王　偉

摘要：證人證言制度的設(shè)計目的在于通過證人提供的證言最大限度地揭示過去發(fā)生的事實真相，從而明晰當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，使法官能公正裁判。但中國無論立法規(guī)定或司法操作均將關(guān)注的中心集中在證人作證后對其證言內(nèi)容的判斷上，忽視了證人作證形式對實現(xiàn)證人證言制度目的的重要意義。文章用認(rèn)識論與心理學(xué)相關(guān)理論闡釋證人作證形式對法官正確心證形成的重要性，并試圖提出相關(guān)的制度構(gòu)建。

關(guān)鍵詞：證人證言；作證形式；制度構(gòu)建

中圖分類號：D915.1文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1008－5831(2008)02－0096－04

中國民事訴訟法第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言?！睆脑撘?guī)定字面看，中國的法律也確立了證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，并將其作為證人義務(wù)看待。但在司法實務(wù)中，該法律并沒有得到真正的施行。由于書中規(guī)定“證人確有困難不能出庭的”可以提交書面證言，“在訴訟實踐中證人總會找到合適的‘理由強(qiáng)調(diào)自己‘確有困難而不出庭作證，再加上法律允許以書面證詞取而代之，所以常常是由當(dāng)事人或律師將證人證言提交法庭”。

由上可知，中國立法與司法實踐對證人作證形式的要求并不嚴(yán)格。而法官在對證人證言認(rèn)證時也沒有對出庭口頭作證形成的證言與證人庭外制作而由當(dāng)事人或其訴訟代理人提交的書面證言之證明作出區(qū)別，因此造成多數(shù)法官與當(dāng)事人認(rèn)為這兩種作證形式并不影響證言的證明力的普遍觀點。筆者研究后認(rèn)為，這兩種作證形式是如此地不同，以至于如果不作區(qū)分，將直接使中國證據(jù)制度設(shè)計中通過證人證言揭示過去發(fā)生事實的證人證言制度目的落空。

一、書面證言形式的批判

在筆者看來，將書面證言與口頭證言二者混同或效力上視為同一的法律規(guī)定和司法實務(wù)操作有兩個假設(shè)的理論作為其合理性前提。

(一)書面證言與口頭證言

人類書面語言與口頭表達(dá)語言的溝通不存在任何意思傳遞上的阻滯與障礙，也就是說，對于語言表達(dá)的對方來說，書面語言與口頭表達(dá)語言提供給他的信息量是一樣的。而從語言學(xué)角度看，這種觀點無疑是非常荒謬的。語言學(xué)證明：“口語表達(dá)是以有聲語言為主要表現(xiàn)手段，通過對聲音各要素的使用提高口語表達(dá)效果?？谡Z表達(dá)是一個綜合性極強(qiáng)的表達(dá)方式，它不僅涉及到有聲語言的各種技巧的使用，還涉及到一些非有聲語言因素的使用?！?/p>

在語言學(xué)家眼里，通過口頭表達(dá)進(jìn)行交流的行為狀態(tài)中，至少有以下的非語言因素同樣為受體傳遞著信息。

第一，眼光。俗話說，眼睛是心靈的窗戶。語言學(xué)實驗表明：“傳達(dá)到人大腦中的信息87％都是通過眼睛獲得的，耳朵只占9％，其他占4％?！泵绹鴮W(xué)者亞蘭·皮茲研究認(rèn)為：“眼睛是人與人溝通中最清楚、最正確的信號，因為它是人們身上的焦點。而且，瞳孔是人們不能主控制的，在光亮的情況下，瞳孔的放大和收縮表示一個人的態(tài)度和心情?！蓖ǔＷC人在口頭作證過程中，能夠通過眼光給法官傳遞信息的方式有：目光注視時間、目光注視區(qū)域、特定情況下閉眼以及眼光的游移等。這些眼光的表現(xiàn)均可以使法官依照經(jīng)驗法則對證人證言的證明力作出遞增或遞減的內(nèi)心反映，而這些信息在書面證言中無法獲得。

第二，動作。在證人作證過程中，語言表達(dá)的同時總會伴隨一定的動作，包括頭部動作與手勢。頭部動作主要是人的面部表情。眾所周知，除非發(fā)生病理性改變比如面癱，人的面部表情會隨著人是否撒謊出現(xiàn)一些變化。早在西周時期，法官審理案件所用的“五聽”中就有“不直則恬然”的觀點?！稌x書·刑法志》也有記載：“情者，心神之使。心感則情動于中，而形于言，暢于四肢，發(fā)于事業(yè)。是故奸人心愧而面赤，內(nèi)怖而色奪……”因此，根據(jù)證人面部表情在作證時的變化，可以結(jié)合證言判斷其證言的證明力。除了面部表情外，證人的手勢也會給法官傳遞相當(dāng)?shù)男畔?，其表現(xiàn)形式也多樣。從語言學(xué)角度看，手勢可以分為掩飾型、封閉型、指責(zé)支配型、厭倦型、評估型等。這些手勢所傳達(dá)的信息，同樣可以使法官通過經(jīng)驗法則對其進(jìn)行判斷，進(jìn)而決定證人證言的證明力的大小。

而書面語言是一種更高級的語言形式，其與口頭語言相比至少在兩個地方可以影響法官對證言證明力的判斷。

第一，書面語言是一種系統(tǒng)學(xué)習(xí)后形成的語言體系，這種語言體系的基礎(chǔ)有兩個：一是日常生活經(jīng)驗；二是學(xué)習(xí)后形成的書面表達(dá)經(jīng)驗。人在日常經(jīng)驗相同的基礎(chǔ)上由于學(xué)習(xí)能力、學(xué)習(xí)條件的差異所形成的書面表達(dá)經(jīng)驗會有所不同。因此書面語言比口頭語言具有更強(qiáng)的個人特性與主觀意志性。書面語言所提供的信息與口頭語言相比，更具主觀性。從證據(jù)學(xué)角度看。書面證言反映的事實距離比口頭證言反映的事實距離更遠(yuǎn)。這無疑為法官判斷書面證言的證明力設(shè)置了障礙。

第二，從常識判斷，證人在用文字表述書面語言的時候，絕不會把自己寫作時的神情、動作等表現(xiàn)于文字性描寫，這無疑阻滯了法官對證言可靠性、真實性的判斷，有形成心證的可能性。同時，缺失對證人寫作時非語言因素情況的知曉，法官作為普通人，難免會對證人作證的非語言因素通過自己的主觀想象進(jìn)行臆造，這無疑使法官的心證對象擴(kuò)大到自己的想象與臆造之上，心證判斷的錯誤性難免增加。俗語說的“一千個人看《紅樓夢》，就會有一千個紅學(xué)家”，就是這個道理。

(二)證人證言的證據(jù)形式設(shè)計的目的

證人證言的證據(jù)形式設(shè)計的目的僅僅是使法官通過書面語言所反映出的內(nèi)容本身對事實進(jìn)行判斷。

事實上，從證人證言證據(jù)形式設(shè)立目的看。該證據(jù)是讓法官通過證人作證行為及其所反映的內(nèi)容形成心證。因此證人證言是法官自由心證的對象。根據(jù)大陸法系自由心證原則內(nèi)容，自由心證的對象“限于言詞辯論意旨與調(diào)查證據(jù)結(jié)果所得出的證據(jù)資料。所謂言詞辯論意旨，又稱‘全辯論意旨，是指在言詞辯論時所出現(xiàn)的一切資料、狀況與形態(tài)。其中，既包括當(dāng)事人或代理人陳述的內(nèi)容(例如是否前后矛盾)、陳述的態(tài)度、陳述的時間及非陳述的其他行為的態(tài)度，還包括證人的狀況以及法院未作闡明處分的勘驗、鑒定或委托的結(jié)果。所謂調(diào)查證據(jù)結(jié)果，系指按規(guī)定的方式所進(jìn)行的證據(jù)調(diào)查的所有結(jié)果。例如，在詢問證人的結(jié)果之中，不僅包含證人證言的內(nèi)容，還包含證人的態(tài)度。由此可見，在大陸法系，幫助法官形成心證的證據(jù)資源，其范圍廣泛，內(nèi)容豐富”。由此可見，法官心證的對象就證人證言方面而言，絕對不限于證人所提供的證言內(nèi)容本身，而是包括證人作證時的表現(xiàn)、態(tài)度、神情、姿勢等。

總的來說，證人證言的下列因素應(yīng)當(dāng)成為法官心證的對象。

第一，證言反映的事實。即證人作證后所形成的對已發(fā)生事實的描述。在英美法系中這種描述是通過交叉詢問制度形成的。而在大陸法系中，主要通過證人提供證詞以及法官對證人的詢問后形成的。

第二，證人品格判斷。西方國家中均規(guī)定了對證

人品格進(jìn)行質(zhì)疑的程序。例如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》608條規(guī)定：為了證明證人可信或不可信，根據(jù)法庭的自由裁量，可以通過對該證人交叉盤問以下兩個方面的事項，并通過對證人行為具體實例的調(diào)查實現(xiàn)：關(guān)于該證人可信或不可信的品格；關(guān)于其他證人可信或不可信的品格。因此，證人品格在特定情況下也會成為心證的對象。

第三，證人作證行為的多因素綜合判斷。美國《加州證據(jù)法典》規(guī)定：對證人可靠性的考量因素包括證人作證行為的相當(dāng)多因素，包括他作證時的態(tài)度和作證方式；他證言的性質(zhì)；他感知、回憶或表達(dá)他證明事實的能力的大??；他感知要作證事實的機(jī)會程度；他誠實或忠厚的品格或相反情況；偏見、利益或其他動機(jī)的存在與否；由他先前所作的與他在聽證上證言一致的陳述；由他先前所作的與他在聽證上證言的任何部分不一致的陳述；由他證明的事實存在與否；他對他作證或?qū)⒁髯C訴訟的態(tài)度等。由此可見，法官心證的對象在證言內(nèi)容之外，還包括相當(dāng)多的有關(guān)作證行為的因素存在。

通過以上分析可以得出，書面證言根本不可能完成口頭當(dāng)庭作證證言所具備的在法官判斷證言證明力方面的任務(wù)。中國法律對證人作證形式的規(guī)定實際上使民事訴訟證人證言制度目標(biāo)落空，因此需要修改。

二、證人證言訴訟形成的含義與相應(yīng)制度構(gòu)建

正是基于以上對證人適格條件的分析以及對證人證言書面形成機(jī)制的批判，筆者提出證人證言訴訟形成這一體系。

其含義是：證人必須親自出庭，經(jīng)宣誓后進(jìn)行作證行為，并且經(jīng)過雙方當(dāng)事人質(zhì)證、反詰或者法官詢問后形成完整提供證言的過程與證言結(jié)果，在證人無法親自出庭的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定的條件與程序，對證言進(jìn)行固定并提交法庭。根據(jù)該體系，中國的證人證言制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)行以下的制度性構(gòu)建。

(一)證人強(qiáng)制出庭制度建立

除了不符合證人自然條件、社會條件與倫理條件的人外，所有人都有作證的義務(wù)，證人作證除法定的條件可以庭外固定證言外，必須親自到庭提供證言。

證人強(qiáng)制出庭制度是保障證人證言訴訟形成，使法官通過證人作證行為形成正確心證的首要條件，缺失該制度證言的訴訟形成無從談起。西方發(fā)達(dá)國家普遍建立了證人強(qiáng)制出庭制度，而中國應(yīng)當(dāng)根據(jù)國情制定證人強(qiáng)制出庭制度。筆者認(rèn)為該制度一般應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面。第一，采取對證人施以罰金或者對其人身進(jìn)行強(qiáng)制的方式強(qiáng)迫證人出庭作證。如德國民事訴訟法第390條規(guī)定：證人并未提出理由，或者經(jīng)宣誓確定其理由不充分時，仍拒絕作證或拒絕履行宣誓手續(xù)，即可不經(jīng)過申請，命證人負(fù)擔(dān)因其拒絕而產(chǎn)生的訴訟費，同時對證人處以違警罰款，不能繳納罰款時，處以違警拘留。當(dāng)證人再次拒絕作證時，依申請，命令拘留之，以強(qiáng)制其作證，但不得超過在該審級中訴訟終結(jié)之時刻。而法國也有類似的法律條文。在中國臺灣。證人被認(rèn)為是法院的證人，證人對法院負(fù)有公法上的義務(wù)，必須出庭參加訴訟，書面證言或代理人出庭被視為證人未出庭。同時規(guī)定：“證人受合法傳喚無正當(dāng)理由未到場時，法官可以科以50元以下罰款，證人已受處罰裁定后，于再傳時仍不到場的?？梢钥埔?00元以下罰款，并可適用刑事訴訟法關(guān)于拘提被告的規(guī)定?！?/p>

中國民事訴訟法規(guī)定的妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施中并沒有對證人拒絕作證而適用的規(guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在適用主體中增加證人，對于無正當(dāng)理由拒不作證的人，可以科處一定數(shù)額的罰金或司法拘留強(qiáng)制其作證。

第二，對證人無正當(dāng)理由不出庭的行為定罪判處刑罰。證人拒不作證在英美法系國家被視為“藐視法庭”的行為，并按“藐視法庭罪”定罪處罰。如美國聯(lián)邦地區(qū)民事訴訟規(guī)則第53條規(guī)定：如果沒有充分的理由，證人不出庭或者不提供證言，將被處以藐視法庭罪，并且依照本規(guī)定第37條和第45條規(guī)定的諸種后果制裁。針對目前中國證人不出庭十分嚴(yán)重的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)在修改中國《刑法》時增加“藐視法庭罪”法條或者在“妨害司法罪”中增加對證人不出庭作證的刑事責(zé)任的認(rèn)定。

第三，國家法律規(guī)定對證人提供保護(hù)，并且對證人作證提供補(bǔ)償。中國《刑事訴訟法》中規(guī)定了在刑事訴訟中，對證人及其親屬威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù)的，要依法追求刑事責(zé)任。而民事訴訟法中并無類似法條對民事訴訟中證人進(jìn)行保護(hù)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)比照刑事訴訟法的規(guī)定，制定中國民事訴訟中證人保護(hù)制度。惟有如此才能解除證人作證的后顧之憂，使強(qiáng)制證人出庭制度具有合理性。

除此之外，國家還應(yīng)當(dāng)設(shè)立證人作證補(bǔ)償制度來防止證人因作證而經(jīng)濟(jì)利益受到減損的狀況，提高證人出庭作證的積極性。西方發(fā)達(dá)國家與中國臺灣地區(qū)的法律均規(guī)定了對證人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹贫取Ｃ绹?lián)邦證據(jù)法第706條規(guī)定：“在民事訴訟中，(證人)補(bǔ)償金將由當(dāng)事人根據(jù)法庭以確定其他費用類似的方式確定的比例和時間支付?！比毡緦ｉT制定了《民事訴訟費用法》，在第8條第1款中規(guī)定：“證人可領(lǐng)取旅費、津貼及住宿費等費用?！敝袊_灣也規(guī)定了證人可以請求法定之日費及旅費，包括“到庭費、滯留費、在途食宿舟車費、滯留日期內(nèi)食宿費等，此項費用，雖為訴訟費用之一部分，應(yīng)由敗訴方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，法院也可命令當(dāng)事人預(yù)納”。中國法律目前沒有規(guī)定證人作證補(bǔ)償制度以及相應(yīng)的實施細(xì)則，在審判實務(wù)中，有些地方法院根據(jù)“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任原則確立由申請證人作證當(dāng)事人一方預(yù)交一定的費用作為證人補(bǔ)償費用，結(jié)案之時由雙方當(dāng)事人協(xié)商或由敗訴方承擔(dān)。筆者認(rèn)為這種做法存在以下弊端：(1)根據(jù)目前中國證人不愿作證的傳統(tǒng)習(xí)慣與現(xiàn)實狀況，證人的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)被確立為“法院的證人”而不是“當(dāng)事人的證人”，因此，證人補(bǔ)償費用應(yīng)當(dāng)列為司法財政預(yù)算，由國庫支付；(2)由當(dāng)事人預(yù)交費用的做法使當(dāng)事人訟累增加，真正需要證人的當(dāng)事人可能因為財力有限而無法預(yù)交補(bǔ)償費用，致使發(fā)生舉證不能而敗訴的危險。

因此，筆者認(rèn)為中國應(yīng)當(dāng)設(shè)立證人補(bǔ)償?？钯M用，證人作證直接到法院財務(wù)領(lǐng)取。費用的金額性質(zhì)應(yīng)是補(bǔ)償性的，其標(biāo)準(zhǔn)為各高級人民法院根據(jù)本司法轄區(qū)平均水平支付證人的住宿費、旅費、餐費補(bǔ)貼等。

(二)證人資格的認(rèn)證規(guī)則

設(shè)置證人證言制度的目的在于通過證人作證使法官對過去發(fā)生的事實形成某種心證，而筆者認(rèn)為證人證言的形成過程對法官心證的形成起著至關(guān)重要的作用。因此強(qiáng)制證人出庭作證屬于證人證言訴訟形成體系應(yīng)有的內(nèi)容。但是我們必須強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制一個證人出庭作證的必要前提是只有適格的證人才能被公權(quán)力強(qiáng)制出庭作證，強(qiáng)制出庭制度應(yīng)當(dāng)對無作證能力的人實行豁免。中國學(xué)者對證人適格的條件作了非常豐富的論證，在筆者看來，以靜態(tài)的條件對證人是否適格進(jìn)行篩選很難真正做到在個案中對某個人是否有證人資格，并能被強(qiáng)制出庭作證提供足夠的理由。

在具體個案中，某個人是否具備證人資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是一種對比性的標(biāo)準(zhǔn)。這種對比體現(xiàn)在法官要

通過對某人的表達(dá)能力、認(rèn)識能力等自然條件的評斷與其即將證明的待證事實的難易程度進(jìn)行比對時才能得出某人是否能夠作證的判斷。類似于中國民事訴訟法中對證人適格條件的規(guī)定“不能正確表達(dá)意志的人不能作證”。這種靜態(tài)、單一的標(biāo)準(zhǔn)實際上并不能準(zhǔn)確判斷某人是否在本案中有作證的能力。以證人證言訴訟形成體系來看，筆者認(rèn)為除了對證人適格的條件進(jìn)行規(guī)范外，訴訟法還應(yīng)建立證人資格的認(rèn)證規(guī)則，其具體應(yīng)包括以下內(nèi)容。

第一，證人是否適格，應(yīng)由法官根據(jù)證人資格的條件，依據(jù)自由裁量權(quán)確立。

第二，當(dāng)事人對法官決定證人是否適格的裁量有異議的，可以在庭審中提出證人適格異議，法官應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人異議，休庭舉行證人適格的聽證。

第三，證人適格聽證中，當(dāng)事人可以針對證人是否適格提出證據(jù)，并詢問證人，當(dāng)事人雙方可對證人是否適格進(jìn)行辯論，最后，由法官對證人是否適格作出裁定。

第四，當(dāng)事人對證人適格自然條件有疑義的，可以申請對證人進(jìn)行作證能力鑒定，由專門鑒定機(jī)關(guān)出具鑒定報告，法官根據(jù)鑒定報告內(nèi)容決定證人是否適格。

(三)證人宣誓制度

筆者認(rèn)為中國應(yīng)當(dāng)建立證人宣誓制度。同時應(yīng)當(dāng)修訂《刑法》相關(guān)條文，對民事訴訟中作偽證的當(dāng)事人按照偽證罪定罪處罰。筆者同意田平安教授對證人宣誓程序與誓詞的設(shè)計，即“先由法警帶證人到庭，然后由書記員舉起右手面對國徽領(lǐng)誓，證人隨后高聲宣讀誓詞。宣誓畢，證人開始作證。證人宣誓的誓詞，筆者認(rèn)為可以作如下規(guī)定：‘我，(某某)面對法庭，我將以我的人格擔(dān)保，在法庭上將作真實的陳述，如有不實，愿承擔(dān)法律責(zé)任”。

(四)證人拒證特權(quán)制度

為了防止證人作證行為對社會公認(rèn)的重大價值和道德體系的破壞，筆者認(rèn)為中國應(yīng)當(dāng)建立證人拒證特權(quán)制度。但不宜簡單模仿美國或西方發(fā)達(dá)國家的拒證權(quán)內(nèi)容，主要是由于中國與西方發(fā)達(dá)國家整個社會倫理、道德、價值體系殊有不同。筆者認(rèn)為，結(jié)合中國傳統(tǒng)證人適格的倫理條件，中國的證人拒證特權(quán)應(yīng)當(dāng)限制在以下方面。

第一，近親屬相互間的拒證特權(quán)。允許近親屬間作證可能造成以下弊端：首先，破壞社會的最小組織單位——家庭的穩(wěn)定，使親屬之間的親情關(guān)系受到損害；其次，在倫常關(guān)系仍然為中國人群中重要倫理道德的社會中，無法為作證個體提供避免受倫常秩序中潛規(guī)則不利影響的保障。

第二，在醫(yī)生與病人之間的拒證特權(quán)。結(jié)合西方國家保護(hù)個人生理及心理疾病隱私的人權(quán)內(nèi)容，中國應(yīng)設(shè)立醫(yī)生與病人之間的拒證特權(quán)。當(dāng)然應(yīng)當(dāng)將其限定在病人心理、生理疾病方面的隱私以及與該疾病相關(guān)的個人生活方式、人格方面。

第三，律師與委托人之間的拒證特權(quán)。律師與委托人之間的關(guān)系是代理與被代理的關(guān)系，而代理制度得以存在的前提是委托人對代理人的充分信任。因此，如果存在律師可能在將來被強(qiáng)制將雙方之間的基于信任而交流的內(nèi)容作為證言向法庭提供，使委托人陷入不利境況時，則代理制度的信任基礎(chǔ)將被徹底摧毀。故律師與委托人之間應(yīng)當(dāng)享有拒證權(quán)。

第四，掌握國家秘密、商業(yè)機(jī)密之人的拒證權(quán)。在中國國家秘密包括黨的秘密、軍隊的秘密及政府的秘密。掌握這些秘密情況的人對涉及到可能泄漏相關(guān)秘密的作證行為時，可以拒絕作證。另外，掌握商業(yè)秘密的人如果可能通過作證泄漏其掌握的商業(yè)秘密，也享有拒證權(quán)，當(dāng)然該秘密類型僅限于國家知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律規(guī)定的商業(yè)秘密。

(五)庭外證言的固定程序

為了完善中國強(qiáng)制證人作證制度，對于因疾病、特殊職業(yè)而無法到庭親自作證的人，可以允許在庭外以特定程序固定證言。因此應(yīng)建立庭外證言固定程序，作為強(qiáng)制證人作證制度的補(bǔ)充。筆者認(rèn)為該程序應(yīng)包括：固定程序的適用證人僅限于因疾病、特殊職業(yè)而無法親自到庭作證的人；庭外證言固定應(yīng)由主審法官與當(dāng)事人雙方或其代理人親自到證人所在地進(jìn)行；證言的固定應(yīng)通過法官對證人的詢問、當(dāng)事人對證人分別詢問的方式進(jìn)行，詢問內(nèi)容應(yīng)記入筆錄。

除了以上的分析與論述外，中國證人證言制度還有許多缺陷，如包括“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”在內(nèi)的具體操作層面的證人證言規(guī)則，只有通過對證人證言操作層面規(guī)則體系的逐步建立與完善才可以使證人證言制度充分發(fā)揮證明過去發(fā)生事實的證據(jù)法目的，才能保障法官心證盡量接近真實。

(責(zé)任編輯胡志平)