姚　瑤

收稿日期：2009-03-11

作者簡(jiǎn)介：姚瑤（1984—），女，湖北恩施人，武漢大學(xué)刑法學(xué)碩士研究生，研究方向，中國(guó)刑法學(xué)。

摘 要：減輕處罰作為我國(guó)刑法規(guī)定的從寬處罰情節(jié)中的一種，看似有明確的法律規(guī)定來指導(dǎo)其適用，實(shí)則在具體的司法實(shí)踐中具有很多的分歧。例如存在減輕處罰能否變更刑種，能否從主刑減輕到附加刑，能否從刑事法減輕到行政法等諸多問題。本文擬從對(duì)減輕刑罰的條文規(guī)定理解出發(fā)給出解答上述問題的一些建議。

關(guān)鍵詞：減輕處罰；量刑幅度；刑格；罰金易科

中圖分類號(hào):D924.13文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1671-5918(2009)01-0060-02

doi:10.3969/j.issn.1671-5918.2009.01.030本刊網(wǎng)址：www.hbxb.netお

一、減輕處罰適用存在的問題

我國(guó)刑法中有關(guān)法定減輕處罰適用的規(guī)定存在著一定的缺陷，對(duì)減輕處罰的幅度以及有關(guān)法定用語(yǔ)未做明確的界定和解釋。減輕處罰能否從主刑減到附加刑，減輕的依據(jù)是什么？主刑和附加刑如何具體減輕，減輕的幅度是怎樣的？我國(guó)法律對(duì)上述問題均未做出明確解釋，這種立法規(guī)定賦予了法官極大的自由裁量權(quán)。筆者認(rèn)為，應(yīng)該在刑法中明確規(guī)定減輕處罰的定義，并具體規(guī)定減輕處罰的幅度和辦法，以便在司法實(shí)踐中能準(zhǔn)確地適用減輕處罰行為。

二、對(duì)減輕處罰的理解

我國(guó)刑法第63條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具備本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！?/p>

根據(jù)這一規(guī)定，我國(guó)刑法中的減輕情節(jié)可以分為兩種：即前一款的法定減輕情節(jié)和后一款的酌定減輕情節(jié)。減輕處罰是我國(guó)刑法規(guī)定的從寬處罰情節(jié)的類型之一，它是指人民法院根據(jù)犯罪人具有刑法明確規(guī)定或概括規(guī)定的情節(jié)，在法定刑以下判處刑罰。筆者認(rèn)為考慮減輕處罰在具體司法實(shí)踐中如何運(yùn)用的前提條件是正確理解“法定刑以下”的含義，即在什么法定刑基礎(chǔ)下減輕處罰。

刑法學(xué)界對(duì)“法定刑以下”有不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是指“法定最高刑以下”，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是指“法定最低刑以下”。筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)不可取,因?yàn)槌衷摲N觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為從文理解釋的角度來看，“法定刑”既可以解釋為法定最高刑也可以解釋為法定最低刑，并且將其解釋為“法定最高刑”時(shí)就能夠規(guī)避“法定最低刑”為管制時(shí)無法減輕的問題。如果減輕處罰的基礎(chǔ)為法定最低刑以下，實(shí)行刑期的減輕則在我國(guó)缺乏法律上的具體規(guī)定和支持；若按法定最高刑處罰的話，不僅可以解決這個(gè)問題，而且也符合其他國(guó)家的立法體例。筆者認(rèn)為，事實(shí)上將“法定刑”理解為“法定最高刑”會(huì)混淆減輕處罰和從輕處罰，因?yàn)闇p輕處罰的幅度大于從輕處罰，所以減輕處罰只能在法定最低刑以下處罰，否則減輕處罰和從輕處罰就會(huì)發(fā)生重合和交叉，以至混淆兩者的界限，從而無法達(dá)到減輕處罰的立法目的。根據(jù)我國(guó)刑法通說的觀點(diǎn)，“法定刑以下”指的是法定最低刑以下，并且“以下”不包括本數(shù)在內(nèi)。例如，法定刑為3年以上7年以下有期徒刑的，減輕處罰時(shí)所判處的刑罰必須低于3年有期徒刑，這里的法定最低刑只能是刑法為具體犯罪構(gòu)成配置的相應(yīng)法定刑的下限。明確了法定最低刑，審判人員對(duì)犯罪分子如何進(jìn)行減輕處罰才有明確的標(biāo)準(zhǔn)。

三、減輕處罰的幅度

確定了減輕處罰的基本前提之后則是考慮減輕處罰的具體適用問題，首先是如何確定減輕處罰的幅度。筆者認(rèn)為可以有兩種理解：一種是從重的刑種減到輕的刑種；另一種是從長(zhǎng)的刑期減到短的刑期。有學(xué)者認(rèn)為這兩種減輕只能是有限制的減輕，不能跨“格”減輕和免除處罰。筆者贊成這種觀點(diǎn)，由于我國(guó)現(xiàn)行刑法并沒有對(duì)刑格做出具體的規(guī)定，導(dǎo)致了在刑事司法實(shí)踐中出現(xiàn)了因刑罰具有太大彈性而出現(xiàn)量刑不均的現(xiàn)象。我國(guó)《刑法》只有廣義的刑格規(guī)定，即不同的刑種等級(jí)，而無狹義的刑格規(guī)定?！缎谭ā贩謩t對(duì)某一具體犯罪規(guī)定不同的刑度的法定刑，并不具備普遍意義。如第三百八十四條挪用公款罪情節(jié)嚴(yán)重的法定刑為五年以上有期，不受七年、十年這樣的刑格限制，可以一直判到十五年。正是因?yàn)槲覈?guó)刑法沒有嚴(yán)格意義的規(guī)定，使得相對(duì)確定的法定刑規(guī)定形式的內(nèi)容彈性太大，因而給量刑的合理性造成極大困難，導(dǎo)致量刑極不均衡的現(xiàn)象長(zhǎng)期存在。為了使罪刑關(guān)系更加協(xié)調(diào)適應(yīng)，同時(shí)也為刑事司法提供嚴(yán)格的依據(jù)，從立法上有效地限制法官的自由裁量權(quán)，我們應(yīng)該對(duì)在相對(duì)確定的法定刑內(nèi)設(shè)置刑格。筆者認(rèn)為可以借鑒日本刑法典中“二分之一”這個(gè)減輕依據(jù)，日本刑法第68條規(guī)定；“具有法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)減輕刑罰的一個(gè)或數(shù)個(gè)事由時(shí)，按照以下規(guī)定處理：有期懲役或者無期監(jiān)禁減輕時(shí)，將其最高刑期與最低刑期減去1/2；罰金減輕時(shí)，將其最高數(shù)額和最低數(shù)額減去1/2。從我國(guó)的具體實(shí)際來看，對(duì)于輕微犯罪的管制刑，其刑罰為3個(gè)月以上到兩年，我們可以將其分為兩個(gè)刑格，即3個(gè)月到1年，1年到2年；對(duì)于拘役可分為15天到3個(gè)月，3個(gè)月到6個(gè)月；有期徒刑因?yàn)榭缍忍?，?個(gè)月到15年，我們可以將其劃分為5個(gè)刑格：6個(gè)月到3年、3年到5年、5年到7年、7年到10年、10年到15年。無期徒刑不做劃分，死刑分為緩期執(zhí)行和立即執(zhí)行。這樣劃分之后，有利于消除刑事司法無法適應(yīng)刑事立法的無序狀態(tài)，為刑事司法提供嚴(yán)格的規(guī)范依據(jù)，從而從刑事立法上合理、有效地限制“自由裁量權(quán)”的適用。

四、減輕處罰中存在問題之解決

（一）減輕處罰與刑種的減輕

學(xué)界對(duì)于減輕處罰能夠變更刑種已經(jīng)達(dá)成一致，而對(duì)于能否從主刑變更到附加刑則存在不同觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為法定最低刑是管制時(shí)，既然決定對(duì)犯罪人減輕處罰，就只能低于法定最低刑判處刑罰，故在法定最低刑為管制的情形下，只能選擇適用附加刑。有的學(xué)者認(rèn)為減輕刑罰能否從主刑減輕到附加刑，前提是兩者能否進(jìn)行比較。并且刑罰的輕重順序，必須在法律中明確規(guī)定。筆者贊成后面一種觀點(diǎn)，因?yàn)樵谖覈?guó)現(xiàn)行刑法中，并沒有對(duì)主刑和附加刑進(jìn)行明確的輕重劃分，所以筆者認(rèn)為管制與罰金刑是無法比較輕重的，畢竟附加刑的性質(zhì)是從屬于主刑的，不應(yīng)當(dāng)而且也無法與主刑比較輕重，因此，管制不能減輕到附加刑。而且在具體的司法實(shí)踐中，有些地方的規(guī)定也支持了減輕處罰不能由主刑減為附加刑，如姜堰市人民法院《規(guī)范量刑指導(dǎo)意見》第四十三條中規(guī)定：“同一量刑幅度內(nèi)有多個(gè)刑種的，基準(zhǔn)刑確定后，輕處、重處遇有跨刑種情形的，可不受刑種界限的限制，但上、下限刑亦不得違背本條第一、二款的規(guī)定，不得將自由刑通過輕處的方式降為非監(jiān)禁刑?！?/p>

還有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)管制為法定最低刑時(shí)應(yīng)當(dāng)免除處罰，如果同時(shí)還具有減輕處罰的情節(jié)就不應(yīng)再考慮減輕處罰還是免除處罰，而是應(yīng)該直接適用刑法第十三條的但書規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”或非刑罰處罰方式。筆者認(rèn)為這種認(rèn)為減輕處罰可以減至免除處罰的認(rèn)識(shí)實(shí)際上是把免除處罰看成減輕處罰的一部分，而采用非刑罰處理方式只能是在刑法規(guī)定不完善的情況下做出的一種退而求其次的做法。因?yàn)樵谖覈?guó)刑法中，減輕處罰和免除處罰是兩個(gè)不同的概念，具有各自獨(dú)立的含義。要想真正地解決這個(gè)問題還得從法律設(shè)置上將其完善，比如可以借鑒國(guó)外的易科罰金制度。在外國(guó)刑法理論中，一般認(rèn)為易科罰金具有兩個(gè)條件：其一是嚴(yán)格的法定條件，即易科刑罰必須適用于最重刑為3年以下或者宣告刑為6個(gè)月以下的有期徒刑之罪；其二是法官在裁量上可以根據(jù)受刑者的身體、職業(yè)或家庭等具體的情況，認(rèn)為執(zhí)行自由刑有顯著的困難或障礙者，得以罰金代徒刑或拘役適用之。

我國(guó)刑法規(guī)定管制的期限是三個(gè)月以上兩年以下，滿足了易科罰金法定條件的范圍。從減輕處罰的目的看來，立法者的原意是要在最低刑期——三個(gè)月以下處罰，只是苦于我國(guó)刑法沒能規(guī)定比管制更輕的主刑，但卻要遵守罪刑法定原則。不然其宣告刑必然在3個(gè)月以下，則滿足了易科罰金要求在宣告刑在6個(gè)月以下的要求。況且，罰金易科作為刑罰的一種最后手段，具有補(bǔ)充性，對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行的管制刑無法減輕處罰是一種有效的救濟(jì)方法。

（二）主刑和附加刑的減輕幅度

減輕處罰作為一種量刑制度，其減輕的刑罰不僅包括主刑，也包括罰金等附加刑，按照附加刑與主刑相協(xié)調(diào)原則的要求，罰金等附加刑的減輕應(yīng)隨著主刑的減輕而減輕，主刑減一檔，罰金刑等附加刑亦應(yīng)該減一檔。

關(guān)于主刑和附加刑的減輕可以分兩種情況加以討論：一種為主刑和附加刑并處的情況，主刑和附加刑都在法定最低刑以下處罰。行為判處主刑并處附加刑時(shí)如果具備法定減輕情節(jié),附加刑與主刑相協(xié)調(diào)予以減輕,如果需要在最低檔的刑罰幅度內(nèi)處刑且規(guī)定有并處附加刑的,規(guī)定“應(yīng)當(dāng)并處”的只能考慮在刑罰幅度內(nèi)予以從輕,“可以并處”的則可以考慮是否并處附加刑。在筆者看來,如果是危害國(guó)家安全行為,并處剝奪政治權(quán)利即使具備法定減輕情節(jié)也應(yīng)當(dāng)并處,但可以在判處剝奪政治權(quán)利的期限上略為減輕,減輕后的最低期限不得低于1年;如果是嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的行為,并處剝奪政治權(quán)利在具備法定減輕情節(jié)下可以不并處,由此體現(xiàn)刑罰減輕的精神。

上海法院量刑指南第十條規(guī)定適用減輕處罰情節(jié)時(shí)，提到注意下列問題：主刑被依法減輕時(shí)，附加刑原則上應(yīng)當(dāng)一并減輕，但適用原法定刑幅度中的附加刑實(shí)際上對(duì)被告人有利的除外。其中第三款對(duì)附加刑與主刑相協(xié)調(diào)原則做了限制，即“但適用原法定刑幅度中的附加刑實(shí)際上對(duì)被告人有利的除外”，筆者認(rèn)為這個(gè)規(guī)定考慮到被告人的合法利益，是合理的也是正確的。

需要注意的是,某些分則條文規(guī)定同一犯罪的兩個(gè)量刑幅度中的附加刑基本一致,附加刑根據(jù)刑法規(guī)定減輕一檔之后的刑罰幅度仍與原刑罰幅度相當(dāng)時(shí)如何處理？如刑法194條規(guī)定金融票據(jù)詐騙罪的刑罰幅度包括一般情節(jié)檔、加重犯檔、特別加重犯檔，除去特別加重犯檔的“沒收財(cái)產(chǎn)刑”外,加重犯檔和特別加重犯檔的附加刑基本類似。筆者認(rèn)為法律已經(jīng)特別規(guī)定不同情節(jié)在附加刑上具有相同的刑罰幅度,說明立法者已經(jīng)考慮到罪刑相適應(yīng),此時(shí)的減輕處罰只能針對(duì)主刑而言,附加刑不再適用減輕處罰。

此外，有觀點(diǎn)認(rèn)為刑法第37條所規(guī)定的非刑罰處罰方法是減輕處罰能從刑事罰減輕到行政罰的明確表現(xiàn)。筆者認(rèn)為刑罰和行政處罰基于適用前提、處罰依據(jù)、實(shí)施主體等不同而成為功能、性質(zhì)、形式均不相同的兩種制裁措施，雖然它們同屬于法律處罰的范疇，而且都為公法上的懲戒手段，卻是制裁體系中兩種彼此獨(dú)立的處罰措施，不能相互代替。刑法第37條規(guī)定的行政處罰和行政處分不同于一般意義上的行政制裁措施。在該條規(guī)定中，立法者的原意應(yīng)當(dāng)只是賦予人民法院對(duì)行政處罰和行政處分的建議權(quán)，實(shí)際間接否定了行政主管機(jī)關(guān)對(duì)行政處罰和行政處分的實(shí)體權(quán)利，因此非刑罰處罰方法只是具有刑事制裁的特點(diǎn)，而不能成為減輕處罰可以由刑事罰減輕到行政罰的依據(jù)。

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