鮮　鐵　趙志華

編者按：十一屆全國人大常委會第七次會議于2009年2月28日通過了《中華人民共和國刑法修正案(七)》，內(nèi)容涉及破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪、侵犯公民權(quán)利犯罪、貪污賄賂犯罪等方面。本次修正是根據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會形勢發(fā)展的需要，在充分聽取各方面意見的基礎(chǔ)上對刑法的一次全新修正，是刑事法律自我完善的最新體現(xiàn)。這次修正主要有以下幾個特點：一是注意入罪與出罪相結(jié)合、從嚴(yán)與從寬相協(xié)調(diào)，較好地體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策；二是具有一定的前瞻性，充分體現(xiàn)了對公民個人權(quán)利的尊重與保護(hù)；三是進(jìn)一步加強(qiáng)了對腐敗犯罪的打擊力度，增加了影響交易力犯罪的規(guī)定，提高了巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定刑；最后。在起草過程中，充分聽取群眾的意見，從網(wǎng)上征求公眾意見，鼓勵公眾參與到刑事立法中來，體現(xiàn)了很強(qiáng)的民主性。為了更好地為檢察實務(wù)服務(wù)，《中國檢察官》從本期起，以專題的形式從學(xué)理和實務(wù)的角度對相關(guān)修改條款進(jìn)行解析，以饗讀者。

巨額財產(chǎn)來源不明罪是實踐中一種常見的職務(wù)犯罪。在巨額財產(chǎn)來源不明犯罪有增長的趨勢下，認(rèn)定該罪時仍有一些問題值得研究。特別是《刑法修正案(七)》的出臺，使得該罪名在適用方面產(chǎn)生新問題。本文結(jié)合《刑法修正案(七)》，對當(dāng)前司法實踐中認(rèn)定巨額財產(chǎn)來源不明罪的相關(guān)問題進(jìn)行探討。

一、《刑法修正案(七)》對本罪的修改內(nèi)容與理由

《刑法修正案(七)》將《刑法》第395條改為：“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的?？梢载?zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產(chǎn)的差額部分予以追繳。”修改主要體現(xiàn)在以下兩點：第一，該罪的最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。一定程度上契合了社會對反腐敗的期待。這是因為，該罪的法定刑修改之前僅處五年以下有期徒刑，因為該罪的法定刑偏低，已經(jīng)成為該罪飽受詬病的主要原因。有人直截了當(dāng)?shù)嘏u巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法效果，在客觀上為腐敗分子提供了一個兜底條款。由此，為避免該罪的法定刑帶來的弊端，《刑法修正案(七)》將該罪的最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。第二，將“說明其合法來源”改為“說明來源”。這是因為，有些情形下，犯罪嫌疑人確因分辨不出財產(chǎn)的具體來源而無法說明或者雖然交代了財產(chǎn)的來源，但因線索不具體或者行賄人在逃等原因，司法機(jī)關(guān)無法查實。又無法找到其他相關(guān)證據(jù)證明構(gòu)成其他犯罪，就可以認(rèn)定為巨額財產(chǎn)來源不明罪。但如果能夠證明確實屬于違紀(jì)所得，如過年期間收受下屬的巨額禮金，雖無“為送禮人謀利益的”證據(jù)。也無索賄證據(jù)，但也可以以非法所得認(rèn)定。所以，將“不能說明其合法來源”修改為“不能說明來源”更加符合本罪的本質(zhì)要件和司法實踐的需要。

二、財產(chǎn)的范圍

司法實踐中對巨額財產(chǎn)來源不明罪中的“財產(chǎn)”究竟僅僅指“境內(nèi)財產(chǎn)”，還是既包括境內(nèi)的也包括境外的，存在比較大的爭議。第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)以境內(nèi)和境外財產(chǎn)的總和追究其巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑事責(zé)任，然后再對其境外財產(chǎn)追究隱瞞境外存款罪，最后數(shù)罪并罰。第二種觀點認(rèn)為，對其“境內(nèi)”的財產(chǎn)應(yīng)以巨額財產(chǎn)來源不明罪處理，對其境外的財產(chǎn)以隱瞞境外存款罪處理，然后數(shù)罪并罰。第三種觀點認(rèn)為，數(shù)罪并罰違反了“禁止重復(fù)評價原則”，應(yīng)以境內(nèi)和境外財產(chǎn)的總和追究其巨額財產(chǎn)來源不明罪。

我們認(rèn)為，行為人將數(shù)額巨大的非法所得分別存在境內(nèi)和境外，并不能說明其來源時，應(yīng)構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪，如果差額特別巨大，可以處五年以上十年以下有期徒刑。首先，如果不將境外財產(chǎn)計算在犯罪嫌疑人的總財產(chǎn)范圍之內(nèi)，那實質(zhì)上是告訴官員們：如果他們“成功”地將其貪污、受賄的全部或大部分巨額財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至境外，即使被查獲，其境內(nèi)的財產(chǎn)可能尚不足以構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪，而以隱瞞境外存款罪處理，最高刑也不過二年。這樣就極大地違背了罪行相適應(yīng)原則，使罰不當(dāng)罪；其次。一個正常的具有完全民事行為能力的自然人，對于自己的所有收入不管合法或非法，都應(yīng)知道來源于何處。犯罪嫌疑人之所以不說明，那只能是因為行為人避重就輕，在明知巨額財產(chǎn)來源不明罪的量刑明顯比按其真實來源定罪量刑要輕得多的情況下“拒不說明”?？梢哉f，巨額財產(chǎn)來源“不明”實質(zhì)為“隱瞞”，如果“不明”來源是合法所得，當(dāng)事人不需要也完全沒有必要隱瞞。因此。財產(chǎn)在“境內(nèi)”還是在“境外”，犯罪嫌疑人的這種主觀惡性是一樣的，應(yīng)當(dāng)不影響本罪的構(gòu)成；最后，刑法之所以規(guī)定了隱瞞境外存款罪，主要是為了加強(qiáng)對國家工作人員財產(chǎn)狀況的監(jiān)督，防止犯罪分子將違法犯罪所得存入境外銀行逃避監(jiān)管。如果行為人將數(shù)額巨大的財產(chǎn)存在境外，司法機(jī)關(guān)要求其予以說明，而行為人不能說明其來源時，其行為從主觀上講就不再是為了逃避監(jiān)管這么簡單了，而是為了逃避貪污、受賄等更加嚴(yán)重的犯罪。從客觀行為上講，“隱瞞行為”已經(jīng)演變和轉(zhuǎn)換為“不能說明”行為，所以當(dāng)行為人將數(shù)額巨大的財產(chǎn)存在境外。司法機(jī)關(guān)要求其予以說明，而行為人不能說明其來源時，行為人的行為更符合巨額財產(chǎn)來源不明罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以巨額財產(chǎn)來源不明罪一罪論處，不必數(shù)罪并罰。

三、犯罪數(shù)額的計算方式

巨額財產(chǎn)來源不明罪的數(shù)額的計算方式在實踐中做法不一。有人認(rèn)為。來源不明的巨額財產(chǎn)=增加的全部財產(chǎn)+支出－合法收入。也有人認(rèn)為。差額部分財產(chǎn)=現(xiàn)在所有的財產(chǎn)+已經(jīng)支出的財產(chǎn)一合法收入的財產(chǎn)。還有人認(rèn)為，國家工作人員的現(xiàn)有全部財產(chǎn)+已經(jīng)支出的財產(chǎn)部分－合法收入－其它查證屬實的違法犯罪所得=巨額財產(chǎn)來源不明罪的數(shù)額。

我們認(rèn)為，第一種算法太過抽象，不好操作。第二種算法將一定時期內(nèi)增加的全部財產(chǎn)作為計算數(shù)額巨大的基數(shù)，縮小了財產(chǎn)認(rèn)定的范圍。第三種算法雖然使用了現(xiàn)在所有財產(chǎn)作為基數(shù)比較合適，但是也不太完整。實踐中，計算巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪數(shù)額，可按照以下公式進(jìn)行：X－K+Z－F－H－W。其中?！皒”表示巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪金額；“K”表示全部的財產(chǎn)，包括扣押財產(chǎn)和沒有扣押的財產(chǎn)；“z”表示行為人以往的所有支出；“F”表示巨額財產(chǎn)來源不明罪以外的犯罪金額，即查證屬實的犯罪所得；“H”表示行為人合法收入；“W”表示行為人違紀(jì)等非法所得金額。

在具體計算方法上，應(yīng)注意：(1)應(yīng)把國家工作人員個人財產(chǎn)和與其共同生活的家庭其他成員的財產(chǎn)、支出等一并計算，一并減去他們所有的合法收入。(2)行為人現(xiàn)有財產(chǎn)包括房產(chǎn)、家具、生活用品、學(xué)習(xí)用品及股票、債券、存款等動產(chǎn)和不動產(chǎn)；行為人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、學(xué)習(xí)的消耗費用、罰款及向他人行賄的財物等；行為人的合法收入包括工資、獎金、稿酬、合法繼承等法律和政策允許的各種收入。(3)如果遇到難以計算的情況。計