范德成　胡順東

摘要：2008年8月1日，中國反壟斷法正式實施，意在為企業(yè)創(chuàng)造一個相對公平的市場競爭環(huán)境。追求經濟的效率和公平與保護民族產業(yè)的生存條件和競爭力都十分重要，既希望規(guī)制外資壟斷勢力的形成又要保護國內產業(yè)的成長免于法律剛性約束，因此，有必要關注政策在不同領域，不同地域，不同階段的柔性問題。中國的傳統(tǒng)產業(yè)和民族工業(yè)需要一定的時間和較為有利的條件來為全面地與外國企業(yè)競爭來做準備，政策的柔性是保護產業(yè)競爭力的一種有效方式。

關鍵詞：產業(yè)競爭力；反壟斷立法；規(guī)制柔性

一、問題的提出

2008年8月1日，反壟斷法的正式實施，這不但是司法界的一件大事，更是當前經濟活動國家產業(yè)經濟政策的重大舉措。人世之后，外資的進人數(shù)量大幅增加，而且外資進入的形式和領域也出現(xiàn)了很大的變化，從合資到獨資進而出現(xiàn)了外資開始大量收購兼并我國支柱產業(yè)中龍頭企業(yè)的現(xiàn)象。國內各行業(yè)的國內企業(yè)生存壓力陡增。一些企業(yè)家及學者急呼中國的反壟斷法及相應法規(guī)的出臺，以遏制外資企業(yè)在某些產業(yè)出現(xiàn)的壟斷勢頭，為國內企業(yè)創(chuàng)造(或維持)一個相對公平的市場競爭環(huán)境?，F(xiàn)在我們面臨著這樣的狀況，國內企業(yè)恰是需要在許多行業(yè)或產業(yè)完成由分散到集中的發(fā)展過程，也只有產業(yè)(行業(yè))內國內企業(yè)的壟斷或集中才能形成規(guī)模效應，才能具備與外資企業(yè)在同一市場條件下公平競爭的能力。追求經濟的效率和公平與保護民族產業(yè)的生存條件和競爭力都十分重要，既希望規(guī)制外資壟斷勢力的形成又要保護國內產業(yè)的成長免于法律的剛性約束。因此。我們有必要關注規(guī)制政策在不同領域，不同地域，不同階段的柔性問題。在我國經濟的現(xiàn)階段，剛性十足的反壟斷法所帶來的由效率與公正產生的產業(yè)利益，將更多地被外資企業(yè)、合資企業(yè)獲得?，F(xiàn)階段，中國的傳統(tǒng)產業(yè)和民族工業(yè)需要一定的時間和較為有利的條件來為全面地與外國企業(yè)競爭來做準備，政策的柔性是保護產業(yè)競爭力的一種有效方式。

二、壟斷與反壟斷的發(fā)展變化

1，壟斷市場勢力及壟斷的社會成本和收益。

(1)壟斷的社會收益。在完全競爭市場條件下的某種商品的生產，意味著生產企業(yè)的規(guī)模受到競爭壓力和市場空間的限制都不大。只有大規(guī)模生產才能節(jié)省成本。如果一個大規(guī)模企業(yè)已經滿足了市場的全部要求，這意味著生產成本的降低。那么以同等成本或更高成本進入的其他企業(yè)必然會引起嚴重的供給過剩而不能獲利。同時。由于壟斷利潤的誘惑，壟斷企業(yè)的研發(fā)被激勵。

(2)壟斷的社會成本。壟斷帶給壟斷者的“轉移效應”，表明消費者剩余向生產者轉移，生產者以犧牲消費者的利益為代價而變得更加富有。消費者剩余的轉移進而造成福利的凈損失，社會生產所創(chuàng)造出的福利由于壟斷不能被消費者享受到，產生了分配的無效率，社會福利流失。卡默申(D，R，Kamersehen,1966)提出，美國1956年-1961年間，由于壟斷造成的年福利損失大約為國民收入的6％。壟斷勢力帶來的另一種無效率就是尋租。壟斷企業(yè)為了影響政策的制定者而消耗大量可以用于生產的資源。據(jù)中國學者胡鞍鋼對中國主要壟斷行業(yè)的壟斷租金及其占GDP的比重計算，中國電力、郵電通訊、民航、鐵路等壟斷行業(yè)的壟斷租金高達1 300億元～2 020億元，占GDP的1.7％-2.7％。于是以反壟斷法規(guī)制“不正當壟斷”成為國家干預社會經濟生活的重要手段。在西方國家。反壟斷法被稱為“經濟憲法”，其作用就是維護自由競爭的市場機制，保障市場的資源優(yōu)化配置。

2，壟斷的變化。

(1)壟斷企業(yè)和壟斷勢力實力增長且有集中的趨勢。壟斷的形成是市場競爭的結果，維護其既得利益和地位又是壟斷的天然屬性，這恰好驗證了李斯特的名言：“財富的生產力比之財富本身。不曉得要重要多少倍”。壟斷企業(yè)獲得壟斷利益而壟斷利益進一步形成壟斷勢力來維護和加強壟斷利益的獲取條件和途徑。全球經濟一體化，跨國公司攜資金和技術的優(yōu)勢，從競爭飽和市場和技術成熟市場向未開發(fā)市場和不成熟市場轉移，通過這種轉移，技術和產品的生命周期被延長。在新市場獲得高額利潤流回資本輸出國來維持其市場地位和支持其在技術研發(fā)上的投入。新研發(fā)成果又確保壟斷企業(yè)和壟斷勢力的持續(xù)競爭優(yōu)勢?？梢哉f，全球經濟一體化使壟斷企業(yè)和勢力的生存空間更大，贏家通吃的現(xiàn)象更加嚴重。市場隨處可見的事實是汽車行業(yè)，軟件行業(yè)，航空制造行業(yè)，移動通訊行業(yè)，制藥業(yè)，石油化工和礦山開采等領域都出現(xiàn)了大量的合并和收購，行業(yè)壟斷呈現(xiàn)的是不斷集中的趨勢。

(2)壟斷勢力帶來的“大掃除”現(xiàn)象。資本的逐利性必定會加劇跨國公司在資本輸入國的市場壟斷步伐。在進人新市場的前幾年內?？鐕径嗖捎煤腺Y方式進行市場摸底和收購準備。隨著對投資環(huán)境熟悉，逐步加快步伐，采用并購方式進入市場，跨國公司從合資公司變成了獨資公司，或通過股權收購的方式在合資企業(yè)中占據(jù)了絕對控股的地位。根據(jù)統(tǒng)計顯示，在2004年-2005年跨國公司對中國企業(yè)的主要并購經濟活動中，有60％以上的跨國公司獲得絕對和相對的控股權。如法國的達能對樂百氏和娃哈哈所持股份分別為92％和51％：世界上最大輪胎生產商法國米其林公司在與我國輪胎行業(yè)的龍頭老大上海輪胎橡膠集團的合作中控股70％：法國阿爾卡特公司通過協(xié)議收購中方以及其他外方股份，持有上海貝爾的股份為51％；荷蘭飛利浦在蘇飛公司中占得股份為80％(法國米其林公司反向收購我國上市公司輪胎橡膠涉及金額3.2億美元，荷蘭皇家殼牌集團出資4.3億美元購買中石化的股票)。

近年，外資加快并購和收購我國內資的行業(yè)龍頭企業(yè)。特別是國有大型企業(yè)。我國裝備制造工業(yè)的十多個重點企業(yè)被并購；南孚電池，無錫威孚被并購；2003年柯達斥資收購樂凱20％的股份全面控制國內數(shù)碼沖印市場：國內生產能力超過5萬噸的啤酒廠合資率達到70％：汽車行業(yè)同樣被外資控制大部分市場?？鐕舅淼膲艛鄤萘οＭ@得的是對一個市場的長期控制和主導地位。因此，并購者往往會解散被并購企業(yè)的研發(fā)團隊，消滅其研發(fā)力量使企業(yè)喪失自主創(chuàng)新權，進而消滅中國企業(yè)的自主品牌。這就是對一個行業(yè)或一個產業(yè)的大掃除。

3，反壟斷規(guī)制的變化。

(1)反壟斷規(guī)制的失靈。以目前所遇到的情況。反壟斷規(guī)制的失靈可以分成規(guī)制技術性失靈和時段性失靈。技術性失靈就是現(xiàn)有的反壟斷規(guī)制對具體的問題缺乏針對性的技術支撐，問題解決的法律依靠模糊且不充分?；\統(tǒng)和不充分的法律表述，在市場壟斷規(guī)制中更有利于壟斷勢力一方。壟斷勢力不但獲得了更多的回旋的時間。也能夠在法律的空隙中找到生存的空間。反壟斷規(guī)制時段性失靈是法律完善的速度落后于市場發(fā)展的速度，我國反壟斷法2007年8月制定，2008年8月才正式實施。在這之前的若干年中，反壟斷規(guī)制處于無法可依的時段性失靈。即使反壟斷法實施，但由于其不完備也會造成對某些市場壟斷的

解決出現(xiàn)時段性現(xiàn)象。

經濟全球化使得不同經濟模式下的企業(yè)在同一市場中競爭，不同的法律體系對同一問題的解決方式和角度的差異也會造成一定程度實質上的規(guī)制失靈。

(2)產業(yè)政策對反壟斷規(guī)制的影響。綜觀世界各國，尤其是發(fā)展中國家經濟發(fā)展過程的總體趨勢和情形，在經濟發(fā)展的初期，一般采取政府主導的強勢“選擇性產業(yè)政策”。實施經濟趕超戰(zhàn)略。這樣就大大壓縮了競爭政策的實施空間，或者甚至沒有競爭政策的存在。在經濟在發(fā)展到一定程度時，政府和企業(yè)已經認識到選擇性產業(yè)政策的弊端，從而大力發(fā)揮競爭政策的作用，實施產業(yè)政策與競爭政策并舉的發(fā)展思路，國家經濟發(fā)展逐步走向成熟，這時的產業(yè)政策和競爭政策的關系還是時而沖突，時而兼容。在國家經濟發(fā)展成熟之后，市場經濟體制完全建立起來。在這樣的情況下，國家經濟完全與國際接軌，競爭政策在市場中占主導作用，產業(yè)政策作為市場經濟的輔助政策，只起到市場導向和彌補市場缺陷的作用，兩者關系走向完全融合。因此，國家經濟市場化程度和產業(yè)發(fā)展程度直接影響著反壟斷規(guī)制實施。

三、我國產業(yè)競爭力的維護與反壟斷政策的柔性

1，我國產業(yè)競爭力的發(fā)展現(xiàn)狀及分析。

(1)現(xiàn)象一：部分行業(yè)集中度不足，未形成規(guī)模經濟。2001年中國鋼鐵行業(yè)的前4家總產量是4328萬噸，僅占全國總產量的28.2％。2003年全國年產鋼500萬噸以上的13家企業(yè)集團達9 683.63萬噸，僅占全國產量的43.55％。而世界鋼鐵大企業(yè)中，2000年新日鐵產鋼2 840萬噸占日本總產量的26.7％，韓國浦項產鋼2770萬噸，占韓國的64.3％，蒂森—克虜伯產鋼1 770萬噸。占德國的38.1％，里瓦公司產鋼1 560萬噸，占意大利的58.4％，BHP產鋼750萬噸，占澳大利亞的88％。

一斑窺豹，沒有行業(yè)的適度集中，就沒有行業(yè)的規(guī)模效應，合力不見，產業(yè)的競爭力難以形成。在我國，集中度不足的現(xiàn)象在其他行業(yè)也存在。如家電行業(yè)，機械制造，保險業(yè)。煤炭行業(yè)等。

(2)現(xiàn)象二：跨國公司在我國的很多行業(yè)已經開始布局漸成壟斷趨勢。盡管，近日國家商務部發(fā)文重申我國沒有完全被外資控制和壟斷的行業(yè)，但即便如此，仍有些數(shù)字令我們心驚肉跳。微軟在中國市場的占有率為95％；思科在中國網路設備市場占有率為60％：因特爾在IT產業(yè)鏈的最上端占全球PC微處理器市場占有率為80％，而其中1／3最終出口國為中國：我國銀行業(yè)使用大型服務終端系統(tǒng)為100％的IBM產品；中國汽車行業(yè)遍地洋品牌；零售業(yè)沃爾瑪，家樂福，大潤發(fā)控制中國零售業(yè)的大半江山：在中國，電子產品高端產品多為國外企業(yè)控制；民用航空業(yè)是美國波音和歐洲空客的天下；日用化學用品更是P&G;，聯(lián)合利華“一覽眾山小”。跨國公司的壟斷競爭戰(zhàn)略，使我國的一些行業(yè)由開始的用市場換資金技術進入到代工換生存的尷尬處境。

2，反壟斷政策的柔性實施。

(1)我國反壟斷政策柔性的必要性和可行性。

①必要性。政策和法律規(guī)制的目的就是創(chuàng)造效率和公平的市場狀態(tài)，是效率優(yōu)先還是公平優(yōu)先成為每個經濟體和區(qū)域市場的差異性選擇。全球經濟一體化使全世界各個經濟體在一個統(tǒng)一的國際大市場中進行競爭，經濟實力差異，市場模式的差異和國內經濟政治環(huán)境的差異就會造成世界經濟多元化發(fā)展現(xiàn)狀。優(yōu)勝劣汰是市場競爭的法則。但事實上每個經濟體都有可以落后但不可以消亡的競爭底線，每個理智的政府都會采取措施來保護本國或本地區(qū)經濟的完整性，保護幼稚產業(yè)或民族產業(yè)成為各政府的重要工作。反壟斷法服務的目的就是要阻止和減緩外部強勢經濟力量對一經濟體的沖擊和控制，為需要保護的產業(yè)和行業(yè)爭取生存的空間和發(fā)展的時間。彈性地利用反壟斷規(guī)制，限制外部勢力保護內部利益。更主要的原因是基于我國產業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，中國的部分產業(yè)所形成的自然壟斷在經濟改革之初，是社會經濟進步的一股制約力量，但在中國人世和全球經濟一體化中的今天，卻成為中國經濟中與外部經濟力量競爭的中堅力量。經濟競爭環(huán)境的變化使我們重新來審視前幾年中國電信的拆分問題，那是反壟斷的勝利但卻帶來了兩個后果：國家資源的浪費，其最終轉移到消費者身上。

②可行性。中國經濟的發(fā)展正在充分利用后發(fā)優(yōu)勢進行跳躍式地發(fā)展，這樣的經濟發(fā)展狀況也需要法律的設立、制定和執(zhí)行也利用后發(fā)優(yōu)勢，有利有效地服務于經濟。

中國的法律是成文法，反壟斷判例法對成文法的挑戰(zhàn)著眼于大陸法系。原因在于判例法具有旺盛的生命力。第一，反壟斷判例法具有靈活性。判例法的“有機成長”使得將對案件判斷的過去價值標準與現(xiàn)在價值標準統(tǒng)一起來，解決了成文法的尷尬。在保持法律穩(wěn)定性和連續(xù)性的同時使法律對變化中的社會生活做出迅捷的反應。第二。反壟斷判例法具有可預見性。第三，反壟斷判例法具有效率性。相類似的案件可以在區(qū)別的情況下做出類似的判決。即便是不同的案件，這種判例法的建立也為法官學習與反壟斷法相關的經濟知識提供了一條方便快捷的途徑。

“法律的演變并非是一種純邏輯的運動，特別是作為經濟法的反壟斷法尤其如此”。反壟斷法的成文規(guī)則往往十分原則，尚需判例的補充和解釋，如美國《謝爾曼法》的規(guī)定就十分原則。正是由于其過于籠統(tǒng)、原則。尚需法院在具體的實踐中進行解釋和補充，這恰好可以克服成文法的呆板和原則，有效地服務經濟生活的變化要求。在美國的判例法中，判例具有當然的法律效力，在同時有規(guī)則與判例時，判例是優(yōu)先適用的。

近年，中國法律工作者在不斷地吸收歐美法律的可取之處，成文法和大陸法的取長補短進行了有益的嘗試。

(2)各國維護產業(yè)競爭優(yōu)勢的反壟斷規(guī)制的柔性使用。反壟斷政策是政府通過規(guī)制的方法來調整產業(yè)的組織結構和產業(yè)的組織行為，其根本的目的就是效率和技術進步。政府通過反壟斷政策創(chuàng)造出充分競爭的經濟局面。合理性限制與規(guī)制應當有利于執(zhí)政者穩(wěn)定政權，維持經濟的高效率與公正。

反壟斷法源于美國，它的實施給美國的特定行業(yè)帶來的寬松的競爭環(huán)境，其直接給美國的本土企業(yè)和本土經濟帶來的活力。歐盟的競爭法也進行了合理地吸收，其與美國反托拉斯實踐中的使用是有區(qū)別的。主要在于兩者保護的重點不同。美國反托拉斯法保護的重點是競爭，而歐盟競爭法的目的不僅僅是競爭，更重要的維護歐洲共同市場，防止共同市場被分割成分離的各國市場。再如。1974年澳大利亞的《貿易行為法》(1974)中規(guī)定有些行為雖然具有反競爭目的，但如果產生的公共利益大于對競爭造成的損害，這些行為就可以被允許?？梢?，澳大利亞更加注重的是對公共利益的保護。

1998年，按照美國的反托拉斯法，波音公司和麥道公司的并購計劃遲遲得不到批準，原因是并購的成功將造成行業(yè)的高度壟斷，可是當歐洲四國的空中客車公司組建成功后，美國立即修改法案批準波音和麥道的并購案。這也再一次印證了經濟政策(包括反壟斷政策)的狹隘性。

經濟法律的建立基于各自不同的社會和經濟環(huán)境，自然也服務于不同的國家、社會、團體聯(lián)盟甚至企業(yè)的目的。美國的反托拉斯法的著名的實施案例是美國電報公司的拆分，但事實上同樣占據(jù)著市場控制地位的美國微軟公司，卻屢次從審判中脫險。同一部法律的在不同的時期的使用顯現(xiàn)出了彈性。美國電報公司的拆分有利于美國國內的電訊業(yè)務的發(fā)展，而微軟公司的壟斷案一旦被訴成功，獲利的不僅是美國硅谷的幾千家企業(yè)，而是全世界的IT企業(yè)，甚至可能導致整個行業(yè)的諸侯割據(jù)，進而損失美國的國家利益。于是，反壟斷法、反托拉斯法在美國政界力量的干擾下，一改其一貫的剛猛之態(tài)，而呈現(xiàn)剛柔并濟的嫵媚之姿。

中國的產業(yè)存在著自然壟斷和行政壟斷現(xiàn)象，而其中以行政壟斷危害為重。一定意義上來說，我們的反壟斷法應先限制行政壟斷行為，而對國內現(xiàn)存的自然壟斷現(xiàn)象應采取柔性政策，限制留有余地，規(guī)制要注重后果。因此。我國未來反壟斷法的實施過程中應借鑒歐美國家的經驗，突出現(xiàn)階段我國反壟斷法的根本目的是保護國民經濟發(fā)展、社會公共利益和維護國家產業(yè)競爭力。

四、結論

醫(yī)生治病對成人和兒童常是一種藥物，但服用的劑量就要自己掌握了。醫(yī)生不說清楚或是家長一味地求速效，兒童往往會受到傷害。中國的經濟同發(fā)達國家的經濟相比無論是在進程還是在實力上恰似兒童與成人。將此關系延伸在反壟斷政策的實施上，我們就能充分理解我們需要更多的政策和法律的柔性需求了。政策服務于經濟的根本目的應當是法律部門和政府管理部門的宏觀戰(zhàn)略。所以在實施反壟斷規(guī)制時我們需要更多的靈活性，滿足民族產業(yè)發(fā)展壯大的法律訴求和政策訴求。這種柔性的政策選擇就是明智的國家選擇，當然，柔性并不因此而喪失原則性。