于國(guó)旦

犯罪是一種危害社會(huì)的行為，是一種惡。因此，在任何時(shí)代。任何國(guó)家都必須對(duì)犯罪做出回應(yīng)。在對(duì)犯罪做出回應(yīng)的各種法律制度中，刑法起著舉足輕重的作用，犯罪是刑法規(guī)制的對(duì)象?！叭魏涡袨椋灰魏翁囟ㄉ鐣?huì)的某一具有足夠權(quán)力的部門感到它有害于其自身的利益，如危及其安全、穩(wěn)定或秩序，該部門便通常將其視為特別邪惡，并力圖以相應(yīng)嚴(yán)厲的措施加以鎮(zhèn)壓。而且，只要可能，它便確保將國(guó)家主權(quán)所能支配的強(qiáng)制力用于防止危害或懲罰造成危害的任何人。這種危害社會(huì)的行為便被稱之為犯罪，法院所采取的與之相關(guān)的程序便是刑事訴訟。”Ⅲ如果不對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重危害的犯罪做出回應(yīng)，公民的權(quán)利就會(huì)遭受到各種犯罪行為的侵害，社會(huì)秩序就難以維持，社會(huì)生活條件就不復(fù)存在，因此，在刑法中對(duì)犯罪做出規(guī)定，成為維護(hù)社會(huì)安全、穩(wěn)定與秩序的一種必然需求。

刑法以刑罰作為制裁手段。和民事制裁、行政制裁等其他制裁措施相比較，刑罰是最為嚴(yán)厲的制裁措施，其不僅可以剝奪公民的財(cái)產(chǎn)和人身自由，甚至可以剝奪公民的生命。由于刑罰的嚴(yán)厲性，刑法體現(xiàn)出立法者對(duì)犯罪行為的最為強(qiáng)烈的否定和譴責(zé)，刑法的剛性即體現(xiàn)在這種最為嚴(yán)厲的否定之中。在立法者的眼中，只要一個(gè)行為被認(rèn)為是對(duì)正常社會(huì)秩序的侵害，那么，該行為就可能進(jìn)人刑法的視野，而對(duì)行為人而言，其行動(dòng)的范圍就受到了限制?！霸谌魏螘r(shí)間和地點(diǎn)。法律都有一個(gè)最為顯著的普遍特征，這就是它的存在意味著特定類型的人類行為不再是任意的，而是在某種意義上具有強(qiáng)制性”，刑法正是在這個(gè)意義上對(duì)人們的行為進(jìn)行強(qiáng)制。因此，刑法首先表現(xiàn)為一種行為規(guī)范：刑法對(duì)犯罪與刑罰的關(guān)系的規(guī)定，向人們展示了何種行為可為，何種行為不可為，凡是刑法所禁止的行為，公民就不能去實(shí)施，如果不顧刑法的禁止而去實(shí)施某種行為，就會(huì)受到刑罰制裁。由于以嚴(yán)厲的刑罰確保公民去遵守這種行為規(guī)范，和其他法律相比。刑法的強(qiáng)制性因而顯得最為強(qiáng)烈。

刑法規(guī)范在作為行為規(guī)范的同時(shí)也是一種裁判規(guī)范，為司法機(jī)關(guān)提供定罪量刑的依據(jù)。在發(fā)生了充分地滿足刑法的法律要件的事態(tài)時(shí)，作為法律適用者的法官必須通過(guò)裁判，現(xiàn)實(shí)地發(fā)動(dòng)與之相對(duì)應(yīng)的刑罰，處罰犯罪人。這里，刑罰的發(fā)動(dòng)既不會(huì)因?yàn)榉ü俚暮脨憾兴?，不?huì)受到行為人本身各種情況的影響，也不會(huì)受到社會(huì)輿論的左右。在很大程度上，只要存在違反刑法的行為，刑罰的發(fā)動(dòng)就是無(wú)條件的。

犯罪是一種不依人們意志而轉(zhuǎn)移的客觀存在。在任何社會(huì)中，總是存在著各種各樣的危害行為，這些行為構(gòu)成了不同種類、不同性質(zhì)、不同形態(tài)、不同危害程度的犯罪行為。這些行為因?yàn)樯鐣?huì)經(jīng)濟(jì)文化條件的變化而處于不斷的發(fā)展過(guò)程之中。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化條件的變化，舊的犯罪行為可能消失，而新的犯罪行為會(huì)不斷出現(xiàn)。對(duì)于立法者而言，在制定刑法的時(shí)候，不可能超前的預(yù)見(jiàn)到所有可能出現(xiàn)的新的犯罪行為，而在刑法中予以體現(xiàn)。因此，作為成文法的刑法，不可避免的會(huì)出現(xiàn)滯后性。另一方面，刑法對(duì)犯罪的規(guī)定以社會(huì)中存在的紛繁復(fù)雜的各種具體犯罪為藍(lán)本，是這些具體犯罪的類型化。但是，即使立法者預(yù)見(jiàn)到所有的犯罪類型，由于犯罪的高度復(fù)雜性，立法者也不可能將社會(huì)中存在的紛繁復(fù)雜的具體犯罪全部規(guī)定在刑法中，因而刑法又具有不周全的缺陷。在罪刑法定原則作為刑法的一項(xiàng)基本原則確立之后，強(qiáng)調(diào)只能適用行為時(shí)已經(jīng)存在的刑法，而禁止刑法的溯及適用，刑法對(duì)沒(méi)有被其預(yù)先規(guī)定為犯罪的行為無(wú)能無(wú)力，刑法的滯后性和不周全性因而使得刑法維護(hù)社會(huì)秩序的功能打上了折扣。

盡管刑法具有滯后性和不周全性的缺陷，但以刑罰作為制裁來(lái)維護(hù)正常的社會(huì)秩序使得刑法具有了可怕性、嚴(yán)厲性和莊嚴(yán)性。然而，這并不是刑法的全部。如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)刑法的剛一面，就不會(huì)看到有些犯罪人做出犯罪行為是有其令人憐憫的環(huán)境背景的，更不會(huì)擁有祈望犯罪人悔改、贖罪、自新的心。因此，刑法應(yīng)有其柔的一面。這對(duì)于促使犯罪人自覺(jué)悔罪，改過(guò)自新具有十分重要的意義。

刑法的柔性首先體現(xiàn)在刑法的謙抑理念之中。刑法謙抑是指刑法在調(diào)控權(quán)發(fā)動(dòng)、調(diào)控范圍劃定、調(diào)控方法選擇及刑法運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)所應(yīng)當(dāng)具有謙卑、退讓的品性，其具體內(nèi)容為刑法的寬容性、補(bǔ)充性和不完整性。刑法的謙抑性要求對(duì)刑罰的處罰范圍和強(qiáng)度加以限制，防止刑罰的過(guò)度膨脹。歷史的看，刑罰經(jīng)歷了一個(gè)從殘酷到輕緩、寬和的演變過(guò)程。在這一過(guò)程中，刑罰從以死刑、身體刑為中心，逐步向自由刑、財(cái)產(chǎn)刑為中心過(guò)渡，這其中包含了刑罰人道主義的基本思想，犯罪人首先被作為一個(gè)人來(lái)看待，酷刑因而被廢除，以自由刑為中心的刑罰體系得以建立，而且自由刑的執(zhí)行以受刑人的重返社會(huì)為目的，顯示出刑法寬容的一面。

刑法的謙抑性還要求只有在萬(wàn)不得已的情況下才能適用刑罰。如果一種社會(huì)糾紛能夠通過(guò)其他方式予以解決，就沒(méi)有必要適用刑罰。刑罰因此站在了各種控制犯罪措施的最后。其僅僅是其他社會(huì)調(diào)控方式不能解決社會(huì)沖突時(shí)的最后選擇。刑法謙抑性的最后一個(gè)特征是不完整性，這一特征建立在刑罰對(duì)犯罪控制有限性的認(rèn)識(shí)上。犯罪是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)存在，其控制和減少應(yīng)當(dāng)采取多種手段和途徑，單純的依靠刑罰并不能充分地解決犯罪問(wèn)題，因此，刑法對(duì)犯罪的控制的作用是極其有限的，在可能的情況下運(yùn)用刑罰以外的方法也許是更明智的。在刑罰適用的過(guò)程中，對(duì)此應(yīng)當(dāng)有足夠的認(rèn)識(shí)。

刑法的柔性還體現(xiàn)在各種促使犯罪人改過(guò)自新的制度設(shè)計(jì)。對(duì)一些本已構(gòu)成犯罪的行為予以除罪、減輕其刑或者免刑處理。伴隨著刑事實(shí)證學(xué)派的誕生，生活在各種各樣具體的環(huán)境之中，存在著各種各樣的原因而導(dǎo)致其犯罪的犯罪人進(jìn)入了刑法的視野，而對(duì)刑事古典學(xué)派以犯罪行為為中心的刑法制度提出了挑戰(zhàn)。時(shí)至今日，雖然兩派的爭(zhēng)論仍在繼續(xù)，但一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是，各國(guó)在適用刑罰的過(guò)程中，都需要充分考慮犯罪人的不同情況。對(duì)其予以個(gè)別化的處理。在此基礎(chǔ)上，自首、緩刑、減刑、假釋等制度在刑法中得以確立，這些制度設(shè)計(jì)的目的都在于促使犯罪人改過(guò)自新，使其重新回歸社會(huì)。為了促使犯罪人改過(guò)自新，采取措施彌補(bǔ)其犯罪行為所造成的損害，一些國(guó)家的刑法還寧可放棄對(duì)犯罪人的犯罪行為追究責(zé)任，而代之以除罪化、免刑或者減輕其刑的處理。例如我國(guó)《刑法》第241條第6款規(guī)定：“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對(duì)被買兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任”，即為除罪化的處理；再如，《刑法》第164條第3款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！奔礊闇p輕其刑或者免刑處理。諸如此類的規(guī)定，顯示出刑法柔的一面。

第三，刑法的柔性體現(xiàn)在相對(duì)確定的法定刑的采用上。刑法對(duì)法定刑的規(guī)定經(jīng)歷從絕對(duì)確定的法定刑的演變。在刑法中明確規(guī)定對(duì)何種犯罪處以何種刑罰是罪刑法定原則的基本要求。早期的罪刑法定原則由刑事古典學(xué)派所提倡，是一種嚴(yán)格的、絕對(duì)的、不容變

通的原則，其基本要求是犯罪與刑罰的絕對(duì)確定性以及法律條文的明確性。司法機(jī)關(guān)和司法人員只能是執(zhí)行法律的機(jī)器，不能隨便解釋法律，而對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格的限制。認(rèn)識(shí)到這種對(duì)犯罪與刑罰的絕對(duì)確定性的規(guī)定，難以適應(yīng)形形色色的社會(huì)生活中各種犯罪，絕對(duì)確定的法定刑被排斥而最終被相對(duì)確定的法定刑所取代。在相對(duì)確定的法定刑下，法官有了更為廣泛的裁量范圍，可以根據(jù)案件的具體情況，具體情節(jié)，確定刑罰的種類和幅度，以適應(yīng)各種具體不同的犯罪。這就使得嚴(yán)厲的刑罰在適用過(guò)程中有了回旋的余地。

綁架罪嚴(yán)重危及公民人身安全，是一種極其嚴(yán)重、極其兇惡的犯罪。修正前的我國(guó)《刑法》對(duì)綁架罪的規(guī)定充分表現(xiàn)出刑法剛的一面，顯示了立法者對(duì)綁架犯罪的強(qiáng)烈否定。修正前的《刑法》第239條規(guī)定：“以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！边@一規(guī)定有兩檔法定刑，一是以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑，二是綁架他人致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的。則需要絕對(duì)的處以死刑。從該規(guī)定可以看出，如果行為人實(shí)施綁架行為，最低刑即為十年有期徒刑，而如果出現(xiàn)人質(zhì)死亡的結(jié)果，則要適用死刑，法官?zèng)]有絲毫自由裁量的余地。這種規(guī)定使得綁架罪成為我國(guó)《刑法》中應(yīng)當(dāng)受到最為嚴(yán)厲處罰的犯罪之一。

但是，《刑法》關(guān)于綁架罪過(guò)剛的規(guī)定無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的實(shí)際情況，不能完全適應(yīng)處理這類情況復(fù)雜的案件的需要。第一檔法定刑的缺陷在于，沒(méi)有考慮實(shí)際生活中存在的各種各樣的綁架犯罪，而不做情節(jié)輕重的區(qū)分，凡是實(shí)施綁架的，一律處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。從而無(wú)法適應(yīng)實(shí)踐中出現(xiàn)的一些情節(jié)較輕的綁架犯罪。例如，行為人綁架他人后主動(dòng)釋放被綁架人。也沒(méi)有給被綁架人造成任何人身?yè)p害，這種情況下，最低處十年有期徒刑，就可能出現(xiàn)處罰過(guò)重的情況，從而有悖于罪刑相適應(yīng)的基本原則，也不利于促使犯罪人改過(guò)自新。而第二檔法定刑的缺陷在于，對(duì)致使被綁架人死亡或殺害被綁架人的，不做任何區(qū)分。一律處以死刑，法官?zèng)]有自由裁量的空間，也有可能導(dǎo)致出現(xiàn)罪刑不均衡的情況。

正是考慮到實(shí)際發(fā)生的綁架案件的具體情況相當(dāng)復(fù)雜，在刑罰設(shè)置上適當(dāng)增加檔次，更有利于按照罪刑相適應(yīng)的原則懲治綁架犯罪，《刑法修正案(七)》對(duì)綁架罪的法定刑做了修正，其結(jié)果是突出了該罪法定刑柔的一面?！缎谭ㄐ拚?七)》第6條將《刑法》第239條修改為：

“以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

“犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

“以勒索財(cái)物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前兩款的規(guī)定處罰。”

修正案在第一檔法定刑中增加了“情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”的規(guī)定。和原來(lái)的第一檔法定刑相比，這一規(guī)定更為柔和，更能適應(yīng)實(shí)踐中處理綁架犯罪的社會(huì)需要，這對(duì)于貫徹罪刑相適應(yīng)原則有著非常重要的意義，也有利于鼓勵(lì)犯罪人主動(dòng)釋放人質(zhì)，減輕犯罪的社會(huì)危害性。這一修改應(yīng)予肯定。

令人遺憾的是，《刑法修正案(七)》并沒(méi)有對(duì)原綁架罪的第二檔法定刑進(jìn)行修正，依然保留了原有的過(guò)剛的規(guī)定。與第二檔法定刑對(duì)應(yīng)的罪狀有兩種情形，一是“致使被綁架人死亡”，二是“殺害被綁架人”。第一種情形中，“致使被綁架人的死亡”，行為人主觀上對(duì)于被綁架人的死亡是出于過(guò)失，客觀上并沒(méi)有積極地實(shí)施故意殺害被綁架人的行為，而在第二種情形中，行為人對(duì)被綁架人的死亡主觀上是積極追求，是出于故意，而且行為人還積極地實(shí)施了故意殺害被綁架人的行為。雖然兩種情形結(jié)果都是導(dǎo)致了被綁架人的死亡，但是無(wú)論是在主觀上還是客觀表現(xiàn)上。這兩種情況完全不同。從理論上說(shuō)，致使被綁架人死亡，其行為應(yīng)當(dāng)屬于過(guò)失致人死亡，而故意殺害被綁架人，則屬于故意殺人。刑法以處罰故意犯罪為原則，而以處罰過(guò)失犯罪為例外，在故意的主觀心理狀態(tài)下實(shí)施犯罪，相比較基于過(guò)失而言，行為人有著更為嚴(yán)重的主觀惡性，其行為所造成的社會(huì)危害也更大，因而應(yīng)當(dāng)受到更為嚴(yán)厲的處罰，但在綁架罪的第二檔法定刑中，立法者卻沒(méi)有對(duì)這種情形作出區(qū)分，無(wú)論是行為人過(guò)失造成被綁架人死亡，還是故意殺害被綁架人，都一律適用死刑，這種處理方式實(shí)際上是將過(guò)失犯罪與故意犯罪等同對(duì)待。這就明顯違反了罪責(zé)原則，無(wú)法做到罪刑相適應(yīng)。從本質(zhì)上說(shuō)，對(duì)于事實(shí)上將過(guò)失致人死亡的行為處以死刑。是對(duì)于刑罰的過(guò)度使用，違反了刑法的謙抑性原則。而從社會(huì)效果上說(shuō)，將兩種性質(zhì)不同的犯罪等同對(duì)待還容易導(dǎo)致行為人對(duì)判決結(jié)果產(chǎn)生強(qiáng)烈的不認(rèn)同感。從而無(wú)法達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。因此，對(duì)上述兩種情形在法定刑上也應(yīng)有所區(qū)別。而《刑法修正案(七)》對(duì)此并沒(méi)有作出調(diào)整，這不能不說(shuō)是一個(gè)遺憾。