徐 蓉

摘要法制建設(shè)和社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,為及時修改國家賠償法,擴(kuò)大國家賠償范圍,對公民、組織合法權(quán)益給予更加周全的保護(hù)提供了基礎(chǔ)和條件。國家賠償法的修改,應(yīng)將抽象行政行為、行政指導(dǎo)行為以及公有公共設(shè)施設(shè)置、管理不善致害納入國家賠償法的范圍。

關(guān)鍵詞國家賠償 抽象行政行為 行政指導(dǎo) 公有公共設(shè)施

中圖分類號:D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-084-02

國家賠償?shù)姆秶菄屹r償法的核心。國家賠償法實(shí)施以來,對于保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,對于促進(jìn)國家機(jī)關(guān)依法行政、依法司法均起到了巨大的推動作用。但國家賠償法在實(shí)施過程中,也反映出一定的局限性,其中賠償范圍的相對狹窄已經(jīng)成為影響國家賠償功能的發(fā)揮、國家賠償法目的實(shí)現(xiàn)的障礙。而十幾年理論研究的不斷深入、法制建設(shè)和社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,為擴(kuò)大國家賠償范圍提供了充分的理論基礎(chǔ)、法律基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。因此,及時修改國家賠償法,擴(kuò)大國家賠償范圍,對公民、組織合法權(quán)益給予更加周全的保護(hù)不僅具有必要性,更具有可行性。筆者認(rèn)為,國家賠償法的修改,應(yīng)該將抽象行政行為、行政指導(dǎo)行為以及公有公共設(shè)施設(shè)置、管理不善致害納入國家賠償法的范圍。

一、抽象行政行為的國家賠償問題

抽象行政行為是與具體行政行為相對應(yīng)的概念。目前,對抽象行政行為與具體行政行為劃分標(biāo)準(zhǔn)問題,學(xué)術(shù)界多有討論,至今還沒有統(tǒng)一的認(rèn)識,而且近年來越來越多的學(xué)者對這種劃分的科學(xué)性,以及在實(shí)踐中對行政行為作這種區(qū)別對待的必要性和可行性提出了質(zhì)疑。我們姑且不去考慮這些爭議,仍然使用抽象行政行為這一概念來研究其賠償問題。

按照我國行政訴訟法的規(guī)定,相對人對抽象行政行為不得提起訴訟,只能通過其他監(jiān)督途徑解決違法實(shí)施抽象行政行為的問題。對抽象行政行為是否可以請求行政賠償,國家賠償法并未作出規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織以國防、外交等國家行為或行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布行政法規(guī)、規(guī)章或者具有普遍約束力的決定、命令侵犯其合法權(quán)益造成損害為由,向人民法院提起行政賠償訴訟的,人民法院不予受理?！笨梢?對抽象行政行為的賠償司法實(shí)務(wù)上是排除的,但對此理論界存在爭議。

對這一問題普遍的認(rèn)識是:根據(jù)行政訴訟法,抽象行政行為不能被直接起訴,即使該行為違法,如果發(fā)生使相對人合法權(quán)益造成損失的現(xiàn)實(shí)后果,也要通過具體行政行為實(shí)施,所以完全可通過起訴具體行政行為提起賠償訴訟,不必訴抽象行政行為。筆者認(rèn)為,根據(jù)我國法制現(xiàn)狀和發(fā)展的需要將抽象行政行為納入賠償范圍,既是抽象行政行為本身性質(zhì)所決定的,也是改變抽象行政行為違法現(xiàn)狀,貫徹依法行政原則和我國法制建設(shè)的需要。

首先,鑒于我國存在大量抽象行政行為違法的事實(shí),將抽象行政行為納入賠償范圍,不僅有利于運(yùn)用國家賠償獨(dú)特的責(zé)任追究機(jī)制,促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政,還將起到促進(jìn)我國法律責(zé)任體系完善的作用。

其次,從理論的角度講,抽象行政行為違法,造成公民、法人和其他組織合法權(quán)益損害的,可以通過個案受理解決。也可以通過直接否定抽象行政行為,統(tǒng)一處理所有受害人的賠償問題。不論通過哪種方法處理,最終國家都要承擔(dān)這部分賠償責(zé)任。允許對抽象行政行為違法造成公民、法人或其他組織的合法權(quán)益損害直接進(jìn)入國家賠償程序,非但不會增加國家的財(cái)政負(fù)擔(dān),相反,還會起到經(jīng)濟(jì)、效率、公平的作用。從實(shí)踐的角度看,抽象行政行為違法造成損害直接進(jìn)入國家賠償程序,還可以減少行政機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)的訟累。

《國家賠償法》制定時,對抽象行政行為由于沒有切實(shí)有效的途徑和方式審查其合法性,在實(shí)踐中它們一般被廢止而不被撤銷,當(dāng)時將其列入賠償范圍意義不大。但1999年《行政復(fù)議法》出臺之后,復(fù)議申請人在對具體行政行為申請復(fù)議時,可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對作為該具體行政行為依據(jù)的國務(wù)院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定以及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定的審查申請,從而為審查上述規(guī)范性文件的合法性提供了途徑。此外,我國立法法對行政法規(guī)、規(guī)章的審查和監(jiān)督也都作了相應(yīng)規(guī)定,因此在上述規(guī)范性文件因違法被撤銷或改變后,應(yīng)當(dāng)賦予因其遭受損害的人有取得賠償?shù)臋?quán)利。 抽象行政行為無疑屬于行使行政職權(quán)的行為,在其違法造成公民、組織合法權(quán)益的損害時,符合行政賠償范圍的標(biāo)準(zhǔn),理應(yīng)納入行政賠償范圍。最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定應(yīng)做出相應(yīng)修改。

二、行政指導(dǎo)行為的國家賠償問題

行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力的行為。行政指導(dǎo)具有非強(qiáng)制性、主動補(bǔ)充性、主體優(yōu)勢性、行為引導(dǎo)性、方法多樣性、柔軟靈活性等特征,是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的一種靈活適用的新型行政活動方式。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為,由于行政指導(dǎo)屬于非權(quán)力作用,對行政相對人不具有法律拘束力,也不直接產(chǎn)生法律效果,所以行政指導(dǎo)行為不受法律約束,不能追究指導(dǎo)者的法律責(zé)任。但這種觀點(diǎn)已遭到越來越多的反對。

國外對行政指導(dǎo)行為的態(tài)度近些年來在發(fā)生變化,從國外已形成的有關(guān)判例來看,近二三十年來已出現(xiàn)了根據(jù)某些法定事由或聯(lián)系因素(主要是有不正當(dāng)考慮、產(chǎn)生了利益受損的后果等等),而擴(kuò)大追究行政指導(dǎo)行為的法律責(zé)任的傾向,其理論依據(jù)是特別犧牲說、公平負(fù)擔(dān)說、結(jié)果責(zé)任說、危險(xiǎn)責(zé)任說等等。日本很多學(xué)者傾向于對作為國家賠償基礎(chǔ)的“公權(quán)力的行使”作廣義的理解,即所謂“公權(quán)力的行使”既包括傳統(tǒng)意義上的權(quán)力作用也包括非權(quán)力作用。日本的古崎慶長審判官認(rèn)為:就非權(quán)力作用而言,在沒有國家賠償法時代,試圖依據(jù)民法的規(guī)定來救濟(jì)受害者;在有國家賠償法的時代,非權(quán)力作用是不必要的概念;是強(qiáng)求受害者對其進(jìn)行選擇與辨別;是強(qiáng)受害者所難。就行政指導(dǎo)是否是“公權(quán)力的行使”行為,日本最近幾年的判例認(rèn)為:以行政指導(dǎo)的法令上的根據(jù)為背景而進(jìn)行時,如果相對方不服,行政廳基于法令可以轉(zhuǎn)成強(qiáng)制處分而執(zhí)行,相對方不得已而遵從,因而,這種行政指導(dǎo)相當(dāng)于“公權(quán)力的行使”行為。

關(guān)于行政指導(dǎo)能否納入賠償范圍,國內(nèi)學(xué)者由于對該行為是否屬于“公權(quán)力的行使”這一點(diǎn)持有不同看法,因此人們意見不太一致。現(xiàn)已形成的主流意見認(rèn)為:判斷國家賠償是否適用于行政指導(dǎo),應(yīng)從每個具體案例中行政指導(dǎo)措施的形成、內(nèi)容、作用和形式的實(shí)際狀況來判斷。

由于行政機(jī)關(guān)掌握著許多批準(zhǔn)性或者制裁性的強(qiáng)制權(quán)力以及許多壟斷性的資源分配權(quán),相對人為避免因不服從行政指導(dǎo)而損害與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系招致報(bào)復(fù)或在資源分配中失去機(jī)會,心中可能不情愿,但仍然接受行政指導(dǎo)。因此,行政指導(dǎo)雖不具有法定強(qiáng)制力,但卻不能否定它常?；谄渥陨淼臋?quán)力背景而具有事實(shí)上的強(qiáng)制性。現(xiàn)實(shí)中,行政機(jī)關(guān)利用其能動性、靈活性、隱秘性等特征,濫用、誤用行政指導(dǎo)時有發(fā)生,常常會造成行政相對人合法權(quán)益的損害。因此從法律控制角度而言,應(yīng)建立行政指導(dǎo)的法律責(zé)任和救濟(jì)制度,以保護(hù)相對人的合法權(quán)益,這是現(xiàn)代法治主義關(guān)于規(guī)制公共權(quán)力和保障公民權(quán)利的雙重要求。

賠償是最實(shí)在、最本質(zhì)、最直接的救濟(jì)形式之一,完整的行政指導(dǎo)救濟(jì)制度當(dāng)然應(yīng)包括行政賠償。但在這方面我國的法律基本上處于空白。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為排除出了法院的受案范圍,但該解釋的規(guī)定客觀上給對具有事實(shí)上強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為進(jìn)行司法審查提供了法律空間。就賠償而言,筆者認(rèn)為從行為標(biāo)準(zhǔn)考察,行政指導(dǎo)是一種行使職權(quán)的行為,其存在違法侵權(quán)的可能,會給指導(dǎo)對象造成以財(cái)產(chǎn)權(quán)為主的合法權(quán)益的損害,因此行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)屬于可賠償范圍。筆者認(rèn)為那種認(rèn)為行政指導(dǎo)對相對人來說有選擇的自由,在相對人自愿接受行政指導(dǎo)的情況下造成的損失不予賠償?shù)挠^點(diǎn)未免過于苛求相對人。一方面行政指導(dǎo)雖不具有強(qiáng)制性,但由于其具有的權(quán)力背景,相對人基本上都會接受指導(dǎo)。另一方面對于相對人來說很難判斷行政指導(dǎo)是否合法或正當(dāng),如果僅因?yàn)橄鄬θ耸亲栽附邮苤笇?dǎo)就免除行政機(jī)關(guān)行政指導(dǎo)的責(zé)任,是有違法治原則的要求的。

三、因公有公共設(shè)施設(shè)置、管理不善致害的國家賠償問題

公有公共設(shè)施是指國家為公共使用目的而設(shè)置和管理的設(shè)施,其范圍主要包括公路、鐵路、橋梁、車站、機(jī)場等。公有公共設(shè)施致害是指由于公有公共設(shè)施在設(shè)置(如設(shè)計(jì)、建造、安裝等)或管理(如維護(hù)、修繕、保管、巡查等)方面存在瑕疵,缺乏通常應(yīng)具有的安全性,致使使用者(利用者)的人身和財(cái)產(chǎn)受到損害。國外一般將其納入國家賠償范圍。我國《國家賠償法》有關(guān)行政賠償?shù)姆秶鷮Υ宋醋髅鞔_規(guī)定,在實(shí)際生活中,受害人一般依照民法通則或其他特別法的規(guī)定分別向負(fù)責(zé)管理有關(guān)設(shè)施的單位請求賠償。對于《國家賠償法》第3條、第4條規(guī)定中的 “其他違法行為”是否包括行政機(jī)關(guān)及其工作人員因?qū)苍O(shè)施的設(shè)置或管理有欠缺而造成人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的行為問題,法律界有不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,公有公共設(shè)施因設(shè)置、管理欠缺發(fā)生的賠償問題,不屬違法行使職權(quán)的問題,不應(yīng)納入國家賠償?shù)姆秶?。受害人可以依照民法通則等有關(guān)規(guī)定,向負(fù)責(zé)管理的企業(yè)、事業(yè)單位請求賠償。而一些持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者則從利用公有公共設(shè)施的法律關(guān)系的性質(zhì)、公有公共設(shè)施設(shè)置管理者的法律地位、受害者選擇國家賠償、民事賠償?shù)膬?yōu)劣對比等角度對公有公共設(shè)施致害納入國家賠償范圍的必要性進(jìn)行了論證。還有人提出,行政機(jī)關(guān)與相對人在公有公共設(shè)施利用上非為平等民事關(guān)系,公有公共設(shè)施系行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)、服務(wù)于公共利益而提供的,使用者與之形成一種給付行政上利用關(guān)系,是一種行政給付行為,因設(shè)置管理欠缺給利用人致害,應(yīng)負(fù)國家賠償責(zé)任。

筆者認(rèn)為,以公有公共設(shè)施因設(shè)置或管理欠缺發(fā)生的損害“不屬于違法行使職權(quán)”為由將其排除于國家賠償范圍之外的觀點(diǎn)在理論上存在問題。公有公共設(shè)施的瑕疵主要表現(xiàn)為設(shè)置、管理欠缺,管理是典型的行使職權(quán)的行為,管理欠缺很多情況下構(gòu)成違法行使職權(quán)。如現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的這類損害案例,大部分都是由于管理者不作為造成的,不作為當(dāng)然是屬于違法行使職權(quán)的行為。對于因行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)導(dǎo)致公共設(shè)施欠缺安全性而造成的這部分損害,完全符合賠償范圍標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)屬于行政賠償?shù)姆秶?國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。將公有公共設(shè)施致害納入行政賠償范圍不僅符合世界各國的通行做法和發(fā)展趨勢,有利于保護(hù)公民合法權(quán)益,而且有利于督促行政機(jī)關(guān)及其工作人員精心設(shè)置或管理公有公共設(shè)施,減少和避免因管理人員的失職瀆職、消極不作為造成的公有公共設(shè)施致害事件。隨著國家賠償制度的發(fā)展完善,我國最終也應(yīng)采納大多數(shù)國家的做法,對公有公共設(shè)施致害適用無過錯原則,以更加全面保護(hù)受害人的權(quán)益。

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