股東代位訴訟若干問題探析

潘 暉

摘要股東代位訴訟作為一種訴訟形態(tài),既具有民商事訴訟的共性,又有其獨特的一面,明確其與相關概念之間的界限對其性質的界定至為關鍵,股東代位訴訟在性質上屬于派生訴訟和共益訴訟。對股東代位訴訟原告的資格不應進行過多的限制,被告的身份以公司的高級管理人員為主,同時包括其他人。

關鍵詞股東代位訴訟 訴訟形態(tài) 當事人

中圖分類號:D920.5 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-069-02

一、股東代位訴訟的概念

關于股東代位訴訟的概念,學界有不同的見解,有觀點認為,“股東代表訴訟,又稱派生訴訟、股東代位訴訟,是指當公司的合法權益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時,公司的股東即以自己的名義起訴,而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài)?！?也有學者認為,“所謂股東代位訴訟是指股份有限公司的董事、經理等在執(zhí)行職務時違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定,給公司造成損害并應承擔賠償責任,但公司因故怠于追究其賠償責任時,依法由股東代位公司提起追究董事、經理等民事賠償責任的訴訟?！?/p>

上述第一種觀點將股東代位訴訟等同于股東代表訴訟的做法值得商榷,代表訴訟與代位訴訟是兩種性質不同的訴訟形式,不可混為一談,關于兩者的關系,容下文詳述。另一方面,股東代位訴訟有其特定的適用范圍,不是只要發(fā)生公司的合法權益受到侵害且公司怠于起訴時,都可以引起股東代位訴訟權,只有在公司的合法權益受到董事、經理等高級管理人員的侵害時,才可能發(fā)生股東的代位訴訟。換言之,股東代為訴訟針對的僅僅是公司內部管理層對公司權益的不法侵害行為。第二種觀點將股東代位訴訟僅僅限制在股份有限公司,似有不妥,因為無論是從英美法系商法還是大陸法系商法來看,股東代位訴訟均適用于有限責任公司和股份有限公司,因為不論在有限公司還是在股份有限公司中,都可能存在董事、監(jiān)事等高級管理人員違反法律、法規(guī)或者公司章程侵害公司合法權益的情形,股東當然享有代位訴訟權,因此這種觀點其實是剝奪了有限責任公司股東的訴權,同時也縱容了董事等高級管理人員肆意侵害公司利益的行為。

筆者認為,股東代位訴訟,是指公司的董事、監(jiān)事、經理等在執(zhí)行職務時違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定,給公司造成損害并應承擔賠償責任,但公司因故怠于追究其賠償責任時,依法由股東代位公司提起追究董事、監(jiān)事、經理等民事賠償責任的訴訟。

二、股東代位訴訟的性質

有關股東代為訴訟的性質,學界可謂眾說紛紜,莫衷一是。筆者認為,要科學界定股東代位權訴訟的性質,首先必須厘清股東代位訴訟與相關概念之間的關系。

(一)股東代位訴訟與相關概念的界限

1.股東代位訴訟與債的保全之代位權訴訟的關系

所謂債的保全之代位權訴訟(以下簡稱代位權訴訟),是指在債務人怠于行使其對次債務人的到期債權,而危機債權人債權實現的情況下,債權人為了保全自己的債權,而以自己的名義向法院提起的請求次債務人向自己履行債務的訴訟。

從兩者的概念來看,股東代位訴訟與代位權訴訟都屬于派生訴訟,即代位訴訟,詳言之,兩者都是原告以自己的名義提起的原本不應由其享有訴權的訴訟。因此,從某種意義上說,股東代位訴訟中的“代位”與代位權訴訟中“代位”的內涵本質上是一致的。

但是,這兩者在發(fā)生條件、法律效果等方面還是存有巨大的差別的。具體表現在:

其一,就發(fā)生條件而言,股東代位訴訟是在公司的董事、經理等高級管理人員違法或者違反公司章程損害公司利益而公司怠于行使訴權的情況下始為發(fā)生,而代位權訴訟,是在債務人怠于行使其對次債務人的到期債務,而危害債權人的債權實現時方可成立。

其二,就法律效果而言,股東代位訴訟的發(fā)生緣由是作為公司的受害人怠于追究侵權責任,股東雖是以自己的名義提起訴訟,并且最終目的亦旨在使自己的合法權益免受損害,但是畢竟股東對公司享有的是股權,而非債權。另一方面,公司怠于訴訟的不作為對股東權益的損害也是間接地、潛在的,故法律規(guī)定股東代位訴訟的法律結果由公司而不是作為訴訟當事人的股東承受。而代位權訴訟中,債權人、債務人以及次債務人之間在代位訴訟發(fā)生之前就存在三角債關系,債權人提起代位訴訟的直接目的就是為了實現自己對債務人的債權。由此看來,代位權訴訟的法律效果直接及于作為訴訟當事人的債權人。

2.股東代位訴訟與代表人訴訟的區(qū)別

代表人訴訟,是指一方或雙方人數眾多的,而由人數眾多方當事人推舉的代表人代為進行的訴訟。代表人訴訟是為解決群體性糾紛而設計的,其實質是對具有相同或同一種類訴訟標的的眾多當事人糾紛進行訴訟主體上的合并。現代公司法中,也存在代表人訴訟,是指某一類股東的合法權益受到侵害時,由其中一個股東代表其本人和其他股東提起的訴訟。可見,代表人訴訟與股東代位訴訟是兩個不同的概念,具體表現在:

其一,訴訟標的不同。代表人訴訟是針對包括代表人在內的人數眾多的股東與侵權行為人之間的侵權責任法律關系。股東代位訴訟的訴訟標的是公司與其董事、經理等高級管理人員之間的侵權責任法律關系。也就是說,公司乃作為實體法律關系的訴訟標的的一方當事人。股東欲成為訴訟當事人須以公司怠于行使訴權為前提。

其二,訴訟當事人不同。代表人訴訟的當事人一方是多數股東,代表人僅是人數眾多一方當事人的代言人,其他股東雖未參加訴訟,但并不影響其當事人身份。而股東代位訴訟中,提起訴訟的股東既非公司的代表人,也不是其他股東的代表人,其本身就是一方訴訟當事人。

其三,訴訟法律效果的歸屬不同。代表人訴訟的法律效果及于人數眾多一方的所有股東,代表人本人當然也是訴訟法律效果的直接承受人。而股東代位訴訟的法律效果不由起訴股東直接承擔,而是由公司承受。

(二)股東代位訴訟的性質分析

我們分析一個事物的性質,其實就是對其進行歸類,換句話說,性質分析即是在被分析事物的上位概念中為其找到一個適當的坐標。因為股東代位訴訟是股東訴訟的一種,故首先須對股東訴訟進行一個類型化解讀。

現代公司法中,股東的訴訟形式主要有個人訴訟(personalsuits)、代表人訴訟(representativesu-its)和派生訴訟(derivativesuits)三種。按照這一分類標準,股東代位訴訟屬于派生訴訟。因為股東代位訴訟不是股東因為自己的合法權益受到直接侵犯而以自己的名義向法院提起的,其發(fā)生是有特定前提的,這一點前已論及。股東代位訴訟和股東代表人訴訟更不能混為一談,兩者之間的區(qū)別不再贅述。究其本質而言,股東代為訴訟與代位權訴訟屬于同一類訴訟,那就是派生訴訟,這也恰能說明兩者(股東代位訴訟與代位權訴訟)之間的區(qū)別,因為他們是同一層面的兩個彼此獨立的概念,但這絲毫不影響他們擁有同一個上位概念(派生訴訟)。

依股東行使權利的目的不同又可劃分為共益訴訟和自益訴訟兩種類型。所謂共益訴訟是指股東以行使參與公司經營的權利為目的的訴訟。股東參與公司經營的權利主要是表決權和監(jiān)督權,具體體現為通過表決權參與公司重大事項的決策,并選擇公司的經營管理者;通過監(jiān)督權監(jiān)督董事、監(jiān)事、經理、高級管理人員等的經營管理行為,規(guī)范公司的運行機制,維護股東的整體利益。自益訴訟是股東以行使從公司獲得直接經濟利益的權利—自益權—為目的的訴訟,股東的自益權包括知情權、利潤分配請求權等。其中股東代位訴訟屬于共益訴訟,股東代表人訴訟與股東個人訴訟屬于自益訴訟范疇。

三、股東代位訴訟的當事人

(一)原告

股東代位訴訟既然是股東代位公司追究董事等損害賠償責任的訴訟,那么,代位訴訟的原告應是股東。值得注意的是,代位訴訟的股東應滿足什么樣的條件才能以原告的身份代位公司對依法應承擔賠償責任的董事等向法院提起訴訟。股東資格限制條件分二種情況:一種是有限責任公司的股東;一種是股份有限公司的股東。對于有限責任公司的股東,一般無條件限制,這一點也被我國公司法所確認。對于第二種情況,為了防止股東濫訴,各國和地區(qū)法律一般都對原告股東的資格從持股期限、持股的數量等方面對原告股東進行了限制。

我國新《公司法》中規(guī)定:股東代表訴訟的原告資格是,有限公司的任何一名股東,股份公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東可以代表公司提起訴訟。股份公司的股東由于取得股份和出售股份都比較容易,為了防止濫訴,新公司法在持股時間和持股比例兩個方面給予限制性規(guī)定。對于公司法的這一規(guī)定,筆者認為,股份有限公司持股比例和持股時間限制不甚妥當。持股時間的限制意在防止有人在獲知公司遭受侵害之后故意買入股票而通過訴訟牟利的投機行為。而公司董事、經理等高級管理人員侵害公司權益的侵權行為一般情況下是一個長期延續(xù)的過程。所以公司法規(guī)定的180日以上在實踐中并不能很好的貫徹持股時間限制的立法目的。至于持股數的限制,筆者認為沒有必要,反而有歧視小股東合法權益之嫌,其實立法者的初衷在于防止小股東濫用訴權,影響公司的正常經營秩序,但是,在實際中,小股東往往并不太關心公司的經營狀況,而且由于其持股數量小的緣故,小股東也很難通過知情權了解公司董事、經理等高級管理人員危害公司利益的侵權行為。所以實踐中小股東提起的代位訴訟非常少見。從維護公司合法權益的角度來看,賦予所有股東代位訴權也更加有利于公司權益的全面保護。

(二)股東代位訴訟中的被告

從我國《公司法》第152條規(guī)定來看,股東代位訴訟的被告是董事、高級管理人員、監(jiān)事,還包括前三者之外的其他人,也就是說,我國公司法中規(guī)定的股東代位訴訟的被告范圍很廣泛,只要是侵害公司合法權益的行為人皆有可能成為代位訴訟的被告。應該說,這種規(guī)定對于維護公司乃至股東的合法權益,意義重大。不難發(fā)現,雖然公司法確認了“其他人”也可以成為被告,但是董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司的侵權行為卻是股東代位訴訟制度規(guī)制的重點。之所以如此,筆者認為,主要原因在于在董事、監(jiān)事、高級管理人員實施危害公司利益的侵權行為時,公司作為受害者很難追究其侵權責任,因為公司作為法人,其意思的表達,行為(包括訴訟行為)的實施,主要依靠其機關來貫徹,而法人機關的掌控者恰恰又是實施違法行為的董事、高級管理人員本身,很簡單的道理,讓侵權人追究自己的責任,談何可能?如果是“其他人”侵害公司權益,公司的機關大多數情況下就能從維護自身利益出發(fā),自覺地行使侵權損害賠償救濟權,所以,基本上無需股東代位訴訟。當然,為了應對個別情況下,公司出于特殊原因(例如,侵權人與公司高級管理人員存在某種特殊關系)怠于行使訴權,《公司法》在152條最后一款規(guī)定了“其他人”作為代位訴訟的被告人的資格,實有必要。

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