裴兆斌　張淑平

摘要：在構建和諧社會的背景下，“調解”再次得到重視并成為多元化解決社會糾紛的一種重要方式。在法律界試圖建立人民調解、行政調解和司法調解相互銜接的“大調解”機制的當下，治安調解無疑面臨新的機遇和挑戰(zhàn)。治安調解最大的問題在于公安機關擁有過大的自由裁量權和適用條件的模糊性，這些問題成為治安調解適用的隨意性甚至被濫用的重要原因。正確解讀治安調解的適用條件需要將其置于轉型社會的背景下，以便為治安調解的未來重構明確方向。

關鍵詞：治安管理處罰；治安調解；適用條件

中圖分類號：DF714文獻標識碼：A文章編號：1003-1502(2009)01-0107-06

作為公安機關辦理治安案件的一種重要方式，中國特色的治安調解制度實行二十多年來，在平息糾紛、化解社會矛盾方面發(fā)揮了其他社會治理手段所不可替代的作用。與此同時實踐證明治安調解存在著適用的隨意性甚至被濫用的危險，究其原因，最主要在于法律對適用條件的規(guī)定，這成為制約治安調解制度發(fā)揮應有作用的最大障礙。

一、治安調解適用條件的演變和特點

(一)“民間糾紛”的內(nèi)涵有所明確

雖然民間糾紛作為一個法律術語在治安管理法律語境中長期存在，但是由于并沒有法律對其內(nèi)涵進行界定，所以在后來的執(zhí)法中，對民間糾紛的把握成為適用治安調解的最大難點。理論界對民間糾紛的理解也出現(xiàn)很大分歧，比較主流的觀點是借鑒《民間糾紛處理辦法》和《人民調解委員會組織條例》的規(guī)定。2007年12月8日公安部發(fā)布的《公安機關治安調解工作規(guī)范》(下稱《調解規(guī)范》)第一次直面民間糾紛：“民間糾紛是指公民之間、公民和單位之間，在生活、工作、生產(chǎn)經(jīng)營等活動中產(chǎn)生的糾紛?！边@一規(guī)定明確兩點：(1)民間糾紛的主體不僅包括公民，也包括單位；(2)民間糾紛不僅可以發(fā)生在生活、工作中，也可以發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營等活動中。這樣就超越了《民間糾紛處理辦法》和《人民調解委員會組織條例》關于民間糾紛發(fā)生范圍的界定。根據(jù)《調解規(guī)范》，結合經(jīng)驗可以判斷：民間糾紛不僅可以發(fā)生在熟識的主體之間，也可以發(fā)生在不熟識的主體之間。

(二)適用條件漸趨放寬

案件類型上：在《中華人民共和國治安管理處罰法》(下稱《治安管理處罰法》)第九條的“打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為”的基礎上，2006年的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》(下稱《程序規(guī)定》)在案件類型上進一步明確細化為“毆打他人、故意傷害、侮辱、誹謗、誣告陷害、故意損毀財物、干擾他人正常生活、侵犯隱私”等八種治安案件，同時規(guī)定了不適用調解的五種情形。《公安機關執(zhí)行<治安管理處罰法>有關問題的解釋(一)》(下稱《解釋(一)》)又增加了“制造噪聲、發(fā)送信息、飼養(yǎng)動物干擾他人正常生活、放任動物恐嚇他人、偷開機動車”等五種治安案件。這些規(guī)定同時回應和平息了《治安管理處罰法》第九條“等違反治安管理行為”的表述在理論界和實踐部門中關于“等內(nèi)”和“等外”的熱議。

情節(jié)上：《中華人民共和國治安管理處罰條例》(下稱《條例》)第五條規(guī)定的治安調解適用條件之一是“情節(jié)輕微”，《治安管理處罰法》第九條變動為“情節(jié)較輕”。一字之差，條件放寬了、范圍擴大了。此外，眾所周知，打架斗毆和損毀財物類為多發(fā)性治安案件，而其中又以打架斗毆更甚，原《條例》規(guī)定只有致人輕微傷的才能構成治安違法，《治安管理處罰法》取消了傷情條件，即只要有毆打他人或者傷害他人的行為，即構成治安違法。所以從理論上講，公安機關可調解案件的絕對數(shù)大大增加。

(三)目前治安調解適用條件的特點

治安調解適用條件的立法雖然有所演變，但歸納目前治安調解適用的三個法定條件：起因、案件類型和情節(jié)，其問題沒有得到根本改變——“情節(jié)較輕”沒有任何相應的標準和尺度，立法仍然將沒有任何約束的自由裁量權完全賦予辦理治安案件的公安機關；其他適用條件仍然模糊：案件類型在新《程序規(guī)定》、《解釋(一)》和《調解規(guī)范》中仍然使用“等違反治安管理行為”、“等情節(jié)較輕的治安案件”和“其他適用調解處理更宜化解矛盾的”等不確定用語；“民間糾紛”的規(guī)定仍側重從概念的外延來界定，其內(nèi)涵依然不確定、邊界仍然不清。

二、治安調解適用條件演變的背后

(一)立法的兩難

從整體上看，治安調解適用條件采取概括式和列舉式并用的立法模式，其中列舉式又有正列舉和反列舉式，即分別列舉了適用和不適用治安調解的諸種情形。概括式的弊病是不具體，列舉式的缺陷是不能窮盡。面對當前復雜的治安形勢，憑借現(xiàn)有的立法技術，這樣的立法模式還是比較契合現(xiàn)階段的國情，也反映了類似立法的兩難之境。

(二)實踐的隨意

治安調解適用條件內(nèi)在的模糊性造成各界長期以來的認知分歧，這種分歧對治安調解的實踐影響很大。其中最重要的是導致實踐的隨意性、甚至被濫用。根據(jù)《治安管理處罰法》第九條規(guī)定，公安機關對符合治安調解的案件，在當事人自愿的基礎上是“可以調解”，而不是“應當調解”。即立法把是否進行調解處理的最終決定權賦予公安機關，公安機關甚至辦案人員因此擁有“情節(jié)較輕”之外的“雙倍”的自由裁量權。盡管法律規(guī)定了自愿、合法、公正等原則和“查清事實、分清責任”的要求，但這些都不屬于剛性很強的要求，很容易被規(guī)避。一方面，治安案件屬于一般違法，不少治安案件取證難，或取證成本高，為了省時省力，辦案人員并不嚴格遵循案件類型、起因和情節(jié)條件，從而，強迫調解，降格處理情況不在少數(shù)。另一方面，有的辦案人員認為調解耗時費力，不愿意調解也不善于調解，特別是當證據(jù)充分、適用法律沒有障礙、當事人又不太好做工作時，更不愿意費時費力去調解，以罰代調了事。更有甚者，近年來各地公安機關出臺各種考核指標，不僅有“逮捕數(shù)”、“刑拘數(shù)”，還有“行(政)拘(留)數(shù)”。某些基層公安機關為了完成指標，即便案件類型和起因完全符合法律規(guī)定的條件，也以不屬“情節(jié)較輕”，或者即便明顯屬于“情節(jié)較輕”，仍可以“決定不調解”為由予以治安拘留。

治安調解適用權的隨意與專斷不僅壟斷了一般違法領域公民私權參與的空間，嚴重制約治安調解功能的正常發(fā)揮，而且明顯偏離了制度設計的初衷，最后損害的是國家的法治。

(三)轉型社會和國家“大調解”機制的時代背景

社會轉型時期，面對解決社會糾紛的巨大壓力，國家提出了“綜合治理”的戰(zhàn)略。在建設和諧社會的背景之下，受國外糾紛解決多元化方式的影響，“調解”作為多元化解決糾紛的一種有效方式再次得到重視。包括人民調解、行政調解和司法調解的“大調解”機制正在全國各地形成。由于社會、歷史、經(jīng)濟等原因，人民調解的功能在多年前已經(jīng)走向衰萎，行政調解和司法調解儼然成為

定紛止爭、化解社會矛盾的主力軍。據(jù)報道，2006年，全國法院調解民事案件133.3萬件，公安機關調解治安案件137.8萬件。公安機關的治安調解不僅在數(shù)量上超過其他調解形式，而且客觀上被當作“大調解”機制的重要組成部分，發(fā)揮著社會治理的重要功能。

治安調解在徹底解決糾紛、維持個體之間的和諧關系等方面具有處罰所不能替代的作用。但是，我們也應該客觀地分析制度對價值目標的消極影響。首先，對現(xiàn)行治安調解適用條件進行正確解讀。公安機關作為行政執(zhí)法機關，不具有法院作為司法機關的能動性，它只能在法律規(guī)定的前提下正確適用法律。其次，在法律界對人民調解和司法調解的關注進一步升溫并進行制度重建之時，治安調解面臨新的機遇和挑戰(zhàn)，而如果能以治安調解的適用條件重構為切入點，那么治安調解的其他制度建設也就不難解決了。

正如許多研究所指出的，“調解”在中國絕不僅僅是一種糾紛解決方式，而是社會治理的一種制度性或體制性存在，治安調解亦然。所以，無論解讀還是重構，都應當將其視為社會治理機制中的重要一環(huán)。

三、治安調解適用條件的法理解讀和實證分析

(一)案件起因——民間糾紛

理論界對民間糾紛的理解分三個層次：主體、主體關系、糾紛內(nèi)容。(1)主體。一般認為民間糾紛的主體是公民，也就是發(fā)生在公民之間，不包括單位。但也有人認為應當包括單位。公民與單位之間可調解案件多半屬于損毀財產(chǎn)類，雖然數(shù)量不多，但從法律平等保護財產(chǎn)權的角度，確實不應當把單位主體排除在外。(2)主體關系。從主體關系看，民間糾紛的主體已經(jīng)不再局限于具有血緣、親緣、地緣、人緣等關系的熟人之間。事實上根據(jù)對遼寧省民間糾紛引起的可調解處理的治安案件的不完全統(tǒng)計，當事人之間具有熟識關系的在農(nóng)村可超過50％，在城市則正好相反，這些可調解的治安案件多發(fā)生在工作、生產(chǎn)經(jīng)營、消費、出行過程中，發(fā)生在彼此陌生的公民之間。其原因正如社會學家所說，由于社會的變遷，傳統(tǒng)的熟人社會已經(jīng)解體，中國社會已經(jīng)進入“半熟人社會”。(3)糾紛內(nèi)容。糾紛的內(nèi)容可以是民事權益糾紛，即人身權利和財產(chǎn)權利；也可以是非民事權益糾紛，如感情、宗教、意識形態(tài)，有時甚至是話不投機。如此說來，糾紛的內(nèi)容范圍廣泛，幾乎無所不包。

隨著《調解規(guī)范》的頒布，關于民間糾紛的主體、主體關系、糾紛內(nèi)容的爭議已經(jīng)塵埃落定，但是，在實踐中仍然感覺民間糾紛邊界不清、內(nèi)容不好把握，原因何在?我們認為問題存在于“民間糾紛”本身。

1．“民間”一詞可省

《現(xiàn)代漢語詞典》雖有“民間”一詞，但沒有內(nèi)涵解釋。從字面上看，本身就很寬泛，不容易給出確切的解釋，所以“民間糾紛”作為法律用語顯然缺乏嚴謹性。一般理解，“民間”是相對“官方”而言。實際上，根據(jù)立法意圖，民間一詞似乎要排除的是一方帶有“官方”性質的案件，如因土地征用、拆遷補償、勞資糾紛等引發(fā)的毆打他人、故意傷害、損毀財物等擾亂單位、公共場所、交通秩序案件，但是這類案件往往并不定性為毆打他人、故意傷害、損毀財物，而是按照擾亂公共秩序案件來認定，所以本身就不屬于治安調解案件。因此，筆者以為，“民間”一詞可以刪去。實際上，《調解規(guī)范》關于民間糾紛的定義中“在生活、工作、生產(chǎn)經(jīng)營等活動中產(chǎn)生的糾紛”本身就不包括這些在社會管理過程中發(fā)生的治安案件。

2．應側重于糾紛

《調解規(guī)范》對民間糾紛的定義實際上側重于對“民間”一詞的界定，而忽略了對“糾紛”的內(nèi)涵認定?！凹m紛”是雙方的一種沖突狀態(tài)，與單方惡意的行為相對應，這就排除了尋釁滋事、報復行為等性質的起因。但是為了避免“糾紛”一詞內(nèi)涵過于寬泛，立法可以采取排除式，將尋釁滋事、報復等單方惡意行為排除在外。

3．有些案件不以民間糾紛的存在為前提

被明確列舉的13種治安調解案件可分為兩組：一、毆打他人、故意傷害、損毀財物。其二、侮辱、誹謗、誣告陷害、干擾他人正常生活、侵犯隱私、制造噪聲、發(fā)送信息、飼養(yǎng)動物干擾他人正常生活、放任動物恐嚇他人、偷開機動車。毫無疑問，根據(jù)立法意圖，第一組案件適用調解需要民間糾紛發(fā)生在前，治安違法行為實施在后。如果沒有先前的“民間糾紛”，而是“雇兇傷害他人”、“結伙斗毆”、“尋釁滋事”或者其他單方惡意毆打他人、故意傷害、損毀財物則不屬于治安調解的范圍。對于第二組案件，按照立法的表述，這些案件發(fā)生之前也需要存在“民間糾紛”的起因條件，但是根據(jù)經(jīng)驗和實踐，這類案件很大部分并無民間糾紛的前提存在，調解不調解?實踐給出的答案是肯定的，基層公安機關在這些案件中并不嚴格審查雙方當事人事前有無“民間糾紛”存在。

概而言之，我們認為：如果一定要保留案件起因條件，可以簡略為“糾紛”或者“雙方糾紛”；案件起因條件甚至可以完全剔除，而采取“但書”的形式將尋釁滋事、報復等單方惡意起因引發(fā)的治安案件排除出調解范圍。

(二)案件類型——特定的違反治安管理行為

1．“等內(nèi)”和“等外”

無論是《治安管理處罰法》、《程序規(guī)定》、《解釋(一)》還是《調解規(guī)范》，在列舉治安調解適用的案件類型時都使用了“等違反治安管理行為”或者“等治安案件”的字樣。根據(jù)2004年5月18日最高人民法院發(fā)布的《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》，這里的“等”應屬于不完全列舉之意，即“等外”之意。

2．“打架斗毆”和“損毀他人財物”的用詞應重新斟酌

我們贊同有些研究者提出的“打架斗毆”和“毆打他人”并非一個概念，“打架斗毆”不適宜作為法律概念進行表述的觀點。為了保證法律的嚴謹，也為了與具體治安違法行為和刑法罪名表述的一致，建議使用“故意傷害”的表述。同時，“損毀他人財物”的表述也宜改為“故意損毀財物”。

3．公安機關應否參與單純的民事糾紛調解

持贊成意見的認為：單純的民事糾紛固然不屬于公安機關管轄的案件范圍，但是如果當事人要求公安機關予以解決，公安機關一味推脫，不采取相應的措施或控制事態(tài)的發(fā)展，易發(fā)生“民轉行”、“民轉刑”案件，甚至可能引發(fā)上訪或者群體性事件。持反對意見的認為：公安機關參與單純的民事糾紛調解沒有法律依據(jù)，是越位行為，而且費力不討好，公安機關所能做的就是告知當事人通過人民調解或者司法途徑解決。如上所述，贊成派使用的是政治話語，反對派使用的是法治話語，很難評判誰更有道理。在中國的社會轉型的背景下，單純地從法治或者從政治角度尋求解決的路徑可能都有失偏頗，建議有關部門加強這方面的研究，在制度層面有所作為。

(三)關于“情節(jié)較輕”

“情節(jié)較輕”是一個籠統(tǒng)、模糊的概念。雖然在是否屬于“民間糾紛”和是否符合法定的案件類型上，警方也有裁量空間，但是遠遜于“情節(jié)較輕”。所以在治

安調解適用條件方面，亟待對“情節(jié)較輕”有所限制，對警方的自由裁量權有所控制。但是如何限制與控制?以下將通過三個案例來說明我們的觀點：

案例一：2007年3月25日，金某在其母宋某(63歲)家，因瑣事與宋某發(fā)生爭執(zhí)后，惱羞成怒對宋某進行毆打，造成宋某身體多處受傷。

案例二：2008年4月15日，因裝修質量及工錢等問題，雇主李某伙同其外甥等人將裝修工人喬某毆打致傷。案發(fā)后，喬某到派出所報案稱：其被李某毆打并搶劫11000元。公安機關經(jīng)過調查，發(fā)現(xiàn)李某伙同他人毆打喬某的事實清楚，但并未有搶劫的事實。

案例三：付某與何某因開飯店問題產(chǎn)生矛盾。付某多次唆使劉某將何某家門鎖鎖眼用膠封死，導致何某多次換鎖。何某向公安機關報案，但案件始終未能查破。后在派出所建議下，何家安裝了監(jiān)視器。三日后，公安機關將再次作案的劉某抓獲。

上述三個案例是否符合調解條件?我們認為都不符合，原因都在于“情節(jié)”。案例一屬于因民間糾紛引起的毆打他人案件，但是毆打60歲以上的老人屬于《治安管理處罰法》第四十三條第二款規(guī)定的從重情節(jié)。案例二李某的行為屬于因民間糾紛引起的毆打他人，喬某的行為屬于因民間糾紛引起的誣告陷害，兩人均構成違法；但是李某結伙毆打他人，情節(jié)較重，屬于《治安管理處罰法》第四十三條第一款規(guī)定的從重情節(jié)；喬某誣告陷害是重罪，應當也屬于情節(jié)較重。案例三也屬于民間糾紛引起的故意損毀財物行為，但是付某行為屬教唆性質，也屬于需要從重處罰的情節(jié)。綜合以上分析，《治安管理處罰法》第二、三章規(guī)定或者法律法規(guī)規(guī)章另有規(guī)定屬于從重處罰的情節(jié)顯然不屬于“情節(jié)較輕”，而應當排除在治安調解的范圍之外。雖然這本身就是“全面、準確適用法律”的題中應有之義，但是在立法上明確規(guī)定與否對實踐的影響迥異，有必要作出明確規(guī)定。

四、治安調解適用條件的重構

綜上所述，我們的觀點是：目前法律缺乏對“情節(jié)較輕”的規(guī)范和公安機關對于符合條件的案件“可以調解”而不是“應當調解”是治安調解在實踐中被隨意適用甚至被濫用的主要根源；“民間糾紛”內(nèi)涵的模糊和案件類型的不完全列舉也給治安調解實踐帶來很大困惑，所以我們試圖對治安調解的適用條件進行重構，主要基于以下考慮：

(一)在符合條件的情況下，確立以調解為原則

從《治安管理處罰法》、《程序規(guī)定》和《調解規(guī)范》使用“公安機關可以調解處理”的用語可以判明立法的傾向性?！督忉?一)》更是使用了“依法盡量予以調解處理”的表述。但是，有必要確立調解的原則④：

在刑法領域，傳統(tǒng)的國家對刑罰的獨占權受到挑戰(zhàn)，強調被害人參與的刑事和解理論已經(jīng)在中國刑事司法領域受到前所未有的關注。相比犯罪，治安案件本身就屬于一般違法范疇。調解的法理基礎是：公權本身來自于私權契約化的讓渡，公權的正當性在于對私權的最大化保護。如果行為人損害的只是當事人之間的利益，并沒有侵害社會秩序和公共利益，允許當事人在相互協(xié)商和讓步中取得自我利益的最大化，即所謂“公權適當讓渡于私權”。警察職權的行使必須符合人民的利益，最大限度保護私權的實現(xiàn)，最終達到社會秩序的維護和公共利益的實現(xiàn)。治安調解作為被證明行之有效的多元化糾紛解決形式之一，只要不涉及社會秩序、公共利益，又能實質性地解決糾紛、化解矛盾，總體趨勢不應當是嚴格控制。從《條例》、《治安管理處罰法》到《程序規(guī)定》、到《解釋(一)》、到《調解規(guī)范》，適用調解的條件漸趨放寬、范圍擴大，這樣的立法努力顯然遵循著人類認識邏輯發(fā)展的辯證法，也蘊涵了治安調解發(fā)展的趨勢。確立以調解為原則，則治安調解適用條件的重構就明確了方向。

(二)適當限制公安機關的自由裁量權

對公安機關在調解適用方面的自由裁量權進行適當限制，主要指對“情節(jié)較輕”進行部分限定，以體現(xiàn)法律的剛性，保證行政執(zhí)法過程的理性。

(三)案件類型盡量明確、范圍適當擴大

隨著治安管理執(zhí)法的實踐，在充分調研的基礎上，遵循認識發(fā)展的規(guī)律，逐步明確可調解的案件類型。在不涉及社會秩序、公共利益的前提下，在以私權為主的領域，有條件地擴大可調解案件的范圍。

(四)以“但書”形式對案件起因條件進行再設計

不再使用“民間”一詞，而直接以“糾紛”為案件起因，通過“但書”形式將某些起因的案件排除在治安調解范圍之外。

基于以上考慮，套用《治安管理處罰法》第九條的規(guī)定，我們試圖為治安調解的適用條件重構如下：“對于因雙方糾紛引起的故意傷害他人、損毀財物、侮辱、誹謗、誣告陷害、干擾他人正常生活、侵犯隱私、制造噪聲、發(fā)送信息、飼養(yǎng)動物干擾他人正常生活、放任動物恐嚇他人、偷開機動車等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，在當事人自愿的基礎上，公安機關予以調解處理?！蓖瑫r，按照起因、案件類型和情節(jié)的邏輯順序對不適用治安調解的案件進行列舉式排除：“但是具有下列情形之一的除外：1．雇兇傷害他人、尋釁滋事等單方惡意行為；2．當事人的行為構成擾亂公共秩序、妨礙公共安全或者其他妨害社會管理行為的；3．本法第二章、第三章和其他法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定屬于情節(jié)較重的違法行為的?！?/p>

最后應當說明的是，國家力量的推動對制度的誕生和形成起著關鍵作用，在社會轉型和治理機制的形成中，決策者的積極建構尤其重要。我們有限的研究還不可能做到全面理解治安調解制度的本質，期盼能夠拋磚引玉，以推進治安調解制度的理性建構。

責任編輯：宋奇