輯胡志平)