論我國(guó)刑法中的聚眾犯罪

吳仁碧

摘要：聚眾犯罪是指我國(guó)《刑法》明文規(guī)定以聚集特定或不特定多人進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)為構(gòu)成要件的犯罪。我國(guó)《刑法》共用11個(gè)條文規(guī)定了14個(gè)聚眾犯罪，其中大多數(shù)聚眾危害社會(huì)是構(gòu)成犯罪的必要條件，少數(shù)是該罪的選擇行為要件。聚眾犯罪的主要特征有法定性、聚眾進(jìn)行、實(shí)施的是復(fù)數(shù)行為等。從犯罪形態(tài)上看，聚眾為著手，實(shí)施具體違法犯罪活動(dòng)為既遂。它與煽動(dòng)犯罪、教唆犯、組織犯、首要分子既有聯(lián)系又有區(qū)別，與組織犯部分交叉重合。聚眾犯罪的一罪數(shù)罪標(biāo)準(zhǔn)在于行為個(gè)數(shù)、數(shù)行為之間是否牽連、牽連時(shí)定一罪是否能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

關(guān)鍵詞：聚眾犯罪；特征、著手；既遂；認(rèn)定

中圖分類號(hào)：DF622文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.06.12

隨著改革開放不斷深化和貧富差距日漸加大，新舊體制的磨擦碰撞使得企業(yè)改制、城市擴(kuò)張涉及土地征收、舊房折遷過程中出現(xiàn)了一些矛盾。另外，由于民族分裂勢(shì)力和民族極端分子故意挑動(dòng)，群體性事件近年來時(shí)有發(fā)生，聚眾犯罪有增多的趨勢(shì)。這類事件中往往是犯罪與違法、一罪與數(shù)罪、此罪與彼罪、普通經(jīng)濟(jì)社會(huì)問題與政治問題、民族問題交織在一起，從而增加了認(rèn)定處理的難度。而認(rèn)定處理除了需要依法律界限之外，更需要有協(xié)調(diào)處理社會(huì)各方利益矛盾和處置策略的政治智慧，稍有不慎便會(huì)引發(fā)更嚴(yán)重的社會(huì)問題。在本文中，筆者只從刑法角度對(duì)聚眾犯罪進(jìn)行探討，以利正確認(rèn)定和處理該類案件，以免給別有用心的人找到攻擊黨和政府的口實(shí)。

一、我國(guó)刑法中聚眾犯罪的概念、特征和種類

(一)概念

對(duì)于何為聚眾犯罪，理論上主要有3種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為是指我國(guó)《刑法》明文規(guī)定以聚眾作為構(gòu)成要件的犯罪形態(tài)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為聚眾犯罪是指我國(guó)《刑法》明文規(guī)定以聚眾的行為方式實(shí)施的犯罪；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為是指“在為首分子組織、策劃、指揮下，多數(shù)人聚集在一起實(shí)施某種犯罪活動(dòng)”。筆者認(rèn)為，第一種和第二種觀點(diǎn)的共同之處在于指出了聚眾犯罪是《刑法》明文規(guī)定的犯罪，這是適當(dāng)?shù)?，因?yàn)槊撾x刑法規(guī)定來研究聚眾犯罪沒有意義。故筆者不贊同像第三種觀點(diǎn)那樣脫離刑法規(guī)定來定義聚眾犯罪，且“多數(shù)人聚集在一起實(shí)施某種犯罪活動(dòng)”的含義不明，會(huì)讓人理解為這些多數(shù)人均構(gòu)成犯罪，但有的聚眾犯罪只有聚眾者才構(gòu)成犯罪，參加者不構(gòu)成犯罪而只是一般違法行為，如聚眾淫亂罪。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為聚眾犯罪是一種犯罪形態(tài)，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為是一種行為方式，相較而言，將其作為犯罪形態(tài)不妥。每一刑法術(shù)語均有其約定俗成的特定含義，我國(guó)刑法中的犯罪形態(tài)一是指完成形態(tài)和未完成形態(tài)，二是指?jìng)€(gè)人犯罪還是共同犯罪，但聚眾犯罪可能是個(gè)人犯罪，也可能是共同犯罪，故不宜稱其為犯罪形態(tài)，故第二種觀點(diǎn)更妥當(dāng)。此外，第二種觀點(diǎn)未說明“眾”是特定的“眾”還是不特定的“眾”?聚集的“眾”是否一定要從事犯罪活動(dòng)?而這些均是聚眾犯罪區(qū)別于相關(guān)犯罪的本質(zhì)特征，因而筆者認(rèn)為：聚眾犯罪是指我國(guó)《刑法》明文規(guī)定以聚集特定或不特定的多人進(jìn)行違法或犯罪活動(dòng)作為構(gòu)成條件的犯罪。

(二)特征

關(guān)于聚眾犯罪的特征，從不同的角度可以作出不同的概括。有人從犯罪構(gòu)成要件角度分析后認(rèn)為其特征包括：(1)法定的犯罪類型；(2)侵犯客體主要是社會(huì)管理秩序；(3)行為具有復(fù)合性和二重性；(4)主體具有特定性；(5)主觀方面一般為故意。還有人從犯罪學(xué)的角度對(duì)聚眾犯罪的特征分析為：(1)主體的規(guī)模性；(2)行為的騷亂性；(3)危害后果的嚴(yán)重性。還有人對(duì)其概括為：(1)犯罪類型的法定性；(2)主體類型的特定性與參與人數(shù)的規(guī)模性、隨機(jī)性；(3)犯罪行為的復(fù)合性、騷亂性；(4)犯罪客體呈散見性；(5)犯罪主觀方面是故意，行為人對(duì)危害社會(huì)結(jié)果持希望或放任態(tài)度。對(duì)以上分析結(jié)論筆者基本贊同，但認(rèn)為有的觀點(diǎn)不準(zhǔn)確。如第1種觀點(diǎn)認(rèn)為其主觀方面一般為故意，意指?jìng)€(gè)別犯罪可以不是故意，第3種觀點(diǎn)則認(rèn)為聚眾犯罪存在間接故意犯罪?？疾槲覈?guó)刑法規(guī)定的聚眾犯罪，均為故意犯罪且為直接故意犯罪，不存在過失犯罪或間接故意犯罪。我國(guó)刑法規(guī)定的聚眾犯罪絕大多數(shù)并未要求造成某種結(jié)果才構(gòu)成犯罪既遂，故無需考察行為人對(duì)危害結(jié)果是希望還是放任，個(gè)別要求有結(jié)果才為既遂的，不論是為首聚眾者還是參加者常懷有各種違法或犯罪目的，或明知自己在從事危害社會(huì)的行為而決意為之，對(duì)此結(jié)果(盡管此結(jié)果只是其為了達(dá)到非法目的的手段所致)均是希望其發(fā)生的，故不存在間接故意犯罪。

筆者從聚眾犯罪與非聚眾犯罪的區(qū)別這一角度分析，它的特征包括：(1)法定性，即是否屬于聚眾犯罪要看刑法是否規(guī)定了行為人采取聚眾的方式實(shí)施；(2)行為的方式是聚眾進(jìn)行，所謂“眾”是指“三人以上”，這個(gè)“眾”可以是特定的也可以是不特定的，如聚眾斗毆罪的“眾”是特定的，而聚眾擾亂社會(huì)秩序罪的“眾”就可能是不特定的。(3)在犯罪客觀要件的行為個(gè)數(shù)方面，從整體上看是復(fù)數(shù)行為而非單數(shù)行為，即包括聚眾行為和直接實(shí)施違法或犯罪行為。有時(shí)聚眾者也參與違法犯罪行為，而有時(shí)聚眾者則只有聚眾行為，違法犯罪行為由被聚的“眾”實(shí)行，但因?qū)嵤┚唧w違法或犯罪行為正是聚眾者的目的，被聚的“眾”所為的行為正是聚眾者煽動(dòng)、教唆或指揮的結(jié)果，故實(shí)行者的行為也是聚眾者的行為。聚眾是手段行為，具體實(shí)施的違法犯罪行為是目的行為，也是聚眾行為的結(jié)果行為，如果聚眾的目的不是為了進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)則不構(gòu)成聚眾犯罪。(4)被聚的“眾”實(shí)施的既可以是犯罪行為，也可以是違法行為。被聚者有進(jìn)行犯罪活動(dòng)的，如聚眾持械越獄；也有進(jìn)行違法活動(dòng)的，如引誘未成年人聚眾淫亂、聚眾淫亂。被聚的“眾”實(shí)施的可能只是違法活動(dòng)而非犯罪活動(dòng)，這一點(diǎn)是聚眾犯罪與一般共同犯罪、教唆犯罪的本質(zhì)區(qū)別之處。一般共同犯罪或教唆犯罪的著手實(shí)行者從事的必須是犯罪活動(dòng)而非違法活動(dòng)。(5)聚眾犯罪不管是為首者還是參與者的主觀罪過均為直接故意。(6)聚眾犯罪侵犯的客體大多是社會(huì)管理秩序，但聚眾哄搶罪侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利，聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪主要侵犯人身權(quán)利，聚眾沖擊軍事禁區(qū)罪、聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪危害的則是國(guó)防利益。

(三)種類

理論上關(guān)于我國(guó)刑法分則中哪些犯罪屬于聚眾犯罪也有爭(zhēng)議。有人認(rèn)為有14個(gè)罪名，但具體是指哪!4個(gè)罪名則認(rèn)識(shí)并不一致；有人認(rèn)為有16個(gè)罪名。筆者認(rèn)為，我國(guó)的聚眾犯罪共涉及到11個(gè)刑法條文共14個(gè)罪名。這些罪名一般要求以聚眾為要件，它們是：第242條第2款的聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪，第268條的聚眾哄搶罪，第289條的的聚眾打砸搶，第290條第1款的聚眾擾亂社會(huì)秩序罪，第2款的聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)罪，第291條的聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪，第292條的聚眾斗毆罪，第301條第1款的聚眾淫亂罪，第2款的引誘未成年人聚眾淫亂罪，第317條

第2款的持械聚眾劫獄罪，第371條第1款聚眾沖擊軍事禁區(qū)罪，第2款聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪。另外，將聚眾進(jìn)行特定危害行為作為構(gòu)成該罪的選擇行為要件的有：第303條的賭博罪，第309條的擾亂法庭秩序罪，第315條的破壞監(jiān)管秩序罪。以上3個(gè)罪并非一定是由聚眾構(gòu)成，聚眾危害只是其中的選擇行為。

另外，《刑法》第237條規(guī)定對(duì)聚眾犯強(qiáng)制猥褻婦女罪、猥褻兒童罪加重處罰，因?yàn)檫@不是作為犯罪構(gòu)成要件而只是加重處罰的法定情節(jié)，按筆者所主張的聚眾危害社會(huì)是聚眾犯罪的構(gòu)成要件的定義，其不屬于聚眾犯罪。

從參與主體承擔(dān)刑事責(zé)任的角度進(jìn)行分類，聚眾犯罪有如下幾種類型：第一，首要分子和參加者均構(gòu)成同一犯罪的有：聚眾斗毆罪、聚眾持械越獄罪；第二，只有首要分子和積極參加者才構(gòu)成同一犯罪的有：聚眾哄搶罪、聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)罪、聚眾擾亂社會(huì)秩序罪、聚眾沖擊軍事禁區(qū)罪、聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪；第三，只有聚眾為首者才構(gòu)成犯罪，其他參與者不構(gòu)成犯罪的有：聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪、聚眾淫亂罪，引誘未成年人聚眾淫亂罪、賭博罪；第四，聚眾者與參與者構(gòu)成不同罪名，如聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪；第五，刑法未規(guī)定是所有參與者均構(gòu)成犯罪還是只有首要分子或首要分子和積極參加者才構(gòu)成的犯罪有：擾亂法庭秩序罪、破壞監(jiān)管秩序罪。

二、聚眾犯罪的形態(tài)

這里僅就其完成形態(tài)與未完成形態(tài)而言。聚眾犯罪是否存在未完成形態(tài)?其著手、既遂標(biāo)準(zhǔn)如何認(rèn)定?對(duì)此，目前還未見到相關(guān)論述，但對(duì)司法實(shí)踐中常見的聚眾斗毆罪是否存在預(yù)備、未遂、何時(shí)著手、既遂標(biāo)準(zhǔn)是什么的論述很多，爭(zhēng)議也很大，主要有以下3種觀點(diǎn)：

(一)有學(xué)者認(rèn)為聚眾斗毆罪是行為犯而非舉動(dòng)犯，其法定行為由聚眾和斗毆兩個(gè)行為構(gòu)成，實(shí)施了聚眾就是著手，只有實(shí)施了斗毆行為，法定行為才算完成，故有未遂。

(二)有學(xué)者認(rèn)為聚眾斗毆罪無未遂形態(tài)，但可能有預(yù)備形態(tài)。聚眾行為屬于犯罪預(yù)備，只有雙方開始實(shí)施斗毆行為才是著手，本罪不要求發(fā)生實(shí)際危害結(jié)果，故只要有斗毆行為，犯罪即已齊備，就屬于既遂。

(三)認(rèn)為本罪只有既遂一種形態(tài)，本罪由聚眾和斗毆兩行為復(fù)合而成，僅實(shí)施聚眾行為，其社會(huì)危害性還沒有顯露出來，不能構(gòu)成本罪，而實(shí)施了斗毆行為只要不是情節(jié)顯著輕微不構(gòu)成犯罪的情況就為既遂。

“窺一斑可見全豹”，其他聚眾犯罪的客觀行為與聚眾斗毆罪的結(jié)構(gòu)相同，均為聚眾行為和具體的違法犯罪行為，可以推論關(guān)于聚眾犯罪的著手點(diǎn)和既遂標(biāo)準(zhǔn)也存在以上幾種情形。對(duì)于以上觀點(diǎn)，筆者贊同第1種觀點(diǎn)。第2種觀點(diǎn)認(rèn)為聚眾是犯罪預(yù)備，從事危害社會(huì)的行為才是著手，不符合著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。著手標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定在我國(guó)有兩種觀點(diǎn)：(1)主觀說，即行為人的犯罪意思表露無遺時(shí)為著手。(2)客觀說，其中又分形式的客觀說和實(shí)質(zhì)的客觀說。形式的客觀說認(rèn)為：實(shí)施一部分符合構(gòu)成要件的行為時(shí)為著手，如制造保險(xiǎn)事故即為保險(xiǎn)詐騙罪的著手；實(shí)質(zhì)的客觀說認(rèn)為：只實(shí)施犯罪構(gòu)成客觀要件行為還不夠，還要開始實(shí)施具有侵害該構(gòu)成要件預(yù)設(shè)的法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為時(shí)才為著手。我國(guó)通說認(rèn)為：開始實(shí)施刑法分則規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為為著手，這屬于形式的客觀說。筆者贊同通說的著手觀點(diǎn)，而聚眾犯罪的客觀要件的行為無疑就是聚眾行為，故只要實(shí)施了聚眾行為就是著手。通觀我國(guó)刑法規(guī)定的聚眾犯罪，其客觀要件均是復(fù)數(shù)行為，即聚眾行為和具體的危害社會(huì)行為，只實(shí)施了聚眾行為未實(shí)施具體危害社會(huì)的行為就因意志以外的原因而停止下來的即為未遂，一開始實(shí)施具體危害社會(huì)的行為就為既遂。聚眾犯罪是行為犯而非結(jié)果犯，實(shí)施了法定的聚眾行為和具體的危害社會(huì)的行為時(shí)就已齊備了犯罪構(gòu)成要件。上述第2種觀點(diǎn)將聚眾行為視為預(yù)備行為不符合通說的著手標(biāo)準(zhǔn)，系實(shí)質(zhì)的客觀說所采觀點(diǎn)。第3種觀點(diǎn)既認(rèn)為聚眾斗毆是復(fù)數(shù)行為，又認(rèn)為必須實(shí)施了斗毆行為才構(gòu)成犯罪，認(rèn)為聚眾犯罪只有既遂一種形態(tài)，這既不符合犯罪未完成形態(tài)的刑法理論，也不符合我國(guó)刑法總則要處罰犯罪預(yù)備、未遂的規(guī)定，因?yàn)樗蟹缸镱A(yù)備和一部份未遂的社會(huì)危害性都可以說并沒有顯露出來，按此觀點(diǎn)會(huì)得出不應(yīng)定罪的結(jié)論，而且以此指導(dǎo)司法實(shí)踐不利于維護(hù)社會(huì)秩序。其實(shí)，在只聚眾但還未具體實(shí)施危害社會(huì)的行為的情況下，不能說是社會(huì)危害性未顯露出來，而只能說僅僅實(shí)施聚眾行為但未造成實(shí)害結(jié)果。

從理論上看，聚眾犯罪也有預(yù)備，即為了進(jìn)行聚眾犯罪聯(lián)絡(luò)人員、觀察現(xiàn)場(chǎng)、選擇路線等。除少數(shù)罪名外，聚眾類犯罪多數(shù)是判處5年以下有期徒刑的輕罪，如只處于預(yù)備階段，其社會(huì)危害顯著輕微、危害不大，不宜定罪，故除聚眾持械劫越等罪名外，其余聚眾犯罪無犯罪預(yù)備。

三、聚眾犯罪與相似犯罪的區(qū)別

(一)聚眾犯罪與煽動(dòng)犯罪

我國(guó)《刑法》規(guī)定了5個(gè)煽動(dòng)類罪名：一是第103條第2款的煽動(dòng)分裂國(guó)家罪，二是第105條的煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪，三是第249條的煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪，四是第278條的煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪，五是第373條的煽動(dòng)軍人逃離部隊(duì)罪。聚眾犯罪與煽情動(dòng)犯罪有相似之處：一是行為對(duì)象均為多人；二是行為方式均可能表現(xiàn)為造謠惑眾、教唆、挑動(dòng)、激惹、慫恿等教唆煽動(dòng)；三是行為人的主觀目的均可能是追求他人聽從自己的教唆挑動(dòng)后，作出危害社會(huì)的行為，將他人作為自己反社會(huì)的工具使用；四是被聚的“眾”或被煽動(dòng)的人所作出的反社會(huì)行為均可以是犯罪行為，也可以只是一般違法行為；五是行為主體均只能是自然人而不能是單位。但這些相似性不足以混淆二者的區(qū)別：一是在是否為共同犯罪方面不同。前者被聚者如構(gòu)成犯罪，絕大多數(shù)為共同犯罪，但后者被煽動(dòng)者即使構(gòu)成犯罪也與行為人不構(gòu)成同一罪名，因刑法已將煽動(dòng)者的行為規(guī)定為獨(dú)立的罪名，這樣二者不是共同犯罪關(guān)系而是對(duì)向犯關(guān)系。二是在犯罪對(duì)象是否均為不特定方面不同。前者的犯罪對(duì)象可是特定的也可是不特定的，而煽動(dòng)類犯罪的對(duì)象均是不特定的。三是構(gòu)成犯罪的客觀行為構(gòu)成和既遂標(biāo)準(zhǔn)不同。前者的客觀要件是復(fù)數(shù)行為，包括聚眾行為和實(shí)際危害社會(huì)的行為，故要有聚眾行為和行為人本人或被聚者實(shí)施了危害社會(huì)的行為才為既遂，如行為人本人還參與了所聚眾的犯罪行為，只構(gòu)成一罪，不對(duì)其數(shù)罪并罰。而后者的客觀要件是單數(shù)行為而不是復(fù)數(shù)行為，只有煽動(dòng)行為無需其他行為，且為舉動(dòng)犯，煽動(dòng)行為一著手就為既遂。若行為人本人還參與了所煽動(dòng)的行為且構(gòu)成犯罪的，要對(duì)其數(shù)罪并罰。

(二)聚眾犯罪與教唆犯

教唆犯是指故意唆使他人犯罪的人。聚眾犯罪人與教唆犯是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩類犯罪人，其相同點(diǎn)有：一是行為方式可能相同，聚眾犯罪的行為也可能表現(xiàn)為教唆，教唆犯也可能針對(duì)多人進(jìn)行教唆，即教唆犯也可以表現(xiàn)為聚眾教唆；二是行為對(duì)象在人數(shù)上均可能為“眾”，教唆犯也可能教唆

多人犯某罪；三是在主觀要件上，二者均只有故意才能構(gòu)成，過失不構(gòu)成；四是行為主體均只能是自然人而不能是單位。二者的區(qū)別在于：一是前者的犯罪對(duì)象可以是不特定的眾人也可以為特定的眾人，后者是特定的個(gè)人或特定眾人。二是教唆內(nèi)容不同。教唆的內(nèi)容只能是唆使他人犯罪，唆使他人違法不構(gòu)成教唆犯，而聚眾犯罪中聚集他人可能是進(jìn)行犯罪也可能進(jìn)行普通違法活動(dòng)。三是客觀要件不同。對(duì)于前者，聚眾者本人也可能會(huì)實(shí)施所教唆的違法行為，此時(shí)行為人不構(gòu)成數(shù)罪；而對(duì)于后者，教唆者本人是不著手實(shí)施犯罪的，否則就不構(gòu)成教唆犯。四是教唆者與被教唆者是否構(gòu)成共同犯罪不同。前者被聚者可能與聚眾者構(gòu)成共同犯罪，也可能只是違法但不構(gòu)成犯罪，也可以構(gòu)成其他罪名而不屬于共同犯罪。如聚眾阻礙解救被拐賣的婦女、兒童罪，被聚者采用暴力阻礙構(gòu)成防害公務(wù)罪，未采用暴力而不構(gòu)成犯罪；教唆犯除被教唆的人未犯被教唆之罪外均與被教唆人構(gòu)成共同犯罪，教唆犯與被教唆者只能構(gòu)成同一罪名。五是如為共同犯罪，聚眾者與教唆犯在共同犯罪中的地位和作用不同，聚眾者肯定是主犯，教唆者可以是主犯也可以是從犯。故針對(duì)不特定公眾教唆其從事犯罪活動(dòng)，所觸犯的是刑法規(guī)定的相關(guān)聚眾犯罪、煽動(dòng)犯罪或組織犯罪而不是教唆犯。

(三)聚眾犯罪與組織犯罪

筆者這里所指的組織犯罪并非泛指理論上研究的犯罪集團(tuán)中的組織犯罪，而是特指我國(guó)刑法明文規(guī)定的以組織特定多人進(jìn)行活動(dòng)作為客觀行為要件的犯罪。在我國(guó)《刑法》分則中，有許多罪的客觀要件行為是組織××行為或罪名就是組織××罪，如第103條的組織分裂國(guó)家罪，第104條的組織武裝叛亂或者武裝暴亂罪，第105條的組織顛覆國(guó)家政權(quán)罪，第120條的組織恐怖活動(dòng)組織罪，第294條的組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，第300條的組織會(huì)道門邪教組織破壞國(guó)家法律、法規(guī)實(shí)施罪，第315條的依法被關(guān)押的罪犯組織其他被監(jiān)管人員破壞監(jiān)管秩序罪，第317條的組織越獄罪，第318條的組織他人偷越國(guó)邊境罪，第333條的非法組織他人賣血罪，第358條第1款的組織賣淫罪，第3款協(xié)助組織賣淫罪，第365條的組織進(jìn)行淫穢表演罪等。

二者的相同之處有：一是作為犯罪對(duì)象的人均是眾多；二是行為人主觀上均是故意；三是犯罪主體均為自然人；四是行為方式上，聚眾行為也可能與組織行為表現(xiàn)相同，如邀約人員、分配人力、安排任務(wù)等，可以說聚眾也是一種廣義上的組織行為；五是在行為主體與對(duì)象之間是否構(gòu)成共同犯罪這一點(diǎn)上也相同。從我國(guó)《刑法》分則規(guī)定的上述組織犯罪可以看出，組織者大多與被組織的人員構(gòu)成同一罪名，但也有被組織者只是違法行為不構(gòu)成犯罪的情況，如第300條的組織會(huì)道門邪教組織破壞國(guó)家法律、法規(guī)實(shí)施罪，第315條的依法被關(guān)押的罪犯組織其他被監(jiān)管人員破壞監(jiān)管秩序罪，第358條的組織賣淫、協(xié)助組織賣淫罪，第365條的組織進(jìn)行淫穢表演罪。也有個(gè)別被組織者連違法行為也不是，如第333條的非法組織他人賣血中的賣血者。還有被組織者與組織者構(gòu)成不同罪名的，如第318條的組織他人偷越國(guó)邊境罪。除個(gè)別犯罪的被組織者連違法行為也不是這點(diǎn)外，其余情況與聚眾犯罪相同。

但二者也有區(qū)別：一是主觀要件不同。前者行為人只能是希望被聚者從事危害社會(huì)的行為，后者則可能不是，如非法組織賣血。二是在客觀要件上，構(gòu)成犯罪的客觀行為構(gòu)成和既遂標(biāo)準(zhǔn)不同。前者的客觀要件是復(fù)數(shù)行為，即聚眾行為和直接危害社會(huì)的行為，故要有聚眾行為和行為人本人或被聚者實(shí)施了危害社會(huì)的行為才為既遂。而后者只有組織行為，只要有組織行為就屬于犯罪既遂，不需要被組織的人從事違法或犯罪活動(dòng)。作出此理解有以下幾個(gè)理由：《刑法》第103條、第104條、第105條均將組織行為與策劃、實(shí)施并列，組織是構(gòu)成犯罪的選擇行為，既然并列，表明立法者認(rèn)為三個(gè)行為的社會(huì)危害大體等同，策劃××行為肯定不需要被組織者已實(shí)施所組織的行為，故組織××行為也不需要被組織者已實(shí)施所組織的行為才為既遂。第120條的組織恐怖活動(dòng)組織、第294條的組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪均規(guī)定了犯前款罪并實(shí)施了殺人、爆炸、綁架等犯罪的要數(shù)罪并罰，同樣表明了立法者認(rèn)為只需有組織行為就為既遂的意圖。另外，刑法理論上和司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪等是舉動(dòng)犯，只要著手就為既遂。三是犯罪對(duì)象是否特定不同。前者可以是特定的也可以是不特定的，后者只能是特定的。四是二者行為的社會(huì)危害程度不同。從聚眾和組織行為本身的含義來看，組織行為的社會(huì)危害性大于聚眾。因?yàn)閺淖置嫔峡?，組織是指安排分散的人或事物使其具有一定的系統(tǒng)性或整體性，包括對(duì)具體人的組織和對(duì)物的組織和對(duì)任務(wù)的安排，而聚眾只包括對(duì)人的糾集，不包括對(duì)物的組織和任務(wù)的安排，故其系統(tǒng)性、整體性、紀(jì)律性均弱于組織，這也是為何學(xué)界通說認(rèn)為聚眾犯罪要實(shí)施了直接危害社會(huì)的行為才是既遂的原因。當(dāng)然聚眾犯罪的聚眾者常常除了對(duì)人的糾集外還要分配任務(wù)，組織安排物力，但這已經(jīng)不僅是聚眾而是組織指揮了，對(duì)這類人的打擊應(yīng)重于只聚眾者。從《刑法》第97條對(duì)首要分子所下的定義看，聚眾者也是起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子，故聚眾犯罪的首要分子也可能是組織者，但只要有糾集人員進(jìn)行一般性鼓動(dòng)進(jìn)行危害社會(huì)的活動(dòng)，沒有對(duì)物的安排及對(duì)具體人員安排任務(wù)，這雖然不是組織，但也是聚眾。

從以上分析可以看出，聚眾犯罪與組織犯罪相同點(diǎn)最多，正因?yàn)槎卟糠种睾辖徊?，故有人認(rèn)為組織越獄罪屬于聚眾犯罪；有人認(rèn)為不屬于聚眾犯罪。筆者贊同組織越獄罪不屬于聚眾犯罪的觀點(diǎn)，因?yàn)樾谭ㄓ玫氖墙M織而非聚眾，這二字之差決定了二者既遂未遂的標(biāo)準(zhǔn)不同，組織越獄罪的行為人只要實(shí)施了組織行為，哪怕未及實(shí)施越獄行為也為既遂；如將其作為聚眾犯罪，則要組織者或被聚者實(shí)施了越獄行為才為既遂。

(四)聚眾犯罪與首要分子

“首要分子”不是罪名，為論述方便，在此一并討論。聚眾犯罪與首要分子也是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。聚眾犯罪中肯定有首要分子，但不只包括首要分子，還包括積極參加者和一般參加者。我國(guó)《刑法》第97條規(guī)定：“本法所稱的首要分子，是指在犯罪集團(tuán)或者在聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。”從以上規(guī)定可以看出，首要分子有聚眾犯罪中的首要分子，也有犯罪集團(tuán)中的首要分子。兩種首要分子的區(qū)別有：一是前者可能是主犯也可能是承擔(dān)刑事責(zé)任的條件，而犯罪集團(tuán)的首要分子肯定是主犯。二是承擔(dān)刑事責(zé)任的犯圍不同，《刑法》第26條第三款規(guī)定：“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰?！北M管對(duì)何為“集團(tuán)所犯的全部罪行”有爭(zhēng)議，但犯罪集團(tuán)首要分子不只是對(duì)其策劃、組織指揮、參與的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任這一點(diǎn)無爭(zhēng)議。但聚眾犯罪的首要分子只對(duì)其策劃、教唆、指揮、號(hào)召、參與的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，對(duì)其余的犯罪不承擔(dān)刑

事責(zé)任，故犯罪集團(tuán)的首要分子承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍大于聚眾犯罪的首要分子。在聚眾犯罪中，對(duì)被聚的“眾”實(shí)施的超出首要分子策劃、教唆、指揮、號(hào)召、參與的犯罪，首要分子不承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，首要分子聚眾斗毆，參加者搶劫了對(duì)方財(cái)物，首要分子對(duì)其不負(fù)刑事責(zé)任。但由于聚眾犯罪進(jìn)行的活動(dòng)常常是一些對(duì)人、對(duì)物的暴力，首要分子教唆、慫恿的行為語義模糊，故意內(nèi)容具有概括性，首要分子對(duì)被聚之“眾”致被害人死傷是否均該承擔(dān)刑事責(zé)任就存在爭(zhēng)議。如在聚眾斗毆中，“打”可以是打痛、打傷、打死；聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)，“強(qiáng)沖”可能會(huì)毀壞財(cái)物、毆打國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，而毆打可能是打痛、打傷甚至打死。因?qū)郾姺缸锸滓肿討?yīng)對(duì)所聚的“眾”實(shí)施的哪些行為承擔(dān)刑事責(zé)任鮮有論述，但從關(guān)于聚眾斗毆罪的爭(zhēng)論中可以看出學(xué)界對(duì)這一問題的主要觀點(diǎn)。

我國(guó)刑法理論上和實(shí)踐中對(duì)聚眾斗毆中致人重傷、死亡時(shí)是否所有成員均轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或故意殺人罪有3種不同觀點(diǎn)。

1.對(duì)沒有共同殺人、傷害故意的，部分成員或某一人致對(duì)方重傷或死亡的，應(yīng)堅(jiān)持罪責(zé)自負(fù)原則，由具體實(shí)施者承擔(dān)故意傷害或故意殺人的刑事責(zé)任，對(duì)其他人員定本罪。

2.所有參加人員的罪名均應(yīng)跟隨轉(zhuǎn)化，除非參與者屬于情節(jié)顯著輕微、危害不大不認(rèn)為是犯罪的情形。

3.按不同情況區(qū)別對(duì)待。如果首要分子鼓勵(lì)他人參與殺人、重傷的，則對(duì)首要分子和責(zé)任人均要轉(zhuǎn)化。首要分子明確表示不要致人重傷、死亡的，對(duì)首要分子只定本罪，直接責(zé)任人員發(fā)生轉(zhuǎn)化，如查不清誰是直接責(zé)任人，按疑罪從寬的原則，只定本罪。如首要分子未明確表示內(nèi)容，則首要分子和直接責(zé)任人發(fā)生轉(zhuǎn)化，如查不清誰是直接責(zé)任人員，只是首要分子的罪名轉(zhuǎn)化。

筆者贊同第3種觀點(diǎn)，此觀點(diǎn)符合共同犯罪理論，因各參與人盡管有共同行為，行為均與被害人重傷、死亡有因果關(guān)系，但并非任何時(shí)候全部參與人主觀上均有傷害、殺人的故意，均發(fā)生轉(zhuǎn)化不符合法理。但首要分子主觀上明知眾人參與打斗、沖擊、阻礙等可能會(huì)致人死傷、毀壞財(cái)物，但仍然聚眾進(jìn)行這些行為，其聚眾行為是“眾”進(jìn)行具體危害社會(huì)的原因，首要分子對(duì)被聚之“眾”所為的致死、致傷他人或毀壞財(cái)物當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但如被聚之“眾”實(shí)施了與聚眾危害社會(huì)目的不符之行為，如聚眾斗毆中被聚之人搶劫對(duì)方財(cái)物，則超過了首要分子的故意，首要分子對(duì)之不負(fù)責(zé)任。

四、聚眾犯罪中一罪數(shù)罪的認(rèn)定

聚眾犯罪中首要分子的目的是讓他人去實(shí)施違法犯罪行為，當(dāng)他人或聚眾者本人直接實(shí)施了犯罪行為時(shí)是一罪還是數(shù)罪?如聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪，該罪的實(shí)行行為只有聚眾阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員解救被收買的婦女、兒童，當(dāng)聚眾者除了聚眾外還以暴力對(duì)解救被收買的婦女、兒童的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行阻礙，這時(shí)構(gòu)成一罪還是數(shù)罪?從行為本身來看，聚眾者本人也實(shí)施了暴力阻礙國(guó)家工作人員執(zhí)行公務(wù)的行為，同時(shí)觸犯了妨害公務(wù)罪，如其暴力致國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員重傷或死亡，還觸犯了故意傷害罪或故意殺人罪。聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪和妨害公務(wù)罪之間是法條競(jìng)合犯，前者是特別法，后者是普通法，應(yīng)定特別法之罪。聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪與故意傷害或故意殺人罪之間，盡管行為人的自然行為有兩個(gè)，即聚眾行為和暴力阻礙解救行為，但聚眾犯罪屬于復(fù)合行為，按刑法評(píng)價(jià)的規(guī)則，行為人只實(shí)施了一行為，不屬于牽連犯而屬于想象競(jìng)合犯，只能從一重罪定處。故對(duì)聚眾者只能在聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪和故意傷害或故意殺人罪之間從一重罪定處。綜觀我國(guó)《刑法》中的聚眾犯罪，只聚眾進(jìn)行違法活動(dòng)不會(huì)觸犯數(shù)罪，如第30l條第1款的聚眾淫亂罪，第2款的引誘未成年人聚眾淫亂罪，第303條的賭博罪等。

前已論述，如行為人除聚眾外還親手實(shí)施了該罪的直接危害社會(huì)行為則不構(gòu)成數(shù)罪。例如，聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)過程中對(duì)財(cái)物造成了毀壞，對(duì)阻攔其進(jìn)入人員進(jìn)行了傷害，聚眾斗毆過程中致對(duì)方死傷，持械聚眾劫獄過程中致監(jiān)管人員或阻止劫獄人員死傷或致財(cái)產(chǎn)毀壞等，因這些結(jié)果是其目的行為所致，因而不構(gòu)成數(shù)罪。但只構(gòu)成一罪的情況僅限于該罪的目的行為，非該罪的目的行為不屬于該罪的行為，屬于新的故意支配下實(shí)施了新的行為，應(yīng)以聚眾犯罪和后行為所構(gòu)成的罪名予以數(shù)罪并罰。如已實(shí)現(xiàn)劫獄目的后又殺人毀財(cái)、聚眾擾亂社會(huì)秩序中還實(shí)施了搶劫或盜竊財(cái)物、聚眾斗毆中搶劫或盜竊財(cái)物等，搶劫或盜竊財(cái)物并非是聚眾后的目的行為，也超出了聚眾犯罪的客觀要件行為。這種情況也不屬于牽連犯，牽連犯是在一個(gè)故意支配下實(shí)施了數(shù)行為，數(shù)行為之間有手段與目的或手段與結(jié)果之間的牽連關(guān)系，但上述行為人是在新的故意支配下實(shí)施的新行為。

如在行為人聚眾進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)已構(gòu)成該罪的情況下，為進(jìn)一步泄憤或故意把事情鬧大還實(shí)施了該罪所不能包容的行為，則可以定數(shù)罪。例如，今年新疆“七·五事件”中有的暴徒先沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)、阻斷交通，后又進(jìn)行殺人、放火、爆炸等活動(dòng)等；在2008年6月28日發(fā)生的貴州“甕安事件”中，行為人先沖擊了國(guó)家機(jī)關(guān)，后又放火、故意傷害等，這時(shí)就應(yīng)數(shù)罪并罰。以上情形盡管可以視為一個(gè)故意支配下實(shí)施的數(shù)行為的牽連犯，但牽連犯罪并非絕對(duì)的從一重罪定處，在定一罪難以作到罪刑相適應(yīng)的情況下，就應(yīng)數(shù)罪并罰。

聚眾后直接危害社會(huì)的行為如致人死傷或致重大財(cái)物毀壞，則同時(shí)還觸犯了故意殺人、故意傷害、故意毀壞財(cái)物等罪。對(duì)此，如系聚眾后的目的行為所致，則屬于一行為而不是數(shù)行為，不構(gòu)成數(shù)罪，是想象競(jìng)合犯，應(yīng)從一重罪處罰。定聚眾犯罪還是定故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財(cái)物罪不能一概而論，還要看聚眾犯罪的法定刑，如持械聚眾劫獄罪的法定最高刑是死刑，法定最低刑為3年，與故意殺人罪相同，故劫獄過程中致人死傷、毀壞財(cái)物等是劫獄的行為表現(xiàn)，不構(gòu)成數(shù)罪，定持械聚眾劫獄罪比定故意傷害罪、故意殺人罪更能反映行為的性質(zhì)。但擾亂法庭秩序罪、破壞監(jiān)管秩序罪等罪的法定最高刑只有3年，容納不了致人重傷、死亡或?qū)μ貏e巨大財(cái)物的毀壞，如行為人只有一般性毆打、毀壞財(cái)物，則能為該罪容納；但致人重傷、死亡或毀壞了特別巨大的財(cái)物，則應(yīng)定故意傷害罪、故意殺人罪或故意毀壞財(cái)物罪，如除去故意傷害、故意殺人、故意毀壞財(cái)物行為也構(gòu)成聚眾犯罪，還可定數(shù)罪。

綜上所述，聚眾犯罪中定一罪還是數(shù)罪，衡量標(biāo)準(zhǔn)有以下3個(gè)：第一，是一行為還是數(shù)行為，行為是一行為還是數(shù)行為不是按一般認(rèn)識(shí)予以判斷，而是看刑法對(duì)該罪的規(guī)定；第二，看各行為之間是否具有牽連關(guān)系，有牽連關(guān)系時(shí)才可能從一重罪定處，如無牽連關(guān)系應(yīng)數(shù)罪并罰；第三，屬于牽連犯定一罪是否明顯違背則罪刑相適應(yīng)原則，如明顯違背則可以定數(shù)罪。