論訴訟保全中的利益權(quán)衡問(wèn)題

郭小冬

摘要：保全請(qǐng)求在客觀上考驗(yàn)著法庭的審判能力。在快速審理的壓力下，法庭必須依據(jù)有限的事實(shí)迅速裁定。由于這種裁定是在權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚未明確甚至訴訟尚未提出之前作出的，因此，容易忽略被申請(qǐng)人的利益，但完全不考慮被申請(qǐng)人的利益是違背法所追求的公平和正義原則的。保全命令，實(shí)質(zhì)上是法庭在對(duì)申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和公共利益等各方利益進(jìn)行權(quán)衡之后做出的價(jià)值判斷。

關(guān)鍵詞：訴訟保全；利益；權(quán)衡

中圖分類號(hào)：DF71文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.06.10

一、訴訟保全中利益權(quán)衡的必要性

訴訟保全是一種單方審理程序，這一制度本身是為了保護(hù)申請(qǐng)人的利益，避免使其遭受難以彌補(bǔ)的損害而設(shè)置的；根據(jù)迅速性要求，保全程序的構(gòu)造有別于以處分權(quán)主義和辯論權(quán)主義為基礎(chǔ)而建構(gòu)的以對(duì)審為特征的本案訴訟程序。保全程序中通常不會(huì)傳喚或者通知被申請(qǐng)人陳述意見(jiàn)，有時(shí)甚至還要刻意追求秘密性而避免讓被申請(qǐng)人知曉；對(duì)申請(qǐng)的審查大多僅依靠申請(qǐng)人的陳述和證據(jù)材料來(lái)進(jìn)行。從法律上看，這種單方審理程序是符合正當(dāng)性要求的，因?yàn)檫@是在緊急狀態(tài)下做出的應(yīng)急措施，況且其效力只持續(xù)短暫的期間。但是，保全措施畢竟是在權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚未明確甚至是訴訟尚未提出之前采取的，申請(qǐng)人訴稱的受到侵犯的實(shí)體權(quán)利是否存在或者申請(qǐng)人是否會(huì)提起訴訟以及在訴訟中是否會(huì)勝訴都是未知的，這樣就有可能給被申請(qǐng)人的合法利益造成損害。尤其是對(duì)行為的保全，保全措施的適用很多時(shí)候是在阻斷侵害的同時(shí)，也使得實(shí)體權(quán)利提前實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)致“請(qǐng)求的本案化”和“功能的本案化”。因此，為了使保全更加具有正當(dāng)性，在審理過(guò)程中就不能一味地追求對(duì)申請(qǐng)人利益的保護(hù)，還需要適當(dāng)?shù)乜紤]被申請(qǐng)人的利益，甚至是公共利益。也就是說(shuō)，是否準(zhǔn)予保全，實(shí)質(zhì)是法官在對(duì)諸多利益進(jìn)行綜合考量之后基于自由裁量權(quán)而作出的一種利益選擇。

不同的利益主體之間對(duì)利益的爭(zhēng)奪形成了利益沖突，“當(dāng)一種利益與另一種利益相互沖突又不能使兩者同時(shí)得到滿足的時(shí)候，就產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)如何安排它們的秩序與確定它們的重要性的問(wèn)題。在對(duì)這種利益的先后次序進(jìn)行安排時(shí)，人們必須作出一些價(jià)值判斷即‘利益估價(jià)問(wèn)題?！奔热焕鏇_突是不可避免的，那么在相互沖突的利益之間進(jìn)行“估價(jià)”、“選擇”也是必然的，由此而形成的相關(guān)理論，與兩大法系的法學(xué)傳統(tǒng)相適應(yīng)，分別就有了大陸法系的“利益衡量”理論和英美法系的“衡平”觀念。

二、對(duì)“利益衡量”的考察

(一)我國(guó)對(duì)利益衡量理論的認(rèn)識(shí)

在我國(guó)當(dāng)下的法學(xué)研究成果中，“利益衡量”這個(gè)概念正在被越來(lái)越多的人使用。但是，對(duì)既有的研究成果稍加分析之后會(huì)發(fā)現(xiàn)，人們?cè)诓煌膱?chǎng)合使用了兩種利益衡量的理論：德國(guó)和日本的理論。由此而形成了3種局面：第一，僅承認(rèn)德國(guó)的理論?！袄婧饬空撟鳛橐环N法律解釋的方法論，其思想源于德國(guó)的自由法學(xué)及在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的利益法學(xué)”；第二，僅承認(rèn)日本的理論?！袄婧饬坷碚撌?960年代由日本學(xué)者加藤一郎和星野英一提出后，在日本民法解釋學(xué)理論界長(zhǎng)期占據(jù)主導(dǎo)地位，影響著民法解釋理論的發(fā)展和民事審判實(shí)務(wù)的開(kāi)展”；第三，兩種理論的融合。在此認(rèn)識(shí)之下，對(duì)于二者之間的關(guān)系又存在著3種不同的看法。(1)將二者視為同一理論而共用于對(duì)同一問(wèn)題的闡述：“在客觀形態(tài)上，法官對(duì)衡量尺度的把握一般是在現(xiàn)有法律文本的框架內(nèi)進(jìn)行”，其標(biāo)準(zhǔn)“就是一定社會(huì)的主流價(jià)值取向，或者說(shuō)一定社會(huì)當(dāng)中對(duì)一般公眾而言具有較為重要意義的價(jià)值選擇?！痹谶@段表述中，前一部分的表述實(shí)質(zhì)上是德國(guó)理論的內(nèi)容，后一部分則為日本理論中的“一般人標(biāo)準(zhǔn)”；(2)二者之間具有“源與流”的關(guān)系：“利益衡量論作為一種法解釋的方法論淵源于德意志的自由法學(xué)及在此基礎(chǔ)上發(fā)展的利益法學(xué)，并受到美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的強(qiáng)烈影響。20世紀(jì)60年代，日本學(xué)者加藤一郎教授與星野英一教授將其體系化”；(3)盡管同稱為利益衡量，但二者之間沒(méi)有任何關(guān)系：“日本的利益衡量論直接淵源于自由法學(xué)，并且直接導(dǎo)人了美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，卻沒(méi)有德意志利益法學(xué)的痕跡?！鄙鲜?種認(rèn)識(shí)孰是孰非?目前沒(méi)有定論。為了準(zhǔn)確的運(yùn)用利益衡量理論對(duì)筆者所研究的問(wèn)題進(jìn)行分析和論證，我們有必要對(duì)德、日利益衡量的核心理論進(jìn)行比較。

(二)溯本清源——兩種不同的利益衡量理論

德國(guó)的利益衡量理論是德國(guó)“利益法學(xué)”的核心內(nèi)容。以赫克為代表的利益法學(xué)家認(rèn)為，利益是法律產(chǎn)生的根源，“正是利益才造成了法律規(guī)范的產(chǎn)生，因?yàn)槔嬖炀土恕畱?yīng)該的概念。在“利益法學(xué)”看來(lái)，法律命令源于各種利益的沖突。”因此，對(duì)各種利益進(jìn)行衡量、取舍，是制定法律規(guī)則的基本前提。“利益法學(xué)”作為一門(mén)實(shí)用性很強(qiáng)的學(xué)科，它更關(guān)注法律規(guī)則運(yùn)用的過(guò)程中、特別是法官處理案件過(guò)程中的各種利益沖突和解決問(wèn)題?！袄娣▽W(xué)”是為適應(yīng)法律的實(shí)際目的而創(chuàng)設(shè)的一種方法，其目標(biāo)是發(fā)現(xiàn)法官在處理案件過(guò)程中應(yīng)該遵循的原則。但是，“利益法學(xué)”并不認(rèn)為法官有理由自由的創(chuàng)設(shè)新的法律秩序。他們的工作是在既定的法律秩序的范圍內(nèi)，使各種利益協(xié)調(diào)起來(lái)。具體來(lái)說(shuō)，“利益法學(xué)”從兩個(gè)著眼點(diǎn)出發(fā)關(guān)注法官解決案件過(guò)程中的利益處理問(wèn)題。第一個(gè)著眼點(diǎn)是，在制度存在的背景下，法官必然要受現(xiàn)行法律的約束。法官必然要協(xié)調(diào)各種利益，并且循著立法者的路子來(lái)平衡各種利益沖突。當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議使法官面臨著各種利益的沖突，但是法官對(duì)人們利益沖突所做的判決是要受立法者在既定法律中所體現(xiàn)出來(lái)的對(duì)人們利益沖突所做出的評(píng)價(jià)的限制。“利益法學(xué)”的第二個(gè)著眼點(diǎn)在于，法律是不健全的，甚至在處理人們?nèi)粘Ｉ钏a(chǎn)生的沖突時(shí)還表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)拿苄浴Ｗ鳛榱⒎ㄕ?，他們?duì)法律的這種不健全性可謂耳熟能詳，因此，他們并不希望法官僅僅在字面上遵循法律的規(guī)定，更重要的是，法官應(yīng)該熟諳法律中所包含的利益，并且在處理案件時(shí)，盡量使自己的利益判斷能夠與立法者在法律中所表現(xiàn)出來(lái)的利益保持一致。法官不僅僅在法律規(guī)則的框架內(nèi)對(duì)案件的事實(shí)進(jìn)行判斷，而且還應(yīng)該在法律規(guī)則出現(xiàn)空白的地方構(gòu)建新的法律規(guī)則，以彌補(bǔ)法律規(guī)則的不足。換言之，法官不僅應(yīng)當(dāng)運(yùn)用一些法律命令，而且它還必須保護(hù)那些立法者認(rèn)為值得保護(hù)的總體利益。

加藤一郎和星野英一被公認(rèn)為是日本利益衡量理論的共同倡導(dǎo)者。該理論自1960年代提出后，一直在日本學(xué)界占據(jù)主導(dǎo)地位。其核心是：強(qiáng)調(diào)決定裁判的實(shí)質(zhì)因素不是法律的構(gòu)成，而是法律之外的、對(duì)案件事實(shí)中諸沖突利益的比較衡量后所得出的決斷。加藤指出：“在最初的裁判過(guò)程中，應(yīng)該有意識(shí)地排除既存的法規(guī)，在一個(gè)全然白紙狀態(tài)下，考慮這個(gè)事件的應(yīng)然解決。”近年來(lái)，日本學(xué)界提出的把“事件平息的優(yōu)良”甚至是“現(xiàn)實(shí)的合理性”當(dāng)作價(jià)值判斷的形式標(biāo)準(zhǔn)。至于在這種場(chǎng)合下的利益衡量或者價(jià)值判斷的立場(chǎng)，他們都主張不

是法律專家的立場(chǎng)，而是普通人的立場(chǎng)，而且不能違背常識(shí)。具體操作是，先在一種與現(xiàn)行法規(guī)相隔離的狀態(tài)下，以普通人的立場(chǎng)，依據(jù)超越法律的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)案件事實(shí)中諸沖突利益進(jìn)行比較衡量，得出一個(gè)初步的決斷，然后帶著這個(gè)決斷回到現(xiàn)行法律法規(guī)中，其目的一方面是為了尋找現(xiàn)行法律上的依據(jù)，以增加自己決斷的說(shuō)服力，另一方面也是為了用現(xiàn)行的法律法規(guī)來(lái)對(duì)自己先行得到的決斷進(jìn)行檢測(cè)，在兩者之間不斷地試錯(cuò)，最終得出盡可能合理、合法的判決。

(三)與本論文契合的理論

無(wú)論是德國(guó)的理論還是日本的理論，二者都發(fā)端于對(duì)概念法學(xué)的批判。批判的焦點(diǎn)都是對(duì)概念法學(xué)所主張的法律的自足性的懷疑，這個(gè)自足不僅包括法律自身的自足，而且還包括法律對(duì)社會(huì)沖突解決的自足。法律不可避免會(huì)存在漏洞，單靠法律是無(wú)法解決所有社會(huì)沖突的，因?yàn)榉蔁o(wú)法解決其自身的問(wèn)題，這是他們批判之后得出的共同的結(jié)論。既然法律存在漏洞，同時(shí)又必須要尋求法律的解決，就需要尋找法律規(guī)定之外的解決方案。作為解決方案，他們都主張把視角從法律轉(zhuǎn)向糾紛本身，通過(guò)發(fā)掘糾紛背后所隱含的利益沖突，指出對(duì)糾紛解決的根本途徑在于如何調(diào)和案件中相互沖突的利益，都強(qiáng)調(diào)利益衡量在裁判過(guò)程中的決定性意義。但是，在論及應(yīng)如何進(jìn)行利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的時(shí)候，兩者卻發(fā)生了嚴(yán)重的分歧，正是這種分歧，才使它們變成了兩種完全不同的知識(shí)。

“利益法學(xué)”所主張的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)是通過(guò)探求立法者的意圖來(lái)確定保護(hù)的對(duì)象，即立法者在制定法律的時(shí)候想要保護(hù)的那一方利益；只有立法者想要保護(hù)的利益才是法庭最終應(yīng)該保護(hù)的利益。法庭必須通過(guò)已有的法律規(guī)定來(lái)探求立法者的意圖，最后根據(jù)立法者的意圖而不是法庭自己所理解的公平正義做出判斷?！袄娣▽W(xué)”的學(xué)者認(rèn)為，盡管在需要做出衡量的具體問(wèn)題上，立法者并沒(méi)有明確他所要保護(hù)的利益主體，但是，通過(guò)現(xiàn)有法律的規(guī)定以及參與立法程序之人的言論，仍然可以做出這種推斷，因?yàn)椤傲⒎ㄕ呷绾卧u(píng)價(jià)不同的利益、需求，其賦予何者優(yōu)先地位，凡此種種都落實(shí)在他的規(guī)定中”。這樣看來(lái)，“利益法學(xué)”所倡導(dǎo)的利益衡量在很大程度上類似于法解釋學(xué)中的目的解釋方法。但日本學(xué)者所主張的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)恰恰與此相反。這種利益衡量是法官主動(dòng)思維的結(jié)果。法官在做出自己的價(jià)值判斷的時(shí)候，不受既定法律的束縛，反對(duì)從既有的法律中揣摩立法者的意圖，或者說(shuō)從根本上排斥立法者的意圖。它是法律之外或者超越法律的標(biāo)準(zhǔn)，是根據(jù)更為抽象的公平和正義的觀念做出裁決的標(biāo)準(zhǔn)，它更加強(qiáng)調(diào)發(fā)生沖突的兩種利益之間的比較，因而是司法者所做出的權(quán)衡，屬于法官自由裁量權(quán)的范疇。

盡管立法者在制定法律之初也是根據(jù)公平正義的原理做出規(guī)定的，但是法律的制定所考慮的必然是一般情形下的公平和正義，因此，作為普遍適用的法律規(guī)則所能夠呈現(xiàn)的也只能是立法者對(duì)于一般情形下的公平和正義的理解。而作為法官自由裁量依據(jù)的公平和正義則是與具體問(wèn)題具體分析相聯(lián)系的，因而是具體的公平和正義。這樣，在遇有不同于一般情形的特殊案件的時(shí)候，根據(jù)兩種利益衡量理論就有可能會(huì)得出不同的結(jié)論。就對(duì)行為的保全而言，通常的情形是申請(qǐng)人的利益受到了或可能受到侵害，因此，法律的一般規(guī)定必定是要旗幟鮮明地保護(hù)申請(qǐng)人的利益。這種立法意圖將會(huì)指導(dǎo)法庭在任何場(chǎng)合下均會(huì)準(zhǔn)予保全的請(qǐng)求。但是，這樣的判斷有時(shí)也許并不真正符合一般人所理解的公平和正義的觀念。例如，被申請(qǐng)人因?yàn)槭韬龆谏暾?qǐng)人的土地上修建了一座建筑物，申請(qǐng)人向法庭申請(qǐng)要求被申請(qǐng)人將該建筑物從他的土地上移除。法庭經(jīng)過(guò)評(píng)估得知，被申請(qǐng)人移除該項(xiàng)建筑物需要花費(fèi)1500美元，而申請(qǐng)人的土地價(jià)值總共價(jià)值15美元。對(duì)于此案例，如果依照探求立法者意圖的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，那么，必然是無(wú)視1500美元和15美元的差別而做出命令被申請(qǐng)人移除建筑物的禁令，因?yàn)榉ㄍケ仨氁S護(hù)法所保護(hù)的申請(qǐng)人利益。但如果依照日本的利益衡量理論，根據(jù)本案的具體情形進(jìn)行考慮，就會(huì)是法官會(huì)在1500美元和15美元之間進(jìn)行衡量，那么，最后的結(jié)果是法庭將拒絕移除建筑物的禁令申請(qǐng)而改用其它的諸如損害賠償之類的替代性救濟(jì)方式。

由此，我們基本上可以得出結(jié)論：德國(guó)的利益衡量理論究其實(shí)質(zhì)不過(guò)是法解釋學(xué)的一種方法。所謂的衡量，事實(shí)上是立法者的行為，因?yàn)榱⒎ㄕ咴谥贫ǚ芍熬鸵呀?jīng)完成了對(duì)可能發(fā)生沖突的利益的權(quán)衡，司法者所能做的，只是將這種衡量的結(jié)果揭示出來(lái)而已。而日本的利益衡量理論，是司法者在對(duì)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的相互沖突的兩種利益進(jìn)行比較后做出判斷，這種利益衡量方式能夠真正體現(xiàn)出衡量、權(quán)衡的本意，因而更符合筆者所說(shuō)的訴訟保全制度中的利益權(quán)衡。

三、英美法系的衡平觀念

在英國(guó)法律發(fā)展史上，衡平法是為了彌補(bǔ)普通法救濟(jì)的不足而出現(xiàn)的?！昂馄椒ǖ淖畲筘暙I(xiàn)之一就是針對(duì)普通法上救濟(jì)范圍的有限性，引進(jìn)范圍廣泛的衡平法救濟(jì)。”我們這里所稱的普通法，是專指1066年諾曼征服之后至衡平法興起之前，由英國(guó)皇室在全國(guó)推行的、統(tǒng)一的、以判例法形式存在的普通法院審理案件時(shí)所適用的法律。這個(gè)含義上的普通法，是與衡平法、制定法相對(duì)應(yīng)的概念，它與我們現(xiàn)代作為判例法統(tǒng)稱的普通法③的含義并不相同。

由于衡平法初創(chuàng)時(shí)期，審理案件的大法官幾乎全部由代表了英國(guó)最高文化水準(zhǔn)的教士擔(dān)任④，因此，大法官在處理案件的時(shí)候，不像普通法院的法官那樣注重訴訟的形式，而是更多基于道德和良心方面的考慮，判斷行為人的行為是否符合公平，是否符合正義。埃思米爾大法官評(píng)“牛津伯爵案”時(shí)說(shuō)道：“存在一個(gè)大法官法院的原因是因?yàn)槿说男袨樾问礁鳟?，不可窮盡，一般的法律不可能恰如其分地符合每一個(gè)行為以及行為發(fā)生的具體情況。司法官的職責(zé)在于喚醒人對(duì)任何性質(zhì)的欺詐、違反信托、錯(cuò)誤和壓榨的良知，并且緩解和修正法律的極端性?！倍遥藗兿蛴山淌繐?dān)任的大法官申請(qǐng)救濟(jì)，也可以是看做對(duì)身為基督徒的被申請(qǐng)人所進(jìn)行的良心上的控訴：“但是大法官能做什么呢?他既沒(méi)有什么特殊的方法達(dá)到絕對(duì)公平，也沒(méi)有什么特殊方法了解人們的思想……他所能做的一切，就是啟發(fā)當(dāng)事人的良心，從某種意義上來(lái)說(shuō)，只有良心才能辨別事情的對(duì)錯(cuò)?！馄椒ㄖ詫?duì)人發(fā)揮作用，是因?yàn)橹挥腥瞬庞辛夹?。”因此，“在所有的?chǎng)合，為大法官的干預(yù)進(jìn)行辯解的理由是良心的需要。來(lái)自不完善的法的解決糾紛辦法使良心受到?jīng)_擊。人家對(duì)之起訴的那個(gè)人利用法的不健全，為所欲為，是違反良心的。”也正因?yàn)榇?，大法官審理案件所?chuàng)設(shè)出來(lái)的規(guī)則才被稱為“衡平法”或者“公平法”，而衡平法院亦被稱為“良心法院”。1875年英國(guó)的司法改革將普通法院和衡平法院合并，所有的法院都可以同時(shí)行使兩種管轄權(quán)，適用英國(guó)法的全部規(guī)則，而不論該規(guī)則是在普通法還是衡平法發(fā)展起來(lái)的。與英國(guó)衡平法的發(fā)展相一致，美國(guó)對(duì)普通法與衡平法之間的關(guān)系同樣

是客觀的債權(quán)人的利益。但是，相當(dāng)性原則要求考慮利益平衡：在本案主訴訟全面查明案情之前進(jìn)行臨時(shí)性調(diào)整，只有在給債權(quán)人帶來(lái)的利不致與債務(wù)人的不利不相當(dāng)?shù)那闆r下才是合理的，這種調(diào)整只有并不損害債務(wù)人的重大利益時(shí)才屬‘必要。”在日本，利益衡量理論在定暫時(shí)狀態(tài)的假處分制度中得到了充分地體現(xiàn)：“定暫時(shí)狀態(tài)的假處分之必要性比較單純，即避免債權(quán)人遭受不利益。然而，判斷是否允許此類假處分時(shí)，必須衡量債權(quán)人與債務(wù)人雙方的利益來(lái)決定。如果沒(méi)有假處分將使債權(quán)人遭受的不利益大于有假處分時(shí)債務(wù)人遭受的不利益，則應(yīng)允許該假處分；如果允許假處分將使債務(wù)人遭受的不利益大于債權(quán)人獲得的利益，則不應(yīng)允許此類假處分?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法判例則是在對(duì)“重大或顯著的損害”進(jìn)行認(rèn)定的時(shí)候，通過(guò)一種比較迂回的語(yǔ)言顯示出對(duì)當(dāng)事人之間的利益所做的考量：“如債務(wù)人就聲請(qǐng)假處分所欲避免之損害遠(yuǎn)大于債權(quán)人因假處分所受之損害者，即屬因避免重大或顯著之損害而有定暫時(shí)狀態(tài)之必要，債務(wù)人非不得聲請(qǐng)定暫時(shí)狀態(tài)之假處分?！?/p>

五、“利益權(quán)衡”在我國(guó)訴訟保全制度中的闕如

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的訴訟保全僅有財(cái)產(chǎn)保全一種形式。為了保障裁定得以及時(shí)、有效地執(zhí)行，《民事訴訟法》對(duì)財(cái)產(chǎn)的保全設(shè)置了單方速裁的審理程序。這種程序本身不需要傳喚被申請(qǐng)人參加審理，法庭作出裁決的時(shí)候，也不需要太多地考慮被申請(qǐng)人的利益。因?yàn)橹灰暾?qǐng)人提供了相當(dāng)?shù)膿?dān)保，那么，保全措施即使給被申請(qǐng)人造成了損失，也可以通過(guò)擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)獲得補(bǔ)償，因此，在保全的及時(shí)性與對(duì)被申請(qǐng)人利益的保護(hù)之間，立法選擇了前者。對(duì)于現(xiàn)實(shí)中存在的對(duì)行為進(jìn)行保全的需要，實(shí)務(wù)部門(mén)可通過(guò)“需要立即停止侵害、排除妨礙，立即制止某項(xiàng)行為”的案件可以先予執(zhí)行的司法解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)正在進(jìn)行的加害行為的制止。江偉教授曾于1994年發(fā)表文章提出應(yīng)當(dāng)將對(duì)行為的保全納入到保全體系中來(lái)。之后，我國(guó)理論界開(kāi)始了對(duì)該問(wèn)題的關(guān)注。1999年的《海事訴訟特別程序法》規(guī)定了強(qiáng)制令制度，強(qiáng)制被申請(qǐng)人實(shí)施或禁止實(shí)施某項(xiàng)行為。我國(guó)2000年和2001年完成了對(duì)《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》的修改，增加了對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的訴前司法保護(hù)。這兩項(xiàng)制度被認(rèn)為是我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于對(duì)行為進(jìn)行保全的立法規(guī)定。

對(duì)行為進(jìn)行保全的需求盡管在我國(guó)突出地表現(xiàn)在上述兩領(lǐng)域內(nèi)，但不表明這種需求僅僅存在于這些領(lǐng)域。在其它類型的案件中，尤其是繼續(xù)性法律關(guān)系的案件中同樣有著廣泛的適用基礎(chǔ)。例如，對(duì)子女監(jiān)護(hù)權(quán)的爭(zhēng)執(zhí)、侵犯人身權(quán)、相鄰關(guān)系、禁止公司董事長(zhǎng)行使職務(wù)、勞動(dòng)關(guān)系、演藝合同等不涉及財(cái)產(chǎn)占有侵害方面的糾紛，都存在申請(qǐng)法院禁止或強(qiáng)制某種非財(cái)產(chǎn)處分行為的需求。因此，完整的訴訟保全體制既包括以財(cái)產(chǎn)為對(duì)象的財(cái)產(chǎn)保全，也包括以行為為對(duì)象的保全，這在我國(guó)理論界已經(jīng)基本形成共識(shí)。但就后者而言，至今尚未形成一個(gè)統(tǒng)一、準(zhǔn)確的概念。

這樣的立法及認(rèn)識(shí)使得訴訟保全中的利益權(quán)衡問(wèn)題得以顯現(xiàn)。對(duì)行為的保全不同于財(cái)產(chǎn)保全的最為重要之處，除了給被申請(qǐng)人可能造成損害之外，就是保全措施一旦錯(cuò)誤，損害的后果通常無(wú)法回復(fù)。因此，法院在審理申請(qǐng)人就行為提出的保全申請(qǐng)時(shí)，就沒(méi)有理由不去考慮被申請(qǐng)人的利益。但我國(guó)的上述兩項(xiàng)規(guī)定并沒(méi)有體現(xiàn)出對(duì)被申請(qǐng)人利益的考量?！秾＠ā返?1條規(guī)定專利權(quán)人申請(qǐng)?jiān)V前停止侵犯專利權(quán)的請(qǐng)求時(shí)，需滿足“如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害”的條件。其中對(duì)“難以彌補(bǔ)的損害”的要求，與申請(qǐng)海事強(qiáng)制令的條件相比，在對(duì)被申請(qǐng)人的利益保護(hù)方面已經(jīng)有所改善，因?yàn)楹笳呤侵恍枰_(dá)到“將造成損害或者使損害擴(kuò)大”即可。但僅對(duì)申請(qǐng)人單方利益進(jìn)行考量就作出裁定的規(guī)定，與上述國(guó)家在平衡申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人利益之后才作出裁決的做法仍然有所差距。以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為例，準(zhǔn)予假處分的有效條件是為避免顯著之損害或防急迫強(qiáng)暴或其它情事，而“所謂避免顯著之損害，就假處分所受債務(wù)人之損害或不利益，與債權(quán)人受侵害所蒙受之不利益兩者相比較，后者遠(yuǎn)較前者之損害不利益為大之情形，即屬有顯著之損害。”

六、“利益權(quán)衡”在保全訴訟中的體現(xiàn)

綜觀各有關(guān)利益權(quán)衡的立法和實(shí)踐，總有一些共同的因素被不同的法庭反復(fù)地進(jìn)行考量。我們可以從中探求一些普遍性的因素，以資在完善我國(guó)保全訴訟制度時(shí)就利益權(quán)衡原則的貫徹方面加以借鑒。利益需要被權(quán)衡的前提是利益之間存在著沖突，訴訟保全制度中可能產(chǎn)生的利益沖突一般存在于申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人、申請(qǐng)人與社會(huì)公眾之間。當(dāng)然，前一種沖突是主要的。因此，在裁定是否準(zhǔn)予保全措施的時(shí)候，法庭通常應(yīng)該考慮以下3個(gè)方面的問(wèn)題：

1.如果不準(zhǔn)予保全，申請(qǐng)人的利益是否會(huì)遭受難以彌補(bǔ)的損害。

既然訴訟保全制度的主要目的是為了保護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)益，因此，在裁定是否準(zhǔn)予保全的時(shí)候，申請(qǐng)人的利益當(dāng)然是首要被考慮的因素。那么，被申請(qǐng)人的行為對(duì)申請(qǐng)人利益的危害達(dá)到何種程度，法庭才可能準(zhǔn)予保全申請(qǐng)呢?如果以《海事訴訟特別程序法》中“將造成損害或者使損害擴(kuò)大”為要件，很有可能使判斷標(biāo)準(zhǔn)失之寬泛，其結(jié)果是申請(qǐng)人輕易就能獲取保全的裁定，動(dòng)輒就通過(guò)保全措施來(lái)限制被申請(qǐng)人的行為，不僅會(huì)影響訴訟的進(jìn)程，也增加了訴訟的成本；更重要的是，會(huì)對(duì)被申請(qǐng)人的利益造成損害，有違法所追求的公平與公正。綜觀域外之立法規(guī)定，盡管表述各異，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容基本相同，除要求“侵害的急迫性”之外，還要求“損害的難以彌補(bǔ)性”。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也正是我國(guó)財(cái)產(chǎn)保全和申請(qǐng)?jiān)V前停止侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的裁決要件之一。關(guān)鍵的問(wèn)題在于，什么是“急迫的侵害”和“難以彌補(bǔ)的損害”?“急迫的侵害”有可能是現(xiàn)實(shí)的、正在發(fā)生的侵害，也有可能是尚未發(fā)生但很有可能發(fā)生的侵害。不過(guò)，尚未發(fā)生的侵害很容易被法庭視為“時(shí)機(jī)不成熟”而駁回申請(qǐng)。但僅有“急迫的侵害”還不足以使法庭作出保全裁定，必須得考慮“損害是否難以彌補(bǔ)”。

就后者而言，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的解釋是：“具體而言，系指若使債權(quán)人繼續(xù)忍受到本案判決時(shí)為止，其所受不利益或痛苦顯然太酷之情形而言。”例如，債務(wù)人到處發(fā)出損害債權(quán)人名譽(yù)之印刷品，債務(wù)人建筑工作物以妨害鄰地所有人行使權(quán)利。司法實(shí)務(wù)界傾向于以“債權(quán)人所受之損害是否為不能以金錢(qián)補(bǔ)償”為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果對(duì)申請(qǐng)人造成的損失是難以用金錢(qián)來(lái)衡量的時(shí)候，通常就可以認(rèn)為損失是難以彌補(bǔ)的。由此而造成了對(duì)于侵犯專利權(quán)的案件能否構(gòu)成難以彌補(bǔ)的損害的爭(zhēng)論。因?yàn)閷?duì)專利權(quán)造成的損害，通常是可以用金錢(qián)計(jì)算的，盡管有時(shí)候這個(gè)數(shù)額非常巨大?！半y以彌補(bǔ)的損害”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在英美法系同樣適用。但更多的時(shí)候，英美法系的學(xué)者和法官認(rèn)為，試圖用一個(gè)精確的方法來(lái)定義“難以彌補(bǔ)的損害”是不可能的，因此只能根據(jù)個(gè)案的具體情形來(lái)構(gòu)筑它的形狀。

2.如果準(zhǔn)予保全措施，被申請(qǐng)人將會(huì)遭受怎

樣的損害。

對(duì)被申請(qǐng)人利益的考量是衡平觀念在保全訴訟中的主要體現(xiàn)。這種衡平經(jīng)常發(fā)生在這樣的場(chǎng)合：盡管申請(qǐng)人所遭受的損害對(duì)他來(lái)說(shuō)是嚴(yán)重的和不可彌補(bǔ)的，但實(shí)際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于被申請(qǐng)人為了遵守對(duì)他的裁定而遭受的損害。有一些原因可以解釋為什么法庭在這一階段處理被申請(qǐng)人的利益時(shí)會(huì)猶豫不決。為了使裁定更加有效，法庭必須在案件進(jìn)入法院后一段相對(duì)比較短的時(shí)間內(nèi)作出決定。在這種快速審理的壓力下，法庭很有可能不會(huì)通知被申請(qǐng)人參與程序、陳述意見(jiàn)，即使是在對(duì)行為進(jìn)行的保全中，通常也只是留給被申請(qǐng)人一個(gè)非常短的答辯期。這對(duì)法庭是一種考驗(yàn)。它要求法庭必須具有敏銳的洞察力和準(zhǔn)確的判斷力。他必須根據(jù)一些有限的事實(shí)，在匆忙的分析法律后去簽署一項(xiàng)可能會(huì)給一方當(dāng)事人帶來(lái)嚴(yán)重后果的命令。由于這些原因，法庭在考慮是否準(zhǔn)予保全措施的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)平衡考慮對(duì)雙方當(dāng)事人有利或不利的因素?！霸谝粋€(gè)尚未確定的案件中，這些因素可能和案件的事實(shí)有關(guān)，也可能和法律有關(guān)，還可能和雙方都有關(guān)?！?/p>

3.對(duì)公共利益的影響也是法庭需要考慮的內(nèi)容，因?yàn)楣怖孀罱K會(huì)成為有利于當(dāng)事人一方的因素而對(duì)法官的判斷形成影響。以美國(guó)的訴訟實(shí)踐為考察對(duì)象。涉及公共利益權(quán)衡的案件通常發(fā)生在環(huán)境污染、言論自由等領(lǐng)域。在環(huán)境污染領(lǐng)域里面，如果排放污染的企業(yè)對(duì)公眾是必要的，那么這種公共利益的因素就會(huì)成為對(duì)被申請(qǐng)人有利的因素。在有關(guān)言論自由的領(lǐng)域，公共利益的因素具有最重要的意義。有時(shí)候，即使申請(qǐng)人受到了傷害，但法庭也不愿通過(guò)禁令限制言論自由。法庭堅(jiān)持這一觀點(diǎn)的原因是為了保護(hù)公共利益，即維持自由的社會(huì)和公開(kāi)的交流，并不僅僅是保護(hù)訴訟當(dāng)事人個(gè)人。通常，對(duì)于申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)，獲得禁令來(lái)限制書(shū)籍、報(bào)紙或其它交流媒體的出版發(fā)行是不可能的。這些媒體上有公眾感興趣的信息、教育甚至娛樂(lè)目的。在Krebiozen Research Foundations v.Beacon Press案件中，申請(qǐng)人想要禁止一本書(shū)的出版，他聲稱書(shū)中包含了虛假和荒謬的陳述，因?yàn)樽髡邔?duì)申請(qǐng)人為了治療癌癥而新開(kāi)發(fā)的麻醉藥進(jìn)行了詆毀。但是，法庭否定了禁令申請(qǐng)。法庭認(rèn)為關(guān)于事實(shí)真相的揭示對(duì)于公共利益來(lái)說(shuō)是一個(gè)重要的問(wèn)題，了解真相的最有辦的方法是允許充分、自由的討論這一事件。從公共利益的角度考慮，法庭更喜歡讓申請(qǐng)人試試普通法上的金錢(qián)賠償。

對(duì)公共利益的考慮并不總是使被申請(qǐng)人獲利，有時(shí)對(duì)申請(qǐng)人也會(huì)有幫助，它可以促使法庭簽署在其它情況下不會(huì)簽署的禁令。在Harris Dran-ley Coal&Land Co.v.Chesapeake&O.Ry.Co.案件中，鐵路公司為了避免引起公路上滑坡的危險(xiǎn)，要求法院下令禁止一些礦主在公路上挖坑的行為。在通常情況下，法庭可以因?yàn)檫@種行為只是一種可能會(huì)導(dǎo)致滑坡的妨害行為而否定禁令申請(qǐng)。然而，法庭授予了禁令。法庭不是基于對(duì)申請(qǐng)人鐵路公司利益的考慮，而是從乘坐火車(chē)的公眾成員的利益來(lái)看待這個(gè)問(wèn)題。法庭認(rèn)為，一般說(shuō)來(lái)，這樣的災(zāi)難只在各種環(huán)境因素綜合起來(lái)的情況才會(huì)發(fā)生，而這些因素同時(shí)發(fā)生的機(jī)率是極小的，所以，法庭本應(yīng)該駁回申請(qǐng)人的禁令申請(qǐng)。但是，根據(jù)普通的經(jīng)驗(yàn)我們知道，災(zāi)難經(jīng)常發(fā)生在我們意想不到的時(shí)間和預(yù)想不到的地方。法庭不能夠拿人民的生命做賭注，不管勝敗的可能性有多大。因?yàn)樯坏┦?，是沒(méi)有任何救濟(jì)可言的。因此，以衡平的觀念來(lái)看，僅對(duì)申請(qǐng)人提供損害賠償?shù)木葷?jì)就是不充分的，因此而批準(zhǔn)了禁令的申請(qǐng)。

對(duì)公共利益的考量可以分為兩個(gè)步驟。第一，需要就被控行為是否攸關(guān)公共利益作出判斷。在一些案件中，訴訟看上去似乎是為了個(gè)人利益提起的，但實(shí)際上可以直接導(dǎo)致公共政策的實(shí)行。例如，在Po~er v.Warner Holding Co.案件中的情形；而在另一些案件中，盡管法庭的主要目的不是通過(guò)私人訴訟執(zhí)行廣泛的公共政策，但是法庭也會(huì)因?yàn)樵V訟對(duì)公共利益的影響而權(quán)衡原被告雙方的利益。例如Northern Indiana Public Service co.V.w.J.＆M.s.Vesey案件。申請(qǐng)人禁止被申請(qǐng)人天然氣工廠的經(jīng)營(yíng)，因?yàn)楣S制造的氣體、氣味、氨水和煙霧破壞了的附近花房。但法庭最終以天然氣工廠的經(jīng)營(yíng)是具有公共利益為理由駁回了禁令。

第二，如果準(zhǔn)予對(duì)被申請(qǐng)人的行為加以制止，那么可接受的替代方式是否充分，公眾是否會(huì)因之感覺(jué)不便。在Hybritech Inc.v.Activated Labo.ratories案件中，法庭認(rèn)為相對(duì)人所研發(fā)的產(chǎn)品能夠促進(jìn)公共健康，因此以維護(hù)公眾利益為理由拒絕核發(fā)禁令。在Sehenreich et a1.v.Town ofFairbanks，et al.案件中，被申請(qǐng)人阿拉斯加州的費(fèi)爾班克市政當(dāng)局根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定決定關(guān)閉Weeks Field機(jī)場(chǎng)，相應(yīng)地，原附屬于Weeks Field機(jī)場(chǎng)的飛行員培訓(xùn)學(xué)校、控制塔等服務(wù)設(shè)施停止使用。受到該決定影響的公民向法庭申請(qǐng)中間禁令和最后禁令，希望法庭能夠阻止該項(xiàng)決定的生效和執(zhí)行。申請(qǐng)人方提出的理由就是該機(jī)場(chǎng)屬于公共設(shè)施，市政當(dāng)局的決定違反了公共利益，是非法的行為。但是，被申請(qǐng)人方提出了一系列的理由來(lái)反對(duì)申請(qǐng)人。例如，政府的財(cái)政無(wú)力負(fù)擔(dān)該機(jī)場(chǎng)營(yíng)運(yùn)所需要的支出；就在兩英里之外的地方有一個(gè)修建的更好更安全的大型機(jī)場(chǎng)可以使用，而Weeks Field機(jī)場(chǎng)只能起落小型飛機(jī)；新的學(xué)校已經(jīng)在Weeks Field機(jī)場(chǎng)跑道附近落成，如果繼續(xù)使用該機(jī)場(chǎng)，所威脅的不僅僅是使用機(jī)場(chǎng)的人的安全，也會(huì)影響到學(xué)校的學(xué)生和附近的居民；從公共利益和一般公眾的需要而言，進(jìn)一步使用該機(jī)場(chǎng)是不必要的。法庭最后采納了被申請(qǐng)人的抗辯理由，拒絕頒發(fā)中間禁令。申請(qǐng)人向第九巡回法院提出上訴，上訴法庭認(rèn)為，關(guān)閉Weeks Field機(jī)場(chǎng)不會(huì)危害公共利益，因此肯定了地方法院駁回中間禁令申請(qǐng)的決定。