摘要：在我國(guó)的法理學(xué)中，法院等國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)被認(rèn)為具有“必須被行使”這個(gè)含義，理由就是“不行使就是違反法定義務(wù)、要受到制裁”。這種解釋的背后隱藏了一種獨(dú)立于法律的事實(shí)意義上的國(guó)家（機(jī)關(guān)）觀念，一方面只是一種職權(quán)的政治學(xué)、社會(huì)學(xué)概念，另一方面又與現(xiàn)今普遍被接受的法治理念相悖。因此，需要一種符合法治理念的國(guó)家觀，并以此為基礎(chǔ)重新解釋職權(quán)的法律性質(zhì)，確定一種職權(quán)的法律概念。

關(guān)鍵詞：職權(quán)；國(guó)家觀；法治；次級(jí)規(guī)則

作者簡(jiǎn)介： 于柏華（1977—），黑龍江肇東人，中國(guó)政法大學(xué)博士研究生，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教師，黑龍江大學(xué)法學(xué)理論與法治發(fā)展研究中心兼職研究員，從事法學(xué)一般理論研究。

基金項(xiàng)目：黑龍江省教育廳2007年度人文社科項(xiàng)目，項(xiàng)目編號(hào)：11524053

中圖分類號(hào)：D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1000-7504（2009）03-0076-06收稿日期：2009-01-10

在我國(guó)，職權(quán)（職能）是一個(gè)很常見的概念，它通常被看做權(quán)力的一種特殊類型，看做人大、法院等公共機(jī)構(gòu)所行使的關(guān)于立法、審判等權(quán)力。它的特殊性體現(xiàn)在，行使職權(quán)的主體并不能夠隨心所欲地決定該職權(quán)的行使與否和行使的方式，其本身包含了責(zé)任，包含了對(duì)主體自身進(jìn)行限制的意義。這個(gè)常識(shí)雖然廣為人們接受，但卻存有這樣的疑問：職權(quán)的這種自我限制性含義從何而來？如果說這是相關(guān)法律規(guī)定的要求，那么從“人大行使立法權(quán)”、“法院行使審判權(quán)”這些法律規(guī)定里，又是如何引申出“必須行使”這個(gè)含義的？對(duì)此，現(xiàn)有的法學(xué)理論只是從職權(quán)行使目的的公益性角度給出了一個(gè)不夠清楚的解釋，更成問題的是，此種解釋實(shí)質(zhì)上隱含了一種不合時(shí)宜的國(guó)家理論，其意味著一種外在于法律的國(guó)家觀。這與現(xiàn)今世界普遍接受的“法治”理念恰相矛盾，也不符合我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的治國(guó)方針。因此，有必要從法治的角度重新界定職權(quán)的性質(zhì)，確立一種法律之內(nèi)的職權(quán)概念。

一、職權(quán)概念的既有解釋

目前，職權(quán)這個(gè)概念的含義是結(jié)合了相關(guān)法律規(guī)則而得到解釋的。依通說，與職權(quán)相關(guān)聯(lián)的那些法律規(guī)則屬于法律規(guī)則分類體系中的一種特殊類型，被稱為職權(quán)性規(guī)則。“我們可以發(fā)覺一類不同于‘授權(quán)性規(guī)則和‘義務(wù)性規(guī)則的規(guī)則——職權(quán)性規(guī)則。這類規(guī)則，對(duì)于行為人來說，既需要使用‘有權(quán)的表述，也需要使用‘必須的表述。它是權(quán)力責(zé)任的相互結(jié)合，故而稱做‘職權(quán)性規(guī)則?！保?］（P80）與前兩類規(guī)則相比，它的含義是雙重的，可以簡(jiǎn)單地表述成“既有權(quán)又必須”，其中的“有權(quán)”不能理解為“選擇自由”，否則就會(huì)導(dǎo)致職權(quán)這個(gè)概念內(nèi)部邏輯上的矛盾，而只能解釋為“資格、地位、能力”，職權(quán)因此也就意味著主體享有一種不能放棄、必須行使的資格、地位或能力。但是從所謂的“職權(quán)性規(guī)則”自身卻不能直接地得出“必須行使”這個(gè)含義，例如從“人民代表大會(huì)行使立法權(quán)”、“法院行使審判權(quán)”、“交通警察執(zhí)行交通法規(guī)”這些規(guī)定直接的文義中，看不出包含有“必須行使”的含義。原因究竟為何，從目前來看，相對(duì)來講尚可接受的是一種“體系解釋”。即，盡管從職權(quán)性規(guī)則本身不能直接得出“必須行使”這個(gè)意義，但從與其相關(guān)的其他法律規(guī)則中卻可推論出這個(gè)含義。

“‘權(quán)力與‘權(quán)利是不同的。權(quán)力的運(yùn)用，無須另外的‘保護(hù)，只要具有意志和力量即可付諸實(shí)現(xiàn)?！薄霸诜芍?，正是因?yàn)椤畽?quán)力隱含了‘控制的意思，所以，‘權(quán)力和‘職責(zé)一詞是可以搭配使用的。”［1］（P80）并且“權(quán)利一詞只是與個(gè)人利益相聯(lián)系的，但職權(quán)一詞卻只能代表國(guó)家或集體的利益”，“職權(quán)一詞不僅意味著法律關(guān)系主體具有從事這種行為的資格或能力，而且也意味著他必須從事這一行為，否則便成為失職或違法”［2］。所謂的職權(quán)不行使就構(gòu)成“失職或違法”，又是因?yàn)椤靶惺孤殭?quán)本身又是一種義務(wù)，不能適當(dāng)?shù)匦惺孤殭?quán)也就是不能適當(dāng)?shù)芈男新氊?zé)，這在一定條件下會(huì)構(gòu)成違反法定義務(wù)的行為并引起法律責(zé)任”［3］（P55）。

不行使及不恰當(dāng)行使職權(quán)的公職人員受到處罰，這是一個(gè)可觀察的事實(shí)，在法律上也是有據(jù)可查的。例如，“對(duì)違反交通管理行為的處罰，由縣或市公安局、公安分局或者相當(dāng)于縣一級(jí)的公安交通管理機(jī)關(guān)裁決。警告、五十元以下罰款、吊扣二個(gè)月以下駕駛證，可以由交通警察隊(duì)裁決”（《中華人民共和國(guó)道路交通管理處罰條例》第86條）。這是一個(gè)授予特定主體以職權(quán)的法律規(guī)則，而必須行使職權(quán)的原因，按照上面這個(gè)解釋，是因?yàn)槌鲇诠怖娴目紤]，“交通警察必須秉公執(zhí)法，對(duì)違反本條例規(guī)定的人，應(yīng)根據(jù)情節(jié)輕重，給予批評(píng)教育或適當(dāng)處罰，不得徇私舞弊、索賄受賄、枉法裁決。交通警察違反上述規(guī)定的，給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”（《道路交通管理處罰條例》第88條）。從后一個(gè)條文中可以得知不執(zhí)行交通法規(guī)就要被處罰，進(jìn)而可以推論出執(zhí)行交通法規(guī)這個(gè)職權(quán)“必須被行使”。

該解釋的成立有賴于這樣一個(gè)前提，即被授予職權(quán)的主體與被處罰的主體是同一的。仍然以《道路交通管理處罰條例》為例，其中第86條與第88條所針對(duì)的主體在表面上是不同的：86條針對(duì)的是交警隊(duì)這樣的團(tuán)體①，而88條針對(duì)的是交通警察這樣的個(gè)體。除非交通警察與交警隊(duì)在執(zhí)行交通法規(guī)這件事上具有同一性，否則就不能主張執(zhí)行交通法規(guī)這個(gè)職權(quán)必須被行使。

這種團(tuán)體與其成員的“同一性”問題看起來比較容易解決，盡管執(zhí)行交通法規(guī)是交警隊(duì)的職權(quán)，但由于其本身不能采取行動(dòng)，它的行動(dòng)只能由其具體的成員來完成，因此不論是交通警察正當(dāng)還是不正當(dāng)?shù)貓?zhí)行交通法規(guī)，都應(yīng)被看做交警隊(duì)自身的行為。也因此，交通警察不適當(dāng)?shù)貓?zhí)行交通法規(guī)而受處罰也就應(yīng)被視為交警隊(duì)受到處罰，進(jìn)而就可以得出交警隊(duì)及其成員除了“有權(quán)執(zhí)行”以外還“必須執(zhí)行”這個(gè)結(jié)論。

如果這個(gè)論證是成立的，那就意味著“交警隊(duì)”是一種獨(dú)立于法律規(guī)則的事實(shí)上的存在。反之，如果主張“交警隊(duì)”是一種依據(jù)法律規(guī)則而來的法律上的存在，就會(huì)出現(xiàn)有權(quán)執(zhí)行交通法規(guī)的主體（交警隊(duì)）與可能被處罰的主體（擔(dān)任交警職務(wù)的個(gè)人）在性質(zhì)上的不同一問題。個(gè)人無疑是一種基于自然事實(shí)的存在，具有感官意義上的實(shí)在性；而法律意義上的交警隊(duì)則是一種規(guī)范性的存在，在一系列規(guī)則存在的條件下，某個(gè)或某些個(gè)人的行為可以被稱為“交警隊(duì)的行為”，其不具有實(shí)在性②。也因此，擔(dān)任交警職務(wù)的個(gè)人受到的制裁就無法等同于對(duì)交警隊(duì)的制裁，交警隊(duì)的職權(quán)也就不能被理解為出于“不行使就要被處罰”這個(gè)理由而必須行使。

因此，只有把交警隊(duì)理解為一種事實(shí)，才能合理地主張法律規(guī)則授予該存在以干預(yù)社會(huì)生活的獨(dú)斷性權(quán)力，同時(shí)又因?yàn)闄?quán)力行使目的的公共利益性質(zhì)，而要求其必須正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力，并以特定的懲罰作為保障條件。將這個(gè)結(jié)論運(yùn)用到其他國(guó)家機(jī)構(gòu)，該論證所隱含的國(guó)家觀也就顯露出來：國(guó)家乃是一種獨(dú)立于法律規(guī)則的事實(shí)上的存在。職權(quán)概念的現(xiàn)有解釋能否成立，最終也就依賴于此種國(guó)家觀的正確與否。

二、國(guó)家觀與法治理念

在法律與國(guó)家關(guān)系問題一般意義的討論上，通常認(rèn)為“法是由國(guó)家制定、認(rèn)可并保障實(shí)施的，反映由特定物質(zhì)生活條件決定的統(tǒng)治階級(jí)的意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級(jí)所期望的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序?yàn)槟康牡男袨橐?guī)范體系”［4］（P32）。其中的國(guó)家，從與這個(gè)定義相關(guān)的解釋來看，在表現(xiàn)形態(tài)上就是那些具體的國(guó)家機(jī)關(guān)，包括制定（認(rèn)可）法律的立法機(jī)關(guān)以及實(shí)施法律的行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。而這些國(guó)家機(jī)關(guān)能夠從事如此行為的原因，在于它們體現(xiàn)了“統(tǒng)治階級(jí)的意志”?；蛘邠Q句話說，它們是一些擁有絕對(duì)支配力量的人實(shí)現(xiàn)自身意愿的執(zhí)行者，“法律就是取得勝利，掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)（統(tǒng)治階級(jí)）的意志的體現(xiàn)”［4］（P37）?？梢哉J(rèn)定，正因?yàn)檫@個(gè)“支配事實(shí)”，所以國(guó)家是獨(dú)立于法律并制定法律的。其他學(xué)者處理法與國(guó)家關(guān)系問題時(shí)在表述上可能有所不同，有的把其中的“統(tǒng)治階級(jí)”換成了“統(tǒng)治階層”［1］（P40），還有的學(xué)者把“統(tǒng)治階級(jí)”省略掉。不過就筆者看來，這些說法之間的差別并不像提出者自己所認(rèn)為的那樣大，它們?nèi)匀欢冀⒃诠餐膰?guó)家觀念上，在法律與國(guó)家關(guān)系問題上，國(guó)家被看做一種獨(dú)立于法律的事實(shí)。國(guó)家在制定法律，規(guī)范一般主體的行為的同時(shí)，也在運(yùn)用法律手段對(duì)自身進(jìn)行授權(quán)并自我限制，因此才會(huì)順理成章地得出職權(quán)必須被行使這個(gè)結(jié)論。

此種國(guó)家觀與法治、法治國(guó)家理念的相容性是成問題的，從這種國(guó)家觀出發(fā)，法治就意味著國(guó)家制定出良法并自覺遵守之，而這又依賴于兩個(gè)條件：其一，國(guó)家自身要具備足夠的制定“良法”的理論和實(shí)踐能力，還要具備較高的道德素養(yǎng)從而能夠遵守自己制定的法律；其二，需要有足夠強(qiáng)大的有組織的社會(huì)力量（社團(tuán)）與國(guó)家相抗衡，從外部保證國(guó)家不至于胡作非為或背信棄義。不可否認(rèn)，從社會(huì)史的角度看，西方國(guó)家的法治生成過程里確實(shí)體現(xiàn)出了這兩個(gè)條件，該種法治理論比較真實(shí)地反映了歷史事實(shí)，是一種關(guān)于法治的起源的社會(huì)史理論，但也僅僅如此而已。原因在于，從該理論的視角出發(fā)，“法治”只是國(guó)家慈悲的結(jié)果或迫于外在壓力妥協(xié)的產(chǎn)物，而并不是國(guó)家行動(dòng)的條件，起根本性作用的不是法律而是力量，這與法治的“規(guī)則之治”的含義恰相矛盾①。

能夠與法治的“規(guī)則之治”這個(gè)含義相契合的國(guó)家必定不能是支配事實(shí)意義上的，而只能是一種法律之內(nèi)的、其權(quán)威來自法律而非力量的國(guó)家。這并非是用理念來裁剪事實(shí)，而是在“還原”事實(shí)。國(guó)家這種存在本就不是如同物理性存在物一般具有固定不變的本質(zhì)，其到底為何在相當(dāng)程度上取決于作為主體的人基于特定目的的意義賦予，在不同的時(shí)代、不同的地域范圍，當(dāng)主體所面臨的根本問題及相應(yīng)的價(jià)值訴求發(fā)生變化時(shí)，國(guó)家的性質(zhì)也在發(fā)生變化②。在當(dāng)代世界，特別是在中國(guó)，如果不否認(rèn)“法治”（the rule of law）作為一種基本價(jià)值訴求的正當(dāng)性，認(rèn)同國(guó)家權(quán)威的合法性應(yīng)從法律獲得這一命題，那么一種法律之內(nèi)的、通過法律規(guī)則組織起來并以法律規(guī)則為行動(dòng)條件的國(guó)家觀就是不可避免的了，職權(quán)概念的含義也要結(jié)合此種國(guó)家觀重新被界定。

三、“國(guó)家”的法律意義

法治意義上的國(guó)家觀重點(diǎn)在于法律上，此視閾下的“國(guó)家”并非一個(gè)與某種實(shí)體有著對(duì)應(yīng)性的概念，它只是在描述一種狀態(tài)，即，在特定法律體系和法律規(guī)則存在的條件下，某些個(gè)人的行為具有了公共權(quán)威的性質(zhì)，可以被視為“國(guó)家”（政府）的行為。因此，“國(guó)家是什么”要依賴于法律規(guī)則及其體系之性質(zhì)的說明。

在對(duì)法律意義上的國(guó)家觀進(jìn)行系統(tǒng)化解釋的理論中，最有代表性的當(dāng)屬奧地利法學(xué)家凱爾森與英國(guó)法學(xué)家哈特的法律理論。

（一）凱爾森：國(guó)家與法律的一元論

凱爾森旗幟鮮明地否定了任何試圖將國(guó)家實(shí)體化的理論，并進(jìn)而主張國(guó)家和法律一元性?！皣?guó)家作為一個(gè)法律上的共同體不是一個(gè)和它的法律秩序分開的東西，正如社團(tuán)并非不同于它的構(gòu)成秩序一樣。若干人之所以形成一個(gè)共同體，只是因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)范性秩序在調(diào)整著他們的相互行為……共同體不過是調(diào)整個(gè)人相互行為的那個(gè)規(guī)范性秩序而已?！保?］（P204-205）所謂“國(guó)家行為”只不過是特定法律規(guī)范歸屬于個(gè)人行為的法律后果（法律意義），國(guó)家在整體上表現(xiàn)為一系列具有內(nèi)在邏輯關(guān)系的法律規(guī)范所構(gòu)成的法律秩序。國(guó)家的合法性問題就轉(zhuǎn)換為法律效力的最終來源問題。這個(gè)問題引發(fā)了凱爾森的規(guī)范體系的階層理論，在體系內(nèi)每一個(gè)法律規(guī)范的效力問題均可以通過向上回溯的方式得到證明，作為回溯的終點(diǎn)的則是“基本規(guī)范”［5］（P130-132）?！盎疽?guī)范”以諸如“憲法應(yīng)當(dāng)被遵守”這樣的“當(dāng)為”規(guī)定為內(nèi)容，而至于為什么“應(yīng)當(dāng)”，則是被預(yù)設(shè)、不容追問的問題。

凱爾森明確地將國(guó)家置于法律之內(nèi)予以考察，將國(guó)家問題轉(zhuǎn)變成法律問題，從而開啟了一條從規(guī)范性的角度理解國(guó)家性質(zhì)的智識(shí)之路，這是其貢獻(xiàn)。但其理論也存在著較為嚴(yán)重的缺陷，根本性的問題在于，由凱爾森的知識(shí)論立場(chǎng)及相對(duì)主義價(jià)值觀所決定的基本規(guī)范的預(yù)設(shè)性質(zhì)［6］（P45-52），使其至多僅是說明了法律作為一種規(guī)范（應(yīng)當(dāng)）的純粹性［7］，“這種同一性學(xué)說具有定義-分析的意義，但絕沒有法哲學(xué)-政治的內(nèi)涵”［8］（P183）。該法律理論是以徹底犧牲法律規(guī)范的內(nèi)容與目的為代價(jià)來?yè)Q取邏輯上的統(tǒng)一性，因此沒能解釋法律及國(guó)家的實(shí)際性質(zhì)。一個(gè)具體的表現(xiàn)就是，為了貫徹其法律一元論，任何一個(gè)“真正”的法律規(guī)范都被理解成規(guī)定制裁的規(guī)范，那些關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)職權(quán)的規(guī)范也同樣如此。“必須是兩個(gè)不同的規(guī)范：一個(gè)規(guī)定機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)國(guó)民執(zhí)行制裁；另一個(gè)則規(guī)定，當(dāng)?shù)谝粋€(gè)制裁并未被執(zhí)行時(shí)，另一個(gè)機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)第一個(gè)機(jī)關(guān)執(zhí)行制裁……第二個(gè)規(guī)范使執(zhí)行第一個(gè)規(guī)范所規(guī)定的制裁，成為第一個(gè)規(guī)范的機(jī)關(guān)的法律義務(wù)?！保?］（P66-67）對(duì)法律規(guī)范的這種理解只能具有一種純粹學(xué)術(shù)認(rèn)知的意義，“為了換取令人愉悅的統(tǒng)一性……其所付出的代價(jià)就是，扭曲了不同類型的法律規(guī)則所具有之不同的社會(huì)功能”［9］（P53）。

（二）哈特：以法律體系作為存在條件的國(guó)家

哈特在對(duì)待實(shí)體意義的國(guó)家觀的態(tài)度上與凱爾森并無不同，“‘國(guó)家這個(gè)表達(dá)用語(yǔ)，并非指某種天生超出法律范圍之外的人或事，它乃是用來指涉兩件事實(shí)：第一，領(lǐng)土上的一群人，生活在一個(gè)有組織的政府之下，此政府是由一套法律體系及其特有結(jié)構(gòu)（包括立法機(jī)關(guān)、法院及初級(jí)規(guī)則）所規(guī)范；第二，政府擁有某種程度上定義模糊的獨(dú)立”［9］（P277）。因此，理解“國(guó)家”的性質(zhì)的關(guān)鍵也同樣是在法律體系的性質(zhì)的解釋上。

哈特在解釋法律規(guī)則的效力來源的時(shí)候，提出了作為法律（規(guī)則）體系基礎(chǔ)的一種特殊的法律規(guī)則——承認(rèn)規(guī)則(a rule of recognition)［9］（P123）。承認(rèn)規(guī)則直接或間接地為所有的法律規(guī)則提供了“法律效力”上的證明，進(jìn)而具備了鑒別何者是“法律規(guī)則”的功能?！俺姓J(rèn)規(guī)則”具體指哪些法律規(guī)則并不重要，重要的是能被稱為承認(rèn)規(guī)則的法律規(guī)則都必然具備兩個(gè)特點(diǎn)：1.在一般情況及個(gè)案中確定特定社會(huì)中法律規(guī)則的范圍；2.它自身的法律效力并不是來自其他法律規(guī)則的賦予，而是來自“事實(shí)”。

就第一個(gè)特點(diǎn)而言，在現(xiàn)代社會(huì)中，“承認(rèn)規(guī)則”所指稱的往往不止一個(gè)法律規(guī)則。它一方面包含了以“議會(huì)制定的就是法律”這樣的規(guī)定為內(nèi)容的法律規(guī)則，從而在一般意義上界定了該社會(huì)法律規(guī)則的范圍；另一方面還可能包含諸如“新法優(yōu)于舊法”這樣的法律規(guī)則，在個(gè)案中確定了可被適用的法律規(guī)則的范圍［9］（P123-124）。至于這些作為法律體系基礎(chǔ)的承認(rèn)規(guī)則自身的法律效力來源問題，哈特既沒有用某種事實(shí)上有支配力的主體來回答，也沒有“預(yù)設(shè)”它的法律效力。而是把問題導(dǎo)向了規(guī)則的生效條件，或者說規(guī)則的存在需要滿足的條件。

我們說，在英國(guó)“進(jìn)教堂應(yīng)當(dāng)脫帽”是一個(gè)規(guī)則，而如此“斷言”則源自兩個(gè)事實(shí)：首先，普遍存在著一些規(guī)律性的“進(jìn)教堂脫帽”的真實(shí)行為；其次，從事這些行動(dòng)的人也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如此，這種內(nèi)心的態(tài)度也是通過“人們批評(píng)進(jìn)教堂不脫帽的人”這個(gè)事實(shí)表現(xiàn)出來的。這兩個(gè)事實(shí)就構(gòu)成了一條規(guī)則的生效條件，我們可以據(jù)此主張存在著一條“進(jìn)教堂應(yīng)當(dāng)脫帽”的規(guī)則，而不會(huì)說它只是純粹規(guī)律性的習(xí)慣或個(gè)人的自律要求。

與此類似，作為規(guī)則的一種特殊類型的法律規(guī)則的“效力”（或者說“存在”）問題也是通過這種方式才能被我們“認(rèn)識(shí)”。與其他規(guī)則相比，法律規(guī)則的特殊性體現(xiàn)在：不要求每一個(gè)法律規(guī)則都必須具備這兩個(gè)生效（存在）條件，而只要求其中的“承認(rèn)規(guī)則”滿足此條件即可［9］（P141-145）。正如同一棟樓房的存在，只要求其第一層建立在地面上即可，而不要求其他樓層也要建立在地面上。這也就涉及了法律規(guī)則所獨(dú)有的體系性性質(zhì)。

哈特區(qū)分了兩種不同類型的法律規(guī)則：初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則。初級(jí)規(guī)則課以義務(wù)，針對(duì)人的行為提出限制性要求，如“故意致人死亡的，處死刑”、“公民生命權(quán)不受侵犯”；次級(jí)規(guī)則授予權(quán)力，針對(duì)法律規(guī)則予以確認(rèn)、改變和執(zhí)行，如“人民法院行使審判權(quán)”、“人民代表大會(huì)是我國(guó)的立法機(jī)關(guān)”。因此它們也被稱為義務(wù)性規(guī)則與授權(quán)性規(guī)則①。法律規(guī)則就體現(xiàn)為“初級(jí)規(guī)則與次級(jí)規(guī)則相結(jié)合”這樣一種體系性性質(zhì)，換句話說，作為法律規(guī)則的一種類型的初級(jí)規(guī)則，當(dāng)其被次級(jí)規(guī)則所授權(quán)的機(jī)構(gòu)或個(gè)人確認(rèn)、改變、執(zhí)行時(shí)，即已成為了法律規(guī)則；當(dāng)存在著明確的“承認(rèn)規(guī)則”時(shí)，改變規(guī)則、裁判規(guī)則也就具有了法律的性質(zhì)。這也正是法律規(guī)則與其他類型規(guī)則相區(qū)別的一個(gè)明顯特征。

承認(rèn)規(guī)則作為次級(jí)規(guī)則中的一種類型，來自“官員”們的實(shí)踐行為，從哈特的表述來看，“官員”指的主要就是“法官”。它為所有的法律規(guī)則提供了最終的并且統(tǒng)一的效力證明，其他的法律規(guī)則的存在無須訴諸事實(shí)，只需滿足承認(rèn)規(guī)則所提供的鑒別標(biāo)準(zhǔn)即可，進(jìn)而承認(rèn)規(guī)則使包括其自身在內(nèi)的所有法律規(guī)則形成一個(gè)有序的統(tǒng)一整體（法律體系）。在此有兩個(gè)問題：其一，為什么法律規(guī)則一定要表現(xiàn)為如此這般的體系性性質(zhì)，為什么不能像道德一樣是分散的、進(jìn)而所有的法律規(guī)則都體現(xiàn)出被接受的特點(diǎn)？其二，作為其他法律規(guī)則基礎(chǔ)的承認(rèn)規(guī)則來自那些被稱為“官員”的人的實(shí)踐活動(dòng)，而“官員”又是由法律規(guī)則（改變規(guī)則、裁判規(guī)則）的授權(quán)而存在的，改變規(guī)則與裁判規(guī)則的效力（存在）又最終取決于承認(rèn)規(guī)則，這是否意味著一種隱蔽的循環(huán)論證？

對(duì)于第一個(gè)問題，哈特提供了明確且有說服力的答案。哈特最初作了一個(gè)簡(jiǎn)單社會(huì)的假設(shè)，從簡(jiǎn)單社會(huì)的規(guī)則狀況及其缺陷入手，引出了法律規(guī)則作為“初級(jí)規(guī)則與次級(jí)規(guī)則相結(jié)合”這個(gè)結(jié)論。但這更多的是一種分析問題的方法（分析-綜合），并沒有說明法律規(guī)則為什么必然是體系性的。有說服力的主張則在于其提出的“最低限度自然法”。哈特從五個(gè)與人相關(guān)的無可置疑的明顯事實(shí)（人的脆弱、近乎平等、有限的利他主義、有限的資源、有限的理解和意志的力量）出發(fā)，有力地論證了作為一種體系性存在的法律規(guī)則對(duì)人而言的必要性［9］（P247-253）。正是由于人的這些與生俱來的特質(zhì)，使其不僅需要規(guī)則來初步規(guī)范、限制彼此的行為，更需要呈體系化的規(guī)則（法律規(guī)則）來滿足人的更高、更復(fù)雜的要求。人為了滿足自身需求、彌補(bǔ)缺陷，必然要求關(guān)于規(guī)則的確認(rèn)、執(zhí)行、改變的規(guī)則，當(dāng)后一類規(guī)則出現(xiàn)時(shí)，這些規(guī)則以及由其而被確認(rèn)、改變、執(zhí)行的規(guī)則合在一起就具有了不同于其他規(guī)則的名稱——法律規(guī)則。

第二個(gè)問題牽涉到法律規(guī)則之間發(fā)生關(guān)聯(lián)的關(guān)系樣式的獨(dú)特性。對(duì)于那些可通過觀察得知的事實(shí)來說，它們之間如果發(fā)生關(guān)系，這些關(guān)系必然是因果式的，在時(shí)間上有先后之分，為因者在前，為果者在后。如“下雨”與“地濕”之間的關(guān)系就是如此。而法律規(guī)則之間關(guān)系與此卻不相同，首先，法律規(guī)則作為“初級(jí)規(guī)則與次級(jí)規(guī)則的結(jié)合”，在時(shí)間上初級(jí)規(guī)則在先，但初級(jí)規(guī)則本身無法被稱為法律規(guī)則，只有當(dāng)出現(xiàn)了確認(rèn)、改變、執(zhí)行初級(jí)規(guī)則的次級(jí)規(guī)則時(shí)，它們合在一起才會(huì)被冠之以“法律規(guī)則”的名稱。其次，在承認(rèn)規(guī)則與包括改變、裁判規(guī)則在內(nèi)的其他規(guī)則之間，也存在著相同類型的關(guān)系。承認(rèn)規(guī)則的存在是典型意義的法律規(guī)則的標(biāo)志，當(dāng)通過觀察某一社會(huì)中“官員”們的一貫行為，而確切地認(rèn)定他們普遍性地遵循相同的鑒別應(yīng)被適用的規(guī)則的范圍標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我們就可以肯定“承認(rèn)規(guī)則”的存在，進(jìn)而宣稱在這個(gè)社會(huì)中存在著典型意義上的法律規(guī)則（體系）。如果某一個(gè)社會(huì)中，尚看不出有明確的“承認(rèn)規(guī)則”，我們只能說該社會(huì)中存在著非典型意義上的法律。一個(gè)社會(huì)革命后、被占領(lǐng)或新組建等時(shí)期就是明顯的例證［9］（P153-158）。

盡管哈特本人并沒有把國(guó)家理論當(dāng)做其理論重點(diǎn)，但客觀上為法律意義上的國(guó)家觀提供了典范，具有較強(qiáng)的實(shí)踐解釋力。法律規(guī)則中初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則在社會(huì)功能意義上的區(qū)分是其國(guó)家觀的理論前提，所謂“國(guó)家”，需以公共機(jī)構(gòu)（國(guó)家機(jī)構(gòu)、政府機(jī)關(guān)）的存在及受其規(guī)整的特定地域的人群的存在為前提，而公共機(jī)構(gòu)的存在又需要以特定的次級(jí)規(guī)則的授權(quán)為前提①。依此，公共機(jī)構(gòu)依據(jù)次級(jí)規(guī)則得以存在，并依據(jù)次級(jí)規(guī)則的授權(quán)得以為該地域的人群界定行為的法律標(biāo)準(zhǔn)并維護(hù)這些法律標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)作。

四、作為一種法律概念的“職權(quán)”

哈特的法律理論自20世紀(jì)中葉以來一直是法律理論論辯的核心議題之一，當(dāng)然，也并非是無缺陷的理論［6］。但對(duì)于本文的論述范圍而言，其已經(jīng)提供了足夠充分的理論依據(jù)。只要我們承認(rèn)基于作為主體的人及其生存環(huán)境的特質(zhì)而來的法律的“最低限度自然法內(nèi)容”，那么具有不同社會(huì)功能的次級(jí)規(guī)則與初級(jí)規(guī)則就是所有成熟的、典型意義上的法律體系必不可少的結(jié)構(gòu)要素②。以此為立足點(diǎn)，可以對(duì)“職權(quán)”的法律意義作出如下解釋③：

第一，并不存在與職權(quán)相對(duì)應(yīng)的義務(wù)。就規(guī)范目的而言，初級(jí)規(guī)則針對(duì)的是人的行為，進(jìn)入法律規(guī)則視野的行為必然是涉他性的，這些行為意味著發(fā)生在多方主體間的一種關(guān)系。初級(jí)規(guī)則對(duì)關(guān)系中的主體行為予以限制，由此便形成了主體間的一種新的應(yīng)然關(guān)系。這種應(yīng)然關(guān)系往往以“權(quán)利-義務(wù)”的形式表現(xiàn)出來，或者說，經(jīng)初級(jí)規(guī)則認(rèn)定的權(quán)利和義務(wù)之間經(jīng)常具有相關(guān)性。但這個(gè)結(jié)論卻不能適用于次級(jí)規(guī)則，次級(jí)規(guī)則針對(duì)的是“法律規(guī)則”，它的本意是賦予特定主體排他性資格，以“確認(rèn)、改變、執(zhí)行”其他法律規(guī)則，當(dāng)相關(guān)主體表現(xiàn)為“國(guó)家機(jī)關(guān)”這樣的性質(zhì)的時(shí)候，此類資格就可以表述成“職權(quán)”。這類規(guī)則就其規(guī)范目的而論并沒有直接涉及任何行為（關(guān)系），更沒有確立任何應(yīng)然的關(guān)系狀態(tài)，當(dāng)然也就不存在“權(quán)利-義務(wù)”對(duì)應(yīng)的問題。

第二，對(duì)不適當(dāng)行使職權(quán)的主體的處罰是初級(jí)規(guī)則的要求，不是次級(jí)規(guī)則的應(yīng)有之義。在本文第一部分討論過的那個(gè)例子里，《道路交通管理處罰條例》的第88條很明顯是以主體的行為作為對(duì)象的，其規(guī)范目的是為了避免濫用職權(quán)行為，屬于一種初級(jí)規(guī)則。它不能被理解為對(duì)該條例第86條（授予職權(quán)的次級(jí)規(guī)則）在規(guī)范結(jié)構(gòu)或者規(guī)范目的意義上的一個(gè)補(bǔ)充規(guī)則，原因在于，可能被處罰的只有作為個(gè)體的人，而交警隊(duì)或交通警察不可能被處罰。這兩個(gè)條文使用相同語(yǔ)詞表述了實(shí)質(zhì)上性質(zhì)不同的主體，對(duì)此需要結(jié)合職權(quán)的第三個(gè)特點(diǎn)來說明。

第三，次級(jí)規(guī)則屬于一種“構(gòu)成性規(guī)則”（關(guān)于“調(diào)整性規(guī)則”與“構(gòu)成性規(guī)則”的區(qū)分，見John R. Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, 外語(yǔ)教學(xué)與研究出版社2001版, 第33~42頁(yè)。有的學(xué)者認(rèn)為所有的法律規(guī)則都具有“構(gòu)成性”的特點(diǎn)。參見陳景輝：《合規(guī)范性：規(guī)范基礎(chǔ)上的合法觀念——兼論違法、不法與合法的關(guān)系》，《政法論壇》2006年第2期。不過這與本文的觀點(diǎn)不沖突，差別在于說明的重點(diǎn)不一樣。也可以說，筆者是在承認(rèn)所有的法律規(guī)則都具有或多或少的“構(gòu)成性”［或者說“人為性”、“規(guī)范性”］這個(gè)大前提下，區(qū)分其中的“調(diào)整性”與“構(gòu)成性”法律規(guī)則。盡管哈特本人并沒有明確地使用過“構(gòu)成性規(guī)則”這樣的概念，但從其將次級(jí)規(guī)則理解為法院等機(jī)關(guān)的存在條件上，可以將次級(jí)規(guī)則等同于構(gòu)成性規(guī)則。），它是“職權(quán)主體”的存在前提，次級(jí)規(guī)則所賦予的職權(quán)不可能被所謂的“職權(quán)主體”（例如“交警隊(duì)”）放棄。諸如《道路交通管理處罰條例》第86條中的法律規(guī)則，構(gòu)成了“交警隊(duì)”的存在條件，所謂“交警隊(duì)”就意指著某些個(gè)人依照包括86條在內(nèi)的一系列次級(jí)規(guī)則的組織與授權(quán)執(zhí)行交通法規(guī)等行為的事實(shí)。當(dāng)擔(dān)任交警職務(wù)的個(gè)別主體背離了86條，其行為就不能視做“交警隊(duì)”或“交通警察”的行為，其可能承擔(dān)的責(zé)任或處罰與后者也就沒有任何歸屬關(guān)系。正是基于這個(gè)理由，職權(quán)不可能被“職權(quán)主體”放棄，放棄職權(quán)的就不再是“職權(quán)主體”，職權(quán)“必須”被行使。

參 考 文 獻(xiàn)

［1］劉星. 法理學(xué)導(dǎo)論［M］. 北京：法律出版社，2005.

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［9］哈特. 法律的概念，許家馨，李冠宜譯［M］.臺(tái)北：（臺(tái)灣）商周出版社，2000.

［責(zé)任編輯李宏弢］

Why Authority Must Be Performed?

——Defense for the Legal Significance of “Authority”

YU Bai-hua

（Law School, Heilongjiang University, Harbin，Heilongjiang 150080, China）

Abstract：In our jurisprudence, there is a connotation concerning courts and such offices whose authority “must be performed”, due to the reason that “if not performing it, it is against its legal duty and will be punished.” There is a state (office) concept behind this explanation which is independence of law”. On the one hand, this is a kind of political and social concept; on the other, it is against the generally accepted idea of rule-by-law. Therefore it calls for a national concept in accordance with idea of rule-by-law, and a re-explanation of the legal nature of authority should be based on it, which leads to the establishment of the legal conception of authority.

Key Words: authority； national concept； rule-by-law； secondary rule