韓志紅　祖艷麗

摘 要：執(zhí)法與司法的關(guān)系既是憲政問題，也是經(jīng)濟(jì)法實(shí)施的重大理論和實(shí)踐問題，在美國(guó)，二者是事中制約的關(guān)系，中國(guó)是事后的監(jiān)督保障關(guān)系。相對(duì)而言，美國(guó)的制度安排更為合理。法院對(duì)經(jīng)濟(jì)執(zhí)法的事中制約，不僅是以權(quán)力約束權(quán)力的需要，而且是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義、提高執(zhí)法效果和效率的需要。

關(guān)鍵詞：政府執(zhí)法；法院司法；中美比較

中圖分類號(hào)：D908 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：１００８－７１６８（２００9）０1－0072－05

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執(zhí)法，又稱法的執(zhí)行，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公職人員依法行使管理職權(quán)、履行職責(zé)、實(shí)施法律的活動(dòng)。司法，又稱法的適用，是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動(dòng)^{[1］(pp.459．461）}。作為法的實(shí)施過程中的兩項(xiàng)重要內(nèi)容，執(zhí)法和司法并不是彼此孤立，而是密切聯(lián)系的。兩者關(guān)系不僅體現(xiàn)著行政權(quán)和司法權(quán)的權(quán)限劃分與制衡，還影響著法律實(shí)施的效果。因此，執(zhí)法與司法的關(guān)系既是憲政問題，也是經(jīng)濟(jì)法實(shí)施的重大理論和實(shí)踐問題。在執(zhí)法和司法的關(guān)系上，中美兩國(guó)有不同的做法。我們從對(duì)兩國(guó)的實(shí)證研究出發(fā)，比較兩國(guó)在執(zhí)法和司法關(guān)系上的異同并分析利弊，以期為我國(guó)的經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與司法提供借鑒。

一、中美兩國(guó)的不同做法

（一）美國(guó)的做法

中國(guó)留學(xué)生盧素玉寫的《在美國(guó)和警察打官司》一文非常直觀地告訴人們美國(guó)政府執(zhí)法與法院司法的關(guān)系。文章說，他到美國(guó)留學(xué)買了輛二手車，開車經(jīng)過一個(gè)小山丘下坡時(shí)，由于慣性違反了減速停車的要求，警察指責(zé)他超速行駛，開了張100元的罰款單。盧素玉不服氣，在美國(guó)親戚的指點(diǎn)下去法庭申訴。開庭時(shí)開罰款單的警察著便裝出庭。盧素玉強(qiáng)調(diào)對(duì)路況不熟悉，而且減速標(biāo)志牌設(shè)置也不合理，司機(jī)很難反應(yīng)過來，雖然盡力剎車，但是由于慣性沒完全停下來。法官詢問出庭警察情況屬實(shí)后宣布：“免于罰款?！遍_庭一共只用了10分鐘^[2]。2000年的微軟案件與上述案例的程序類似：美國(guó)執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為微軟公司有壟斷行為，由司法部聯(lián)合19個(gè)州的檢察機(jī)關(guān)對(duì)微軟公司提出起訴，該案經(jīng)過一系列的司法程序，最終哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院駁回了美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院法官杰克分割微軟的判決。

在美國(guó)，當(dāng)行政相對(duì)人對(duì)行為違法與否以及處罰是否得當(dāng)與執(zhí)法部門持有異議時(shí)，就屬于司法權(quán)介入的范圍了。執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要將相對(duì)人的違法行為提交法院，聽命于法院的裁決。也就是說，美國(guó)政府的任何一項(xiàng)執(zhí)法行為，一旦啟動(dòng)，就能看到司法機(jī)關(guān)的聯(lián)動(dòng)。按照美國(guó)法律，除司法部門外，任何部門均無權(quán)做出剝奪、扣押、查封財(cái)產(chǎn)或限制人身自由的決定，行政部門可以就擬定中采取的強(qiáng)制措施向法庭申請(qǐng)法令。這一制度起到三個(gè)作用：一是防范行政權(quán)力的恣意妄為；二是給正確的行政行為以法律支持，違抗行政執(zhí)法的行為會(huì)成為藐視法庭的刑事罪行；三是給不服行政措施的人打開了在法庭上進(jìn)行公開受理的路徑^[3]。

（二）中國(guó)的做法

2005年我們承擔(dān)了天津市一項(xiàng)研究中美地方政府執(zhí)法的社科項(xiàng)目，隨即對(duì)兩國(guó)政府執(zhí)法進(jìn)行了一番實(shí)地調(diào)查。在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，中美兩國(guó)在行政執(zhí)法方面有較大的不同。美國(guó)的政府執(zhí)法對(duì)法院的依賴性很大，可以用須臾不可分離形容。中國(guó)似乎沒有那么緊密，我們調(diào)查的4個(gè)中國(guó)行政執(zhí)法單位，有3個(gè)從未向法院申請(qǐng)過強(qiáng)制執(zhí)行自己做出的生效的行政判決，有1個(gè)雖然有過，但數(shù)量也很少。也就是說，政府執(zhí)法基本可以在不需要法院的情況下“獨(dú)立”進(jìn)行。為了避免到法院強(qiáng)制執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的處罰決定，執(zhí)法者對(duì)違法者的處罰易于出現(xiàn)不了了之的情形，或者是在罰款上打折扣。

在中國(guó)，政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)不論是接到舉報(bào)還是自己獲得違法信息，都可以直接對(duì)案件進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查后可以直接對(duì)相對(duì)人的行為定性、下罰單。相對(duì)人不服，只能事后向法院提出“行政訴訟”，即中國(guó)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以對(duì)調(diào)查的案件直接進(jìn)行“事實(shí)認(rèn)定”，做出“法律結(jié)論”和“處理決定”。

中國(guó)法院和行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，或許可以用事后的監(jiān)督和保障來概括。監(jiān)督是指，相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)做出的行政處罰決定不服可以向法院提起行政訴訟，法院要對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，然后做出判決；監(jiān)督的同時(shí)也有保障功能，因?yàn)槿绻姓袨榫哂泻戏ㄐ?，法院?huì)駁回原告起訴，維持行政機(jī)關(guān)的決定。另外，相對(duì)人不執(zhí)行生效行政決定，行政機(jī)關(guān)可以向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，這就是所說的“狹義”保障。

從微軟案件我們可以發(fā)現(xiàn)，美國(guó)政府執(zhí)法和法院的關(guān)系，是“事中制約”。行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)與相對(duì)人同樣是當(dāng)事人，法院是裁判者。在美國(guó)，所有的政府部門和企業(yè)最怕的就是法院，它們的行為都是會(huì)受到法院制約，美國(guó)各級(jí)政府也都非常服從法院的管轄^[4]。

應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，在中國(guó)涉及追究違法者刑事責(zé)任的案件，作為行政機(jī)關(guān)的公安部門，包括在中國(guó)視為“司法機(jī)關(guān)”的檢察機(jī)關(guān)是不能夠“獨(dú)立”執(zhí)法的?！吨腥A人民共和國(guó)刑事訴訟法》第3條規(guī)定：對(duì)刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。檢察、批準(zhǔn)逮捕、檢察機(jī)關(guān)直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負(fù)責(zé)，審判由人民法院負(fù)責(zé)。除法律特別規(guī)定的以外，其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人都無權(quán)行使這些權(quán)力。第7條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。

只有一種解釋能夠說明上述的不同，即刑事責(zé)任畢竟是關(guān)乎人的生命和自由，因此，事關(guān)重大，必須嚴(yán)肅對(duì)待。盡管刑事責(zé)任也有“罰金”、“沒收財(cái)產(chǎn)”等財(cái)產(chǎn)刑，但是仍然要適用刑事訴訟程序。實(shí)際中國(guó)行政執(zhí)法追究的行政處罰責(zé)任，既包括金錢罰、精神罰，也有人身罰和能力罰等。這些責(zé)任同樣會(huì)剝奪人的自由、財(cái)產(chǎn)，能力罰對(duì)相對(duì)人的影響更是不能小視，因此，很難用“責(zé)任輕重”進(jìn)行解釋。

二、中美不同做法之分析

中美兩國(guó)在執(zhí)法和司法上的不同關(guān)系，對(duì)法律實(shí)施的效果有不同影響。中國(guó)司法對(duì)執(zhí)法的事后監(jiān)督和保障，似乎賦予了執(zhí)法機(jī)構(gòu)更多的自由，便于其快速達(dá)到執(zhí)法目標(biāo)，符合執(zhí)法主體對(duì)高效的要求。反觀美國(guó)法院對(duì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的事中制約，似乎對(duì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)掣肘諸多，使其執(zhí)法目的不能馬上實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樗痉ǔ绦蛲徽J(rèn)為是繁瑣而曠日持久的，這不符合執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)高效的要求。但仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，結(jié)論并非如此簡(jiǎn)單。

中國(guó)的政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)在沒有法院參與情況下的“獨(dú)立”執(zhí)法，存在以下問題：

其一，缺乏公開性，使行政執(zhí)法的效果大打折扣，極易給行政機(jī)關(guān)以權(quán)謀私、錢權(quán)交易提供機(jī)會(huì)。因?yàn)橹袊?guó)的政府執(zhí)法可以獨(dú)立進(jìn)行，沒有司法的事中制約，所以，這種操作相對(duì)缺乏透明度，使執(zhí)法人員與相對(duì)人有可能相互串通，出現(xiàn)徇私枉法、執(zhí)法犯法的問題。而且因?yàn)槭侵苯犹幜P，不進(jìn)行公開審判，對(duì)社會(huì)缺乏較高的警示作用，人們或是對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法基本無知，或是認(rèn)為與自己關(guān)系不大，這大大降低了行政執(zhí)法的社會(huì)效果。

其二，易于形成公正性的缺乏，以致造成政府行政部分與民眾之間關(guān)系的惡化。中國(guó)的政府執(zhí)法可以對(duì)調(diào)查的案件直接進(jìn)行“事實(shí)認(rèn)定”，做出“法律結(jié)論”和“處理決定”，然后直接罰款或采取強(qiáng)制措施，一切都由一個(gè)部門包攬進(jìn)行，不交第三者裁判，這極易激化行政部門與民眾間的矛盾，使暴力抗法事件發(fā)生。當(dāng)然引發(fā)暴力抗法的原因是多方面的，但是執(zhí)法程序的設(shè)置存在問題，執(zhí)法對(duì)象得不到及時(shí)的司法救濟(jì)無疑是其中很重要的一個(gè)因素。

其三，缺乏效率性或者犧牲相對(duì)人的利益。如前所述，我國(guó)政府執(zhí)法的上述制度安排，初衷可能是為有效、及時(shí)制止違法行為，維護(hù)社會(huì)公共利益。但筆者認(rèn)為，在目前的制度安排下，此種目的在違法事實(shí)清楚、雙方爭(zhēng)議不大的案件中能夠得到實(shí)現(xiàn)，而在大量的有事實(shí)或法律爭(zhēng)議的案件中，效率的目標(biāo)或者難以實(shí)現(xiàn)，或者極易造成相對(duì)人利益的犧牲。因?yàn)椋谝?，相?duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的決定不服，可以提出行政復(fù)議或者行政訴訟，但我國(guó)的行政訴訟為兩審終審。第二，行政處罰的強(qiáng)制執(zhí)行需要得到法院的支持。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，只有公安、海關(guān)、稅務(wù)等少數(shù)行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而且行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行必須是當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的。那么當(dāng)事人履行行政處罰決定的期限是多長(zhǎng)呢？《行政訴訟法》第39條規(guī)定：公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道做出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。這就意味著行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰必須在處罰決定送達(dá)之日起三個(gè)月后才能申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，這顯然不可能實(shí)現(xiàn)對(duì)違法行為的及時(shí)制止和查處，在此種情形下，政府執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)效率的追求并沒有實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，也有另外一種情形，就是當(dāng)行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)時(shí)，其可以強(qiáng)制執(zhí)行自己所做出的決定而不需要法院的配合，這似乎滿足了執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)高效的要求，也是我國(guó)目前眾多執(zhí)法機(jī)構(gòu)謀求強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的原因。但在此種情形下，一旦執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定錯(cuò)誤，當(dāng)事人的利益就將受到極大損害，因?yàn)榧词棺詈笙鄬?duì)人通過行政訴訟獲得了國(guó)家賠償，也往往難以彌補(bǔ)其直接和間接損失，若再考慮到我國(guó)目前相對(duì)人進(jìn)行行政訴訟的艱難和成本支出，可以說，此種“高效”是以損害相對(duì)人的利益為代價(jià)的。

通過對(duì)美國(guó)案例和法律規(guī)定的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)美國(guó)的執(zhí)法程序在一定意義上具有公開、公平、公正、效率和廉價(jià)的特點(diǎn)，值得我們思考和借鑒。

公開性是國(guó)家行為的基本特征。因?yàn)閲?guó)家的行為是代表全社會(huì)利益，并使全社會(huì)受益的行為，因此除國(guó)家秘密以外，其行為都應(yīng)當(dāng)是公開進(jìn)行的。此處所稱公開原則是指對(duì)社會(huì)中發(fā)生的危害社會(huì)公眾經(jīng)濟(jì)利益的事實(shí)要及時(shí)予以公開；法院對(duì)危害社會(huì)公眾經(jīng)濟(jì)利益的行為的審判過程要公開；對(duì)其處理結(jié)果也要公開。這一方面能使社會(huì)公眾了解事情的真相，避免再上當(dāng)受騙；另一方面也使社會(huì)公眾能夠監(jiān)督國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)法活動(dòng)是否真正依法進(jìn)行。

這里所稱公平原則，是指政府與被追訴者雙方在法律地位上的平等。因?yàn)檎窃跒榫S護(hù)消費(fèi)者和守法經(jīng)營(yíng)者的利益進(jìn)行執(zhí)法活動(dòng)。經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者之間，守法的經(jīng)營(yíng)者和違法的經(jīng)營(yíng)者之間是形式上平等，但事實(shí)上不平等的關(guān)系，因?yàn)橄M(fèi)者、守法經(jīng)營(yíng)者屬于弱勢(shì)群體。雖然如此，但在本質(zhì)上來說，雙方的法律地位還是平等的。政府作為弱勢(shì)群體的代表，直接制裁經(jīng)營(yíng)者，對(duì)有違法嫌疑的經(jīng)營(yíng)者來說，有失公平。而政府代表社會(huì)對(duì)違法行為進(jìn)行調(diào)查，認(rèn)為需要追究其法律責(zé)任，向法院提起公益訴訟，由法院作為第三者，進(jìn)行公正裁決，則符合公平原則。這一方面促使政府進(jìn)行大量細(xì)致的調(diào)查、取證活動(dòng)；另一方面也有利于保護(hù)被告的合法權(quán)益，讓被告有充分的機(jī)會(huì)陳述事實(shí)和觀點(diǎn)，使法院了解更多的信息，從而做出正確的判決。

公正一般是指公平正直，沒有偏私。這里所說公正性原則，是指國(guó)家應(yīng)當(dāng)依法處理違法者，做到一視同仁，不偏不倚。筆者認(rèn)為，如果行政機(jī)關(guān)對(duì)違法者直接處罰并可以強(qiáng)制執(zhí)行，在程序上就有不公正的嫌疑。因?yàn)楣脹Q的主體一定是第三方的行為，如同足球比賽中的裁判。而行政法律關(guān)系的特點(diǎn)是只有兩方當(dāng)事人：一方是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，另一方是特定的公民或法人、非法人組織。政府作為當(dāng)事人，直接與相對(duì)人發(fā)生關(guān)系，沒有任何第三者介入其中，行政機(jī)關(guān)可以任意裁量，何談公正性。而由法院處理政府對(duì)違法者的投訴案件，由法院作為第三者進(jìn)行裁決，實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)才能有程序公正的保障。

關(guān)于效率問題，第一，在美國(guó)，因?yàn)樾姓?zhí)法機(jī)構(gòu)的公正執(zhí)法，大多數(shù)案件的相對(duì)人會(huì)認(rèn)錯(cuò)伏法，不會(huì)久拖不決。第二，遇到相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定和決定有異議的案件，類似微軟性質(zhì)的案件，過于追求執(zhí)法效率，容易給企業(yè)造成無法挽回的重大經(jīng)濟(jì)損失，司法審判即使花費(fèi)時(shí)間較多，也是必要的。第三，一般案件，類似文章開頭講的美國(guó)交通違規(guī)案件的事中制約，在效率上不比中國(guó)差。實(shí)際上，司法的事中制約比較事后制約可以節(jié)約大量的行政執(zhí)法資源。行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)只是行使調(diào)查權(quán)、起訴權(quán)，其他職能部門及其程序設(shè)置都可以省略，符合“廉價(jià)”政府的要求。

為什么美國(guó)等法律發(fā)達(dá)國(guó)家的法院對(duì)行政執(zhí)法都是事中監(jiān)督，我國(guó)卻是事后監(jiān)督呢？至少有以下四個(gè)方面的原因：

第一，與對(duì)政府的認(rèn)知有關(guān)。西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，政府不是天然以“為人民服務(wù)”為目標(biāo)的組織，政治家、政府官員等同經(jīng)濟(jì)人一樣是有理性的、自私的人，他們就像在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)上一樣在政治市場(chǎng)上追求著他們自己的最大利益——政治利益，而不管這些利益是否符合公共利益。政府往往為代表特殊利益集團(tuán)的政治家、官僚等所操縱，由此也滋長(zhǎng)了種種經(jīng)濟(jì)和政治弊端^{[5］（p.17）}。既然政治家、政府官員等同經(jīng)濟(jì)人一樣是有理性的、自私的人，那么其在執(zhí)法活動(dòng)中就有違法侵犯私權(quán)主體合法權(quán)益的可能性，因此，必須對(duì)其進(jìn)行事中監(jiān)督。而如果認(rèn)為政府是人民利益的天然代表，其行為必然會(huì)反映公共利益，則必然會(huì)為了效率而選擇事后監(jiān)督。

第二，與對(duì)政府和相對(duì)人關(guān)系的認(rèn)知有關(guān)。如果認(rèn)為雙方在法律上是平等的，就應(yīng)當(dāng)是事中監(jiān)督的關(guān)系，由法院居中對(duì)雙方爭(zhēng)議做出裁判；如果認(rèn)為雙方是隸屬性的管理關(guān)系，那么必然選擇事后監(jiān)督，因?yàn)楣芾碚呤怯袡?quán)對(duì)被管理者做出處理的，管理者不服，只能事后尋求司法救濟(jì)。

第三，與社會(huì)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)形態(tài)有關(guān)。美國(guó)是發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，民眾經(jīng)過了資產(chǎn)階級(jí)革命和民主思想的啟蒙，權(quán)利意識(shí)濃厚。而新中國(guó)成立以來,特定的社會(huì)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)形態(tài)使社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也蒙著一層權(quán)力經(jīng)濟(jì)的特征。從社會(huì)環(huán)境看,中國(guó)雖然面臨著國(guó)家現(xiàn)代化的使命,但社會(huì)主體的現(xiàn)代化意識(shí)剛剛萌芽,以政府的力量推導(dǎo)現(xiàn)代化的戰(zhàn)略便成為情理之中的選擇。從經(jīng)濟(jì)形態(tài)看,新中國(guó)在成立后的三四十年內(nèi)，實(shí)行的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)是權(quán)力經(jīng)濟(jì),即通過國(guó)家權(quán)力尤其是行政權(quán)進(jìn)行統(tǒng)一安排、統(tǒng)一布置的經(jīng)濟(jì)形態(tài)^[6]。中美兩國(guó)不同的社會(huì)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)形態(tài)決定了美國(guó)更加注重公平，注重對(duì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)，因此需要加強(qiáng)司法對(duì)行政的制約；中國(guó)則更加注重效率，注重整體目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和行政決策的推行，因此必然要強(qiáng)化行政的力量。

第四，與法律文化背景有關(guān)。美國(guó)有長(zhǎng)期的法治傳統(tǒng)，雖然法院對(duì)政府執(zhí)法是事中制約，但由于國(guó)人明白其是按法律行事而非按執(zhí)法機(jī)構(gòu)人言行事，故若自己違法，一般會(huì)乖乖接受處罰而非糾纏不休，因此很多時(shí)候法院的事中制約并不影響執(zhí)法效率。中國(guó)在長(zhǎng)期人治傳統(tǒng)的影響下，注重執(zhí)法機(jī)構(gòu)“人”的因素而非“法”的因素，故國(guó)人違法之后，往往會(huì)尋求執(zhí)法機(jī)構(gòu)或其他機(jī)構(gòu)的“法外容情”或“法外開恩”，因此若法院對(duì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)事中制約，可能造成的效率問題要比對(duì)美國(guó)的影響大。

三、政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)與法院應(yīng)當(dāng)是事中的制約關(guān)系

通過調(diào)查比較研究，筆者認(rèn)為，雖然中美的文化背景、歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)情況等有所不同，但隨著我國(guó)法治社會(huì)的建立，政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)與法院形成事中的制約關(guān)系，而不僅是事后的監(jiān)督保障關(guān)系更為合理。也就是說，在相對(duì)人不服政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)相對(duì)人行為事實(shí)認(rèn)定或者處罰決定的情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將雙方的爭(zhēng)議提交司法裁判。其理論依據(jù)如下：

（一）由行政權(quán)的性質(zhì)決定

政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)力應(yīng)當(dāng)屬于行政權(quán)范疇。行政權(quán)的主體被嚴(yán)格限定為行政機(jī)關(guān)，其目的指向是社會(huì)安全與秩序，旨在建立能夠安全地自由競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)秩序。行政權(quán)是政府享有的除立法權(quán)和司法權(quán)以外的權(quán)力，需要立法機(jī)關(guān)制定的法律授權(quán)才能行使，并需要接受司法機(jī)關(guān)的審查。關(guān)于行政權(quán)的基本觀點(diǎn)是：其行使以不能超越立法權(quán)和司法權(quán)為根本界限，即行政機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)享有立法權(quán)和司法權(quán)，也就是不能創(chuàng)制規(guī)則和判斷是非，遇到發(fā)生爭(zhēng)端的問題，應(yīng)當(dāng)提交司法機(jī)關(guān)解決，立法授權(quán)和當(dāng)事人同意除外。

（二）由政府的身份決定

眾所周知，行政是國(guó)家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行國(guó)家法律和權(quán)力機(jī)關(guān)意志的活動(dòng)，行政活動(dòng)的本質(zhì)是“執(zhí)行”而不是裁判。執(zhí)法是國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公職人員依照法定的職權(quán)和程序，將法律規(guī)范適用于特定行政相對(duì)人或事，調(diào)整具體行政關(guān)系的活動(dòng)。因此在行政執(zhí)法活動(dòng)中，國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公職人員成為行政法律關(guān)系當(dāng)事人中的一方，與行政相對(duì)人之間形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果他們之間發(fā)生爭(zhēng)議，行政部門自己不宜擔(dān)當(dāng)是非黑白的評(píng)價(jià)、判斷者?！爱?dāng)事人不能成為自己案件的法官”，這是一條古老的法律原則。根據(jù)回避的原則，行政機(jī)關(guān)如果處于當(dāng)事人的地位，就不應(yīng)成為當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的判斷者，而應(yīng)通過第三方來“居中而斷”。行政機(jī)關(guān)自己認(rèn)定自己調(diào)查事實(shí)的正確性，并據(jù)此做出處罰，不僅在理論上，而且在實(shí)踐中都面臨著違背基本法理的困惑。這種問題的出現(xiàn)是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)行政執(zhí)法中既是當(dāng)事人的角色，又是裁判者的身份，角色的多樣性會(huì)帶來自身定位的混亂，二者互相影響，不利于實(shí)現(xiàn)執(zhí)法的公正、公平，會(huì)直接影響政府在社會(huì)中的威望。

對(duì)違法行為的認(rèn)定權(quán)屬于法院，這在微軟案件中非常明顯。從中我們可以清楚地看出美國(guó)經(jīng)濟(jì)執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)力界限：作為獨(dú)立的聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)，對(duì)違法行為有調(diào)查權(quán)，但如果被調(diào)查人對(duì)行政主體的事實(shí)認(rèn)定不服，應(yīng)當(dāng)將他們之間的爭(zhēng)議提交司法機(jī)關(guān)，由司法機(jī)關(guān)認(rèn)定究竟孰是孰非。假設(shè)按照我國(guó)目前的行政執(zhí)法程序，微軟如果不同意執(zhí)法機(jī)關(guān)的認(rèn)定，也要首先接受處罰，先將微軟肢解為兩個(gè)或三個(gè)獨(dú)立的公司，然后再向法院提起行政訴訟。雖然微軟公司有可能二審勝訴，但勝訴后的微軟因?yàn)橐呀?jīng)分解造成的重大損失由誰來負(fù)責(zé)呢？

（三）是以權(quán)力約束權(quán)力的需要

權(quán)力一般是指主體將自己的意志影響他人行為的能力。德國(guó)學(xué)者韋伯認(rèn)為：“權(quán)力是某種社會(huì)關(guān)系中一個(gè)行動(dòng)者將處于不顧反對(duì)而貫徹自己意志的概率，不管這種概率所依據(jù)的基礎(chǔ)是什么。”^{[7］（p.36）}社會(huì)需要權(quán)力；但權(quán)力需要權(quán)力的制約。18世紀(jì)法國(guó)思想家孟德斯鳩在《論法的精神》中曾指出：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！?sup>[8］(p.154）因此，“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”^{[8］(p.286）}。人類的政治文明史和政治學(xué)說告訴我們，制約行政權(quán)力的力量來自立法權(quán)和司法權(quán)。相比之下，司法權(quán)的制約是一種經(jīng)常性的制約。因?yàn)樾姓?zhí)法權(quán)每時(shí)每刻都在發(fā)生著；司法權(quán)是常設(shè)性的居中裁判機(jī)構(gòu)，能夠勝任對(duì)行政權(quán)的制約使命，以保護(hù)基本的┤巳?。?/p>

當(dāng)然如前所述，由于中美的文化背景、歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)情況等存在著不同，法院對(duì)政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)的事中制約，可能在一定程度上影響執(zhí)法機(jī)構(gòu)的效率。但我們應(yīng)該看到，一方面，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的效率不能以犧牲公平為代價(jià)，尤其是在構(gòu)建和諧的當(dāng)代社會(huì)；另一方面，也是更為重要的一方面，法院的司法權(quán)具有被動(dòng)性，法院對(duì)政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)的事中制約并不意味著所有的執(zhí)法行為都要接受司法審判，若是當(dāng)事人對(duì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的事實(shí)認(rèn)定和處理結(jié)果沒有異議，司法程序并不啟動(dòng)，此時(shí)法院對(duì)政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)的事中制約也并不影響行政執(zhí)法的效率。因此，加強(qiáng)政府執(zhí)法行為的規(guī)范運(yùn)作，促進(jìn)政府執(zhí)法決策、決定的正當(dāng)化，樹立和維護(hù)政府執(zhí)法的權(quán)威，是解決執(zhí)法機(jī)構(gòu)效率問題的出路，而不能將之一概歸結(jié)為司法對(duì)執(zhí)法的制約。

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［8］［法］孟德斯鳩.論法的精神［M］.北京：商務(wù)印書館,1982.

［責(zé)任編輯：岳 林］