反壟斷法律制度的歷史沿革和對我國《反壟斷法》的建議

羅榆程　王　淳

【摘 要】 1890年美國頒布了世界第一部反壟斷法《謝爾曼法》，在之后的幾十年里，各國相繼頒布了自己的反壟斷法。我國于2007年頒布了《反壟斷法》，該法為中國經(jīng)濟執(zhí)法帶來全新的理念，但也存在一些不完善的地方。建議在反壟斷法的適用領(lǐng)域的界定、壟斷控制模式的選擇、反壟斷執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)等方面進(jìn)一步明確與完善。

【關(guān)鍵詞】 謝爾曼法；適用領(lǐng)域；控制模式；執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)

一、反壟斷法律制度的歷史變遷和發(fā)展趨勢

1、反壟斷法律制度的歷史變遷

一般認(rèn)為反壟斷法萌芽于古代羅馬時期，在羅馬法律的文獻(xiàn)中可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)時就有禁止商人陰謀提高價格的規(guī)定。我國《唐律》中也規(guī)定價格不公，將受到嚴(yán)厲的打擊。但是，當(dāng)時的人們更多的是從道德的角度來對壟斷這一行為做出否定的判斷，并沒有產(chǎn)生現(xiàn)代意義上的反壟斷立法。［1］1865年美國南北戰(zhàn)爭結(jié)束后，隨著全國鐵路網(wǎng)的建立和擴大，原來地方性和區(qū)域性的市場迅速融為全國統(tǒng)一的大市場。大市場的建立一方面推動了美國經(jīng)濟的迅速發(fā)展，另一方面也推動了壟斷組織即托拉斯的產(chǎn)生和發(fā)展。過度的經(jīng)濟集中不僅使社會中下層人士飽受壟斷組織濫用市場勢力之苦，而且也使市場普遍失去了活力。在這種背景下，美國在19世紀(jì)80年代爆發(fā)了抵制托拉斯的大規(guī)模群眾運動，這種反壟斷思潮導(dǎo)致1890年美國頒布世界第一部反壟斷法《謝爾曼法》。這部法律是美國國會制定的第一部反托拉斯法，也是美國歷史上第一個授權(quán)聯(lián)邦政府控制、干預(yù)經(jīng)濟的法案。［2］該法奠定了美國反壟斷法的堅實基礎(chǔ)，至今仍然是美國反壟斷執(zhí)法的基本準(zhǔn)則。這部法律反對壟斷行為和狀態(tài)，限制市場經(jīng)濟的過度集中，在一定程度上緩和了社會矛盾，維護(hù)了廣大民眾的利益，對經(jīng)濟的發(fā)展起到了積極的作用。

在《謝爾曼法》公布之后的幾十年里，各國相繼頒布了自己的反壟斷法。德國1957年頒布了《反限制競爭法》，其反壟斷法調(diào)整由寬到嚴(yán)，對中小企業(yè)的保護(hù)和特殊卡特爾的豁免是該法的一大特色。在實施機制方面德國聯(lián)邦經(jīng)濟部長、卡特爾局和壟斷委員會各自對該法的實施發(fā)揮著不可替代的作用。法國于1986年頒布了反壟斷法《價格和競爭自由法》，這部法律的主要特色在于其與價格管制緊緊地聯(lián)系在一起，這是因為法國長期以來一直依賴政府的管制價格而不是通過市場來形成價格。［3］日本1947年通過的《禁止私人壟斷和維護(hù)公平貿(mào)易法》，對于卡特爾的課征金制度以及對違法行為的勸告制度充分體現(xiàn)了日本的本土特色。

對發(fā)展中國家來說，市場的自由化并不能保證產(chǎn)生競爭的市場，相反它卻可能產(chǎn)生反競爭行為。因此，發(fā)展中國家必須選擇適合的競爭政策和符合國情的反壟斷法。發(fā)展中國家的反壟斷法律往往更注意體現(xiàn)其濃厚的民族特色，所以發(fā)展中國家的反壟斷法大多呈現(xiàn)出與發(fā)達(dá)國家有所不同的特質(zhì)。在法律實施方面，大多由專門機構(gòu)承擔(dān)著該法實施的任務(wù)。并采取了壟斷被害者的損害賠償訴訟與檢察院公訴相結(jié)合的形式。［4］與發(fā)達(dá)國家相比，發(fā)展中國家在法治穩(wěn)定性方面的差距使得其反壟斷法的制定和實施存在較大的問題，這一方面表現(xiàn)在執(zhí)行競爭政策的組織機構(gòu)的不穩(wěn)定性，另一方面表現(xiàn)在從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)化的過程中經(jīng)濟主體帶來的不穩(wěn)定性。大多數(shù)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的國家頒布的反壟斷法都具有一個普遍的特點即對于經(jīng)濟性壟斷的規(guī)制并沒有太多地體現(xiàn)自身的特色，而更多地是一種法律移植的結(jié)果。

2、發(fā)展趨勢展望

目前各國反壟斷法雖存在差異，卻有相同發(fā)展趨勢：第一，立法宗旨多元化。反壟斷法主要是限制壟斷，保護(hù)企業(yè)競爭。因此，各國反壟斷法在不斷增添新內(nèi)容。第二，注重國際反壟斷立法。各國反壟斷法的歧義和域外適用沖突，必然要求各國在反壟斷國際法方面合作。第三，反壟斷適用范圍擴大。早期反壟斷法只適用工商業(yè)領(lǐng)域，現(xiàn)代經(jīng)濟中，企業(yè)壟斷優(yōu)勢更多由優(yōu)異技術(shù)、信息、品牌和人力資本確立，這使反壟斷法作用范圍加大。

3、我國反壟斷法的立法概況

首先，我國的反壟斷立法并非人為臆想，而是社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀必然。其次，我國經(jīng)濟處于轉(zhuǎn)型期，行政壟斷問題凸顯。國資企業(yè)依賴行政壟斷而不思不善競爭，同時，壟斷造成更多尋租腐敗機會，導(dǎo)致分配不公，抬高交易成本，使消費者利益受損。再次，作為市場經(jīng)濟根本大法，反壟斷法對“壟斷”做出明確界定才能發(fā)揮應(yīng)有作用。最后，各國反壟斷法都規(guī)定了反壟斷的適用除外條款，并有新變化。隨著科技發(fā)展，適當(dāng)放松對新產(chǎn)業(yè)自然壟斷的規(guī)制，引入競爭機制，為提高本國企業(yè)國際競爭力，松動對跨國企業(yè)并購的控制。反壟斷適用除外規(guī)則國際化。由此，我國反壟斷法也應(yīng)妥善處理好反壟斷與保障國家經(jīng)濟安全、保護(hù)民族工業(yè)競爭力的關(guān)系。

隨著經(jīng)濟改革的深入，我國開始了反壟斷的立法過程。1980年10月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于開展和保護(hù)社會主義競爭的暫行規(guī)定》，首次在我國提出了反壟斷，特別是反對行政壟斷的任務(wù)。此后，我國逐步制定了一些涉及反壟斷的法律、法規(guī)。比較重要的是1997年12月頒布的《價格法》和1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》。2001年4月21日，國務(wù)院又頒布了《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，明確規(guī)定“禁止各種形式的地區(qū)封鎖行為”。2006年8月，商務(wù)部、國資委等六部門聯(lián)合發(fā)布了修訂后的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，重在規(guī)制經(jīng)營者集中行為。1994年，反壟斷法被列入第八屆全國人大常委會立法規(guī)劃。1998年，被列入第九屆全國人大常委會立法規(guī)劃。2003年，被列入第十屆全國人大常委會立法規(guī)劃。2004年，商務(wù)部將反壟斷法（送審稿）提交國務(wù)院法制辦。2005年2月，又一次被全國人大常委會列入立法計劃。2006年6月，反壟斷法草案提交全國人大常委會首次審議。2007年6月，反壟斷法草案提交全國人大常委會二審。2007年8月30日，十屆全國人大常委會第二十九次會議表決通過《中華人民共和國反壟斷法》。

我國頒布的這部法律包括了八章共五十七條，重點對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭進(jìn)行了規(guī)制。

二、對我國現(xiàn)行反壟斷法的建議

1、現(xiàn)行反壟斷法的立法背景

2007年8月30日第十屆全國人大常委會第29次會議通過了《反壟斷法》，歷經(jīng)多年的反壟斷立法終于有了重大的結(jié)果?？傆?7條的《反壟斷法》雖然簡短，卻基本涵括了典型的壟斷或限制競爭行為。這一源于西方經(jīng)濟學(xué)的經(jīng)濟調(diào)控法，為中國經(jīng)濟執(zhí)法帶來全新的理念。然而，該法也有一些值得進(jìn)一步完善的地方。下面從壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中、行政壟斷、適用除外制度等方面對《中華人民共和國反壟斷法》提出完善的意見。

與大多數(shù)發(fā)展中國家一樣，中國選擇反壟斷法是為了輔助自由化，破除行業(yè)管制和政府壟斷。在中國仍然普遍存在行政性壟斷和不當(dāng)?shù)恼深A(yù)的情況下，《反壟斷法》的出臺具有深遠(yuǎn)的意義。對于這部法律的出臺，舉國上下寄予了厚望，期望它能宛如一柄利劍斬除我國市場經(jīng)濟建設(shè)進(jìn)程中的各式經(jīng)濟壟斷及所謂的“行政壟斷”，還市場一個競爭有序的環(huán)境，給予消費者以實惠。但對于這部法律，我們既不能以“法律完美主義”的心態(tài)苛求它，也不能以“法律萬能主義”的心態(tài)高估它，而是應(yīng)客觀辯證地對待它。作為一部調(diào)整市場競爭關(guān)系、規(guī)范市場競爭行為的重要法律，其源于國家對市場經(jīng)濟運行過程中所出現(xiàn)的壟斷行為進(jìn)行矯治、干預(yù)。即國家基于“公平與效率”的價值追求而創(chuàng)設(shè)的，其根本目的在于保護(hù)市場競爭，規(guī)范競爭秩序。在市場經(jīng)濟中，國家以反壟斷法消除與禁止壟斷行為，從表面現(xiàn)象看，是要求競爭者的競爭行為符合法律規(guī)定，但從反壟斷立法之本意來看，即從法律背后隱含的要求來看，反壟斷法的實質(zhì)卻是國家欲通過法律干預(yù)經(jīng)濟，以維持市場競爭、保持社會利益平衡。

2、現(xiàn)行反壟斷法的缺點

我國《反壟斷法》存在一些不完善的地方，究其根本原因，在于起草者對反壟斷的要義的掌握有所欠缺。一方面，反壟斷法在中國被寄予了不合理的期望。從《反壟斷法》首次見諸報端，媒體就將之哄抬為破除行政性壟斷的“神兵利器”，一些學(xué)者和官員對此也津津樂道?！斗磯艛喾ā分幸蔡幪幙梢钥吹綄@種期望的遷就，如對行政性壟斷單設(shè)一章，明文規(guī)定對中小企業(yè)的偏向保護(hù)等。而《反壟斷法》真正的宗旨應(yīng)當(dāng)是保護(hù)自由競爭，不是有意地保護(hù)某個競爭者或打擊某個競爭者。行政壟斷是特定歷史階段的產(chǎn)物，它的破除決不是靠一部法律就能完成的，與市場規(guī)律相違背的行政壟斷并不會長期存在，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，未來可能成為執(zhí)法重點的仍將是私人壟斷，所以私人壟斷才應(yīng)是《反壟斷法》的核心，這是法律應(yīng)具有的前瞻性的要求?！斗磯艛喾ā饭倘怀袚?dān)著一定的歷史任務(wù)，但并不能因此就應(yīng)當(dāng)留下了朝令夕改的隱患。另一方面，中國《反壟斷法》的起草中，缺乏經(jīng)濟學(xué)理論的指導(dǎo)和法律實務(wù)界的建議，反映在法律條文上，就是規(guī)則設(shè)計缺乏科學(xué)性和可操作性，如豁免的規(guī)定不合理、強制兼并前通報、未規(guī)定行政執(zhí)法的具體程序、沒有效率抗辯等等。美國反托拉斯法的歷史表明，競爭法設(shè)計的基礎(chǔ)就是壟斷經(jīng)濟學(xué)，經(jīng)濟學(xué)論證了反壟斷的必要性和法律賦予政府干預(yù)經(jīng)濟權(quán)力的必要性。如果脫離經(jīng)濟學(xué)的支持，競爭法就成了無本之木，科學(xué)性失去了根據(jù)，很容易在各種利益的左右下成為政府任意干預(yù)經(jīng)濟的工具。而法律實務(wù)界提出的建議對中國立法尤其重要。我國以往很多法律，在起草和出臺時宣稱廣泛吸取了各方經(jīng)驗，但一旦付諸實踐，就暴露了難以操作的問題，然后只好借助于已被認(rèn)為有“越權(quán)”之嫌的司法解釋。有時候法律前腳才出臺，法務(wù)界后腳已經(jīng)在催促司法解釋跟上了。這說明我國立法技術(shù)尚待提高，也反映了我國立法與實踐在一定程度上的脫軌。為了增強法律的操作性，在立法過程中應(yīng)當(dāng)聽取實務(wù)界的意見。

3、對我國反壟斷法的建議

中國的反壟斷立法在借鑒別人經(jīng)驗的同時，不能不考慮我們自身特殊的情況，特別是考慮到經(jīng)濟全球化給世界經(jīng)濟形勢以及我國的經(jīng)濟發(fā)展帶來的深刻影響，中國的反壟斷法在制度創(chuàng)設(shè)的同時需要處理很多棘手的問題，協(xié)調(diào)各方面關(guān)系。

（1）反壟斷法的適用領(lǐng)域的界定。一國的反壟斷法的制定，實際上涉及正反兩方面的問題，即反壟斷法的內(nèi)容范圍和適用除外制度。就傳統(tǒng)反壟斷法的規(guī)制對象而言，一般包括了濫用市場支配力、壟斷性企業(yè)合并和協(xié)議限制競爭行為三大類壟斷行為。我國反壟斷法中體現(xiàn)了這三方面內(nèi)容，而且表述更加精確、規(guī)范，體現(xiàn)了與國際接軌的原則。［5］我國的反壟斷法律中還規(guī)定了行政機關(guān)和公共組織不得濫用行政權(quán)力，以任何方式限定或者變相限定單位和個人只能經(jīng)營、購買、使用指定的經(jīng)營者提供的商品；行政機關(guān)和公共組織不得濫用行政權(quán)力，以采取同本地經(jīng)營者不平等待遇方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)。［6］同時還列舉了另外四種濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。這些規(guī)定是對以往實踐經(jīng)驗的總結(jié)，具有很強的現(xiàn)實針對性，但這種列舉式的規(guī)定很難窮盡所有的情況。建議在《反壟斷法》中設(shè)置關(guān)于反行政性壟斷的一般性條款，這個一般性條款可以表述為：“行政機關(guān)和公共組織不得濫用行政權(quán)力，限制和排斥市場競爭，破壞市場競爭機制”。以此應(yīng)對現(xiàn)實生活的千變?nèi)f化，增強立法的適用空間。

（2）壟斷控制模式的選擇。在壟斷控制模式上，長期以來有所謂的“結(jié)構(gòu)主義”與“行為主義”的區(qū)分，即反壟斷法應(yīng)該針對企業(yè)的壟斷地位本身，抑或針對企業(yè)的壟斷行為。實踐證明，壟斷本身利弊相兼，所以不能籠統(tǒng)地講凡壟斷必反，反壟斷法矛頭所指應(yīng)該是那些利用不當(dāng)手段謀求壟斷地位或濫用壟斷地位損害競爭機制和消費者權(quán)益的行為。事實上，大多數(shù)國家的立法選擇也明白無誤地表明，“行為主義”的壟斷控制模式更加符合反壟斷法“保護(hù)競爭而不是保護(hù)競爭者”的宗旨。有鑒于此，中國的反壟斷法應(yīng)該明確地確立“行為主義”的壟斷控制模式，以此作為反壟斷立法和執(zhí)法的總方針，即以行為主義控制模式作為主基調(diào)指導(dǎo)中國反壟斷法的制定以及將來的實施工作。確立“行為主義”的壟斷控制模式，既要明確地寫進(jìn)反壟斷法的總綱中，又要具體體現(xiàn)在對各種壟斷行為的規(guī)制制度上。譬如在對濫用市場支配地位的規(guī)制方面，反壟斷法應(yīng)強調(diào)該行為的客觀要件，即對市場支配地位的濫用，而不是僅僅局限于對主體要件的介紹和關(guān)注。在企業(yè)合并規(guī)制方面，反壟斷法應(yīng)當(dāng)貫徹主客觀相統(tǒng)一的原則，即綜合考察并購導(dǎo)致市場集中度的變化以及企業(yè)發(fā)動合并的真實動機，而不能僅僅看到市場上競爭對手的減少或行業(yè)集中度的增強就貿(mào)然判定構(gòu)成壟斷。

（3）建立明確的反壟斷執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。鑒于發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟國家的成熟做法，我國在反壟斷立法中完全可以大膽地仿效，在完善反壟斷法的體系結(jié)構(gòu)的同時，充實它的科學(xué)內(nèi)涵。引進(jìn)這些先進(jìn)的評估方法，并不就萬事大吉了，還需要一系列配套措施的跟進(jìn)，比如高水平的專家隊伍、精良的數(shù)據(jù)監(jiān)測系統(tǒng)等等。

（4）賦予反壟斷法一定的政策彈性。為使反壟斷執(zhí)法活動擁有更大的政策空間，同時又不失其嚴(yán)謹(jǐn)性。中國的《反壟斷法》應(yīng)當(dāng)是建立在合理原則基礎(chǔ)上的一套溫和型的制度規(guī)范［7］，而在具體的制度設(shè)計方面，需要解決兩個問題。一是靈活界定“相關(guān)市場”。二是結(jié)合“合理原則”建立事后追究制度。中國的《反壟斷法》一方面要維護(hù)公平有序的國內(nèi)市場環(huán)境，另一方面要抵御跨國大企業(yè)的經(jīng)濟掠奪，同時還要謹(jǐn)防成為國內(nèi)企業(yè)成長的桎梏，可以說是一身多任。我們相信通過具體的制度設(shè)計，《反壟斷法》一定能圓滿地達(dá)成如上的立法目標(biāo)，為國家的經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)。

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【作者簡介】

羅榆程，西南交通大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院法學(xué)系經(jīng)濟法專業(yè)在讀研究生．

王 淳，西南交通大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院法學(xué)系經(jīng)濟法專業(yè)在讀研究生．