法律、民生與民間規(guī)則

謝　暉

摘要：法律是社會(huì)交往和社會(huì)需要的產(chǎn)物，因之，法律也是主體交往中日常生活的公共產(chǎn)品。它不僅作用于人們?nèi)粘５奈镔|(zhì)生活，而且也作用于人們的精神生活。更重要的是，法律作為正式制度，還締造著人們的制度生活。但法律的規(guī)定并不是完全自足的，一方面，需要關(guān)注作為非正式制度的民間規(guī)則的作用，另一方面，當(dāng)法律規(guī)定有所遺漏，或者法律規(guī)定對公民的日常生活不能調(diào)整、規(guī)范時(shí)，民間規(guī)則對救濟(jì)法律的不足，就可能會(huì)派上用場。甚至即使法律對相關(guān)社會(huì)關(guān)系有所規(guī)定，在實(shí)踐中也免不了法律和民間規(guī)范相互交疊地發(fā)揮作用?；谶@種認(rèn)識，在兩岸有關(guān)民生的交流中，應(yīng)當(dāng)把民間規(guī)則納入保障兩岸民生、促進(jìn)兩岸往來的重要社會(huì)因素中。

關(guān)鍵詞：法律；民生；民間規(guī)則；兩岸交流

中圖分類號：DF02

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

本文的主旨，是要闡述法律、民生和民間規(guī)則的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)，并在此基礎(chǔ)上，尋找兩岸交流制度之建設(shè)中民間規(guī)則或非正式制度的可能作用。眾所周知，法律是人們交往行為的產(chǎn)物，也是在交往行為中的主體們需要的產(chǎn)物。滿足了人們需要的法律，一般來說，也就是能符合民生，并保障民生的；反之，無法滿足主體需要的法律，自身可能就是民生的反對者，更遑論它對民生的保障和保護(hù)。當(dāng)然，如果問題僅僅到此為止，法律與民生關(guān)系的處理似乎也不太困難。但需要進(jìn)一步處理或回答的問題在于，人們的需要總是多元的。就個(gè)體而言，有所謂“蘿卜白菜，各有所愛”的格言，有所謂“百姓百姓，各有各的心病”的情狀。就群體而言，特別是就不同文化區(qū)域的群體而言、不同民族的群體以及不同分工領(lǐng)域的群體，就更有各種復(fù)雜的利益需要；因此，在人們的交往行為中，也就會(huì)形成復(fù)雜的需要結(jié)構(gòu)和民生結(jié)構(gòu)。在這種情形下，法律秩序的建構(gòu)，就必須關(guān)注多元化的民生需要。其中，在組織法律時(shí)，對民間規(guī)則的必要關(guān)注，或許是法律本身滿足民生需要的一條捷徑。

一、需要、民生與法律

法律是因應(yīng)主體需要的產(chǎn)物。人的需要，大體上可分殊兩途：其一是物質(zhì)需要，其二是精神需要。不論是物質(zhì)需要，還是精神需要，都需要借助一定的制度來求得保障?；驹蛟谟谌说娜后w化生存和交往模式，必然把每個(gè)人的需要置諸于交往關(guān)系中。因?yàn)椴唤柚藗冎g的交往關(guān)系，自身的需要就不能被滿足。特別是在社會(huì)分工發(fā)展到如今這般精細(xì)的時(shí)代，更需要人們之間通過分工協(xié)作，來滿足人們的交往需要。因?yàn)榉止どa(chǎn)所導(dǎo)致的基本后果是：一方面，分工生產(chǎn)者的生產(chǎn)是單一或相當(dāng)有限的，另一方面，所有分工生產(chǎn)者的需要卻是全方位的。以單一或相當(dāng)有限的生產(chǎn)結(jié)果應(yīng)對全方位的主體需要，其捉襟見肘，不難想見。但是，人們需要的力量是強(qiáng)大的。這種分工生產(chǎn)者單一或相當(dāng)有限的的生產(chǎn)結(jié)果無法滿足其全方位需求的景況，迫使人們尋求新的滿足需要的方式，那就是求助于其他分工生產(chǎn)者，通過和其他分工生產(chǎn)者之間的交換，來滿足各分工生產(chǎn)者全方位的需要。但這時(shí)新的問題又產(chǎn)生了：某一分工生產(chǎn)者滿足其他分工生產(chǎn)者的要求，需要以自己的生產(chǎn)過剩為前提。倘若分工生產(chǎn)者的生產(chǎn)，連供應(yīng)自身對相關(guān)產(chǎn)品的需要都無能為力，那就根本談不上滿足其他分工生產(chǎn)者了，從而借助交換以彌補(bǔ)分工生產(chǎn)所帶來的不足這樣一種需要，也就難以實(shí)現(xiàn)了。

好在這一難題并不存在。分工生產(chǎn)所導(dǎo)致的，不僅是每一分工者生產(chǎn)結(jié)果的單面性，而且也導(dǎo)致在相關(guān)的生產(chǎn)領(lǐng)域，分工生產(chǎn)者所生產(chǎn)的產(chǎn)品對滿足自己需要而言總會(huì)出現(xiàn)剩余。這就使得分工生產(chǎn)，不僅使借助交換以滿足主體的需要有了必要，而且也有了可能。交換的實(shí)質(zhì)，在人的需要層面就演變?yōu)椴煌止どa(chǎn)者之間相互以自己所生產(chǎn)的過剩之產(chǎn)品，從對方那里換取自己所不足的產(chǎn)品。這種情形，到了專事于商品生產(chǎn)和商品交換的近、現(xiàn)代社會(huì)，則演變成了一種經(jīng)濟(jì)形態(tài)，這就是商品—市場經(jīng)濟(jì)形態(tài)。這樣一來，分工生產(chǎn)及其商品—市場經(jīng)濟(jì)形態(tài)，使得每個(gè)分工生產(chǎn)者，都對其他的分工生產(chǎn)者形成了一種物的依賴性。恰恰是這種物的依賴性，直接導(dǎo)致了所謂社會(huì)連帶關(guān)系的形成。人的直接生產(chǎn)目的不是為自己，而是為他人。只有經(jīng)過商品交換，或者只有把所生產(chǎn)的商品賣出去，被他人所接受，才能把直接為他人的生產(chǎn)結(jié)果，真正變成為自己的生產(chǎn)事實(shí)。

分析分工生產(chǎn)和商品交換的這一既成狀況，基本目的是要說明在人們的物質(zhì)需要方面，人們越來越求助于商品交換的事實(shí)。但是這一過程，僅僅靠溫情脈脈的道德無濟(jì)于事，僅僅靠慈祥和藹的家長，以及類似于家長的其他主體，不論他是國家，還是其他社會(huì)組織，都不能完全借助其權(quán)威來滿足或解決人們的之間的需要；更何況這些可能作為家長、或者準(zhǔn)家長的主體，自身也每每要成為商品價(jià)交換的一方主體。這樣一來，一切內(nèi)省的道德機(jī)制和道德規(guī)范，對于滿足民生，或人們的物質(zhì)需要而言，都構(gòu)不成權(quán)威的規(guī)范保障。于是，人們必須尋求一種能凌駕于一切主體之上的規(guī)范，通過規(guī)范的擬制，解決直接為他人的生產(chǎn)可能存在的瑕疵，也保障人們把需要的目光和行動(dòng)投注于他人時(shí)，自身消費(fèi)的安全。

這樣一來，民生中的物質(zhì)需求，就必然和具有一定強(qiáng)制保障的法律掛上了鉤。沒有法律的強(qiáng)制保障，就很難實(shí)現(xiàn)在分工生產(chǎn)條件下主體對物質(zhì)生活高層次的要求（注：當(dāng)然，這決不是說法律的運(yùn)行只能靠強(qiáng)制來推進(jìn)，反之，在現(xiàn)代這個(gè)人們的交往行為日益依賴于法律的時(shí)代，更需要對法律的一種自覺理念。這樣，才能使法律深入到人們的交往結(jié)構(gòu)、甚至心靈結(jié)構(gòu)中去。對此，筆者在拙著《法律信仰的理念與基礎(chǔ)》一書中有專門論述。參見謝暉. 法律信仰的理念與基礎(chǔ)［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，1997：232.)。正因?yàn)槿绱?，一個(gè)健全的市場經(jīng)濟(jì)，無論在生產(chǎn)階段、交換階段還是消費(fèi)階段，都設(shè)置了相關(guān)的法律保障機(jī)制。在商品生產(chǎn)階段，確保符合產(chǎn)品質(zhì)量法要求和安全生產(chǎn)要求的生產(chǎn)過程，就是法律的基本任務(wù)；因此，生產(chǎn)過程，表面看似物質(zhì)或者商品的產(chǎn)出過程，實(shí)則也是符合商品質(zhì)量之法律要求的生產(chǎn)過程。交換過程，則至少是一個(gè)依據(jù)契約法，訂立契約，互通有無的過程。而消費(fèi)過程，看似完全屬于每個(gè)消費(fèi)者私人領(lǐng)域的事情，但從這些年來深入人心的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》及其推行中，在《食品衛(wèi)生法》的執(zhí)行中……人們完全可以發(fā)現(xiàn)，消費(fèi)過程在形式意義上，也是一個(gè)法律規(guī)范作用于其中的過程。由此可見，在現(xiàn)代主體交往中的物質(zhì)生活和物質(zhì)需要，與法律之間存在必然的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。這種情形，隨著跨國和跨境經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、文化交流的發(fā)展，更形成不止在一國之內(nèi)國民民生對法律的依賴，而且形成在國際貿(mào)易或者跨境貿(mào)易中，人們的物質(zhì)需要和物質(zhì)生活對法律的依賴——沒有法律的支持和保障，市場化的主體物質(zhì)生活需要，就只能是望梅止渴了。

當(dāng)然，作為民生表現(xiàn)的需要，還有精神需要。眾所周知，人在一定意義上是精神的動(dòng)物，所以，人的精神需要和精神活動(dòng)，決定了人的存在本質(zhì)。正因如此，哲學(xué)家在研究哲學(xué)問題時(shí)，每每直指作為精神性存在動(dòng)物的人的本質(zhì)。從理念論的提出，中經(jīng)精神現(xiàn)象學(xué)，直到存在主義、哲學(xué)詮釋學(xué)等哲學(xué)思潮，都把哲學(xué)認(rèn)知的核心，放置在對人的精神存在本質(zhì)的探析上。這說明在法律對民生的關(guān)照中，如果不關(guān)心人的精神存在、精神需要和精神本質(zhì)這個(gè)基本事實(shí)，那么，所謂法律對民生的保障和滿足，就強(qiáng)差人意。但是，按照既有的法學(xué)理論，法律并不調(diào)整人們精神范疇或精神領(lǐng)域的需要，既然如此，如何借助法律來滿足人們在精神方面的民生要求呢？對此，我有如下兩點(diǎn)看法：

第一，盡管人們的精神需要作為一種內(nèi)在的心理活動(dòng)，不受法律強(qiáng)制性的調(diào)整；但這并不意味著它不受法律的保護(hù)性調(diào)整和放任性調(diào)整。所謂思想自由、思想權(quán)利、言論自由等等就是法律對人們的思想活動(dòng)、精神需要的表達(dá)活動(dòng)所設(shè)置的自由和權(quán)利。它本身表明法律對人們精神活動(dòng)的保護(hù)性調(diào)整。在這個(gè)意義上，說法律不調(diào)整人們的思想，顯然是把法律調(diào)整局限于禁止性調(diào)整或者懲罰性調(diào)整的范圍，這本身是對法律作用的人為限縮。

第二，人們的精神需要，不僅僅存在于純粹的精神領(lǐng)域，而且必然會(huì)外化到人們的行動(dòng)領(lǐng)域，從而在事實(shí)上精神需要和物質(zhì)需要每每一而二、二而一地存在著。如此一來，不僅僅在純粹的精神領(lǐng)域里反映著人們的精神需要，而且在人們的物質(zhì)選擇、物質(zhì)需要中也存在著精神需要的內(nèi)容。如果說在一個(gè)物質(zhì)匱乏的時(shí)代這一點(diǎn)不太明顯的話，那么，在物質(zhì)供應(yīng)越來越豐富的時(shí)代，這種情形就尤需人們關(guān)注。譬如同樣是買汽車，在汽車供不應(yīng)求時(shí)，不論何種牌子、產(chǎn)自何地、外觀狀況，只要能擁有一輛汽車，就萬事大吉，所以，對汽車的這種物質(zhì)需要的迫切性完全戰(zhàn)勝、取代了對它可能的精神選擇和“加工”，但是，隨著汽車供應(yīng)的品牌、款式、技術(shù)水平、外觀樣式以及實(shí)用性能越來越多，人們對汽車的消費(fèi)，不僅僅看中的是物的擁有，而且更加看重是否符合自己的心意，對汽車的選擇性需求占上風(fēng)。這正是制造商總是要設(shè)法研究，并盡量迎合消費(fèi)者消費(fèi)取向、意向和心理的緣由所在。

由此可見，一種物質(zhì)消費(fèi)，在這里全然被賦予了主體精神需要的內(nèi)容。特別是在跨國界、跨區(qū)域的貿(mào)易活動(dòng)中，人們對此體驗(yàn)得更加真切。例如，甲、乙兩個(gè)貿(mào)易對象國同樣生產(chǎn)電視機(jī)，并且其國內(nèi)生產(chǎn)的電視機(jī)，無論在數(shù)量上還是在一般質(zhì)量上，都完全可以滿足國內(nèi)民眾的相關(guān)需要，但為什么甲國還要把自己生產(chǎn)的電視機(jī)出口給乙國，而乙國也同樣會(huì)把其生產(chǎn)的電視機(jī)出口給甲國？在這樣做之前，可以肯定，不論甲國的生產(chǎn)商，還是乙國的生產(chǎn)商，都對對方國家的消費(fèi)者及其消費(fèi)嗜好、消費(fèi)的精神取向要有所了解，否則，貿(mào)易活動(dòng)就只能無的放矢，就和理性算計(jì)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之本質(zhì)相去甚遠(yuǎn)。在這種描述中，人們不難發(fā)現(xiàn)在物質(zhì)需要背后所必然隱藏的精神需要內(nèi)容——在同一個(gè)國家，面對功能一樣或接近的產(chǎn)品，之所以有些人愿意選擇進(jìn)口貨，而有些人更愿意選擇國產(chǎn)貨，除了這些產(chǎn)品滿足人們需要的客觀的因素以及人們客觀的消費(fèi)水平之外，還有人們的精神愛好，或者精神需要因素。

交待這些問題，旨在說明，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)貿(mào)易飛速發(fā)展、文化交流日益頻繁、政治對話明顯加強(qiáng)的國際交往中，把人們的物質(zhì)需要和精神需要截然兩分，僅僅是一種為了滿足學(xué)理分析的需要，而不一定說明精神需要就與物質(zhì)需要是截然兩分的。這表明，作為精神性存在的動(dòng)物，所謂民生的要求，其實(shí)就是在人們的精神需要主導(dǎo)之下的交往方式。這其中既有以物質(zhì)為內(nèi)容的交往方式，也有以文化為內(nèi)容的交往方式，還有以政治、社會(huì)參與問題為內(nèi)容的交往方式等等。法律對民生，特別是對人們精神需要的關(guān)注，事實(shí)上在調(diào)整人們在物質(zhì)領(lǐng)域、文化領(lǐng)域和政治社會(huì)領(lǐng)域的交往行為時(shí)，就已經(jīng)得到了一定的呈現(xiàn)。

談到這里，似乎和本文的主題仍沒有搭界。因?yàn)楸疚牡闹黝}是法律、民生和民間規(guī)則，但行文到此，筆者仍一直在需要和民生這個(gè)框架內(nèi)作論述。而既沒有關(guān)聯(lián)法律進(jìn)行論述，也沒有聯(lián)系民間規(guī)則進(jìn)行論述。所以下文的任務(wù)，是想繼續(xù)簡要說明這種民生的不同需要與法律的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，或者法律應(yīng)如何一般地表達(dá)和反映這種民生的需要。

在我國談到法律，則不得不提及這樣的情形：長久以來，一種國家主義和刑罰主義的法律觀念，總是把法律置于人們的日常生活之外：凡是和法律相干的事體，乃是遠(yuǎn)離人們?nèi)粘Ｉ畹?；相?yīng)地，人們的日常生活，不能沾染上和法律相關(guān)的事，否則無論如何也是不吉利的事。這種有關(guān)法律的說教，自然不會(huì)令人們把法律和日常生活結(jié)合起來。反之，只有遠(yuǎn)離法律，才有更好的日常生活。所謂“進(jìn)法院的沒好人，進(jìn)得法院沒好事”就是這種法律觀對人們?nèi)粘Ｉ畹呢?fù)面影響的表現(xiàn)。這樣，讓法律關(guān)乎人們的日常需要，就是一件難事（注：但這并不意味著古代皇權(quán)主義背景下中國的法律就和民生沒什么關(guān)聯(lián)。在古代中國，盡管作為大傳統(tǒng)的法律在總體上主要是以刑為主的；但是，一方面，刑本身是保障彼時(shí)人們交往的社會(huì)秩序的一種法律手段和工具；另一方面，在人們交往的日常實(shí)踐中，則絕不惟刑。被大傳統(tǒng)所認(rèn)可和保障的禮，以及被大傳統(tǒng)所命令而確認(rèn)的“政”，被小傳統(tǒng)所遵循的“俗”等，共同構(gòu)成人們?nèi)粘＝煌袨橹械囊?guī)則體系。正因?yàn)槿绱?，?dāng)人們翻閱在一些地方較為普遍地存在的古代契約時(shí)，發(fā)現(xiàn)這些契約不僅僅規(guī)范著契約當(dāng)事人，而且一旦當(dāng)事人之間因契約發(fā)生糾紛，而訴諸官府，則判官每每對契約本身的內(nèi)容相當(dāng)尊重。這足以表明民間所存在的既有規(guī)則，甚至連私人之間的契約規(guī)定，在判官那里的應(yīng)有地位。在這個(gè)意義上講，古典中國關(guān)乎民生的規(guī)則又是多樣的，不惟刑法一種。參見許傳璽.人類學(xué)視野中中國古代民事法律研究［C］.田濤等.黃巖訴訟檔案及調(diào)查報(bào)告.北京：法律出版社，2004：27.相關(guān)契約與我國古代人們生活的關(guān)系，只要讀者關(guān)注一下徽州契約、清水江契約等，就不難理解。)。這種國家主義法律觀，雖然在這些年的市場化進(jìn)程中有所改觀，諸如《合同法》、《物權(quán)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《食品衛(wèi)生法》、各類訴訟法等等關(guān)切國民生計(jì)的法律紛紛出臺。但法律的出臺，并未從根本上改變國民心理結(jié)構(gòu)中對法律遠(yuǎn)離生活的深刻印象。這和近代以來西方法治主義的法律觀及其公民民生和法律之間的關(guān)系，形成鮮明的對照。在法治主導(dǎo)的國家和地區(qū)，法律幾乎成為人們?nèi)粘Ｉ钪许汈Р豢煞蛛x的內(nèi)容（注： 對此，可參見香港著名資深大律師梁定邦給李澤佩主編的《香港法律大全》（法律出版社1992年版）所寫的序。在該序中，作者對香港居民在日常生活中和法律須臾不可分離的關(guān)系，做出了惟妙惟肖的說明。香港是如此，至于那些法治發(fā)達(dá)的西方國家，更是如此——離開法律，人們幾乎就不知如何生活。)。

眾所周知，近代以來，隨著社會(huì)分工的發(fā)展和商業(yè)主義的進(jìn)化，人們的日常交往，擺脫了家族主義的約束和規(guī)范，進(jìn)入到更為廣泛、開放的社會(huì)交往領(lǐng)域。這一全新的交往行為，其主體是由陌生人構(gòu)成的，于是，在擺脫了溫情脈脈但又不失嚴(yán)厲的熟人規(guī)則——家族規(guī)范等之后，又進(jìn)入另一領(lǐng)地，即陌生人交往的規(guī)范領(lǐng)域。如果說在熟人世界的民生，主要借助于血緣或其他親緣的情感，輔助地借助一些規(guī)則來支持、維系的話，那么，在一個(gè)陌生人社會(huì)里，既有的溫情紐帶業(yè)已斷裂，人們的交往目的和期待，更多地與利益關(guān)聯(lián)，于是，理性的得失算計(jì)，也就不可避免。正因如此，經(jīng)濟(jì)學(xué)家才提出所謂“理性人”的假設(shè)。

盡管如上假設(shè)在非工商社會(huì)也可以成立，因?yàn)槟菚r(shí)照樣存在“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”的情形。不過這種人性（好利惡害）的必然，在一個(gè)商業(yè)主義主宰的社會(huì)中更勝一籌。因?yàn)樵谝粋€(gè)農(nóng)牧社會(huì)中，制度理性更加強(qiáng)調(diào)的是對人們利益追求的適度限制，是一種節(jié)欲，乃至禁欲主義的制度模式。古代中國，特別是宋代以來的制度選擇，就是如此。中世紀(jì)的歐洲，其制度選擇，也是如此。這就在制度上設(shè)置了一種和民生要求近乎相背的規(guī)范框架——盡管主體交往的邏輯并不一定遵循這種制度模式（注：例如我國宋、明以來，雖然在制度上、思想上越來越顯專制、禁欲，但在人們的日常生活、特別是在那些商業(yè)經(jīng)濟(jì)十分發(fā)達(dá)地區(qū)人們的生活，則更加開放、更加注重對利益的追求。甚至因此而形成了帝制時(shí)代中國商業(yè)經(jīng)濟(jì)最為發(fā)達(dá)的時(shí)期。參見蔡美彪等.中國通史（第五冊）［M］.北京：人民出版社，1978：3.)。人們依然按照既有的理性，來權(quán)衡利弊，關(guān)注、參與和選擇日常生活。但是在一個(gè)商業(yè)主義的社會(huì)里，制度理性的設(shè)置，一般遵循的是“釋欲主義”的策略?！搬層髁x”不同于縱欲主義，“釋欲主義”所強(qiáng)調(diào)的是按照公民的需要及其走向，設(shè)置制度的走向，從而把法律納入民生的軌道中。面對當(dāng)前全球范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，不少國家的應(yīng)對策略是通過刺激消費(fèi)者的消費(fèi)，以進(jìn)一步刺激經(jīng)濟(jì)的成長。這可謂“釋欲主義”制度及政策的典型寫照。而“縱欲主義”則強(qiáng)調(diào)的是今朝有酒今朝醉、罔顧規(guī)則、恣情任性、為所欲為，這盡管能夠表達(dá)某種特定情形下主體的要求，但并不能在理性的框架下滿足主體的生活和交往需要。

在理性框架下的主體生活需要，總是一個(gè)獲得與付出相關(guān)的事實(shí)實(shí)踐過程，從而也是一個(gè)權(quán)利與義務(wù)相連的規(guī)范構(gòu)造過程。盡管在前文中我業(yè)已提到了“釋欲主義”在面對經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)，對人們消費(fèi)欲望的制度和政策刺激，但與此相對，當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、或者人們的消費(fèi)欲望過熱時(shí)，制度及其政策的導(dǎo)向，卻采取完全相反的策略：適度的銀根緊縮、稅負(fù)加重、投資壓縮、通脹抑制等等，都是按照經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，國家在既有制度下，所可能采取的政策手段。顯然，在一種法律制度上，設(shè)定并調(diào)整人們予與取的恰當(dāng)界限，以法律上的權(quán)利與義務(wù)來對待、調(diào)控人們的交往需要，滿足人們長遠(yuǎn)的生活要求，是任何一種理性的制度設(shè)計(jì)所必須考量、關(guān)注的內(nèi)容。恰恰是這種情形，才真正地反映了近代以來法律和民生的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，反映了法律對國民交往行為需要的滿足。

在如上認(rèn)知基礎(chǔ)上，下文進(jìn)一步所要關(guān)注和探討的問題是：在制度設(shè)計(jì)上，如何借助民間規(guī)則，以關(guān)注法律和民生間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)？即制度如何回應(yīng)多樣化的民生需要？

二、民生、民間規(guī)則與法律

法律既有在尊重傳統(tǒng)基礎(chǔ)上生成的，也有在打破了傳統(tǒng)，在所謂移風(fēng)易俗的基礎(chǔ)上生成的。一般說來，遵循經(jīng)驗(yàn)演進(jìn)型的法律，同時(shí)也會(huì)尊重其法律文化傳統(tǒng)，堅(jiān)持法律的進(jìn)化主義路線。如英美法系國家，法律一般說來不是強(qiáng)有力的社會(huì)改革的結(jié)果，反之，社會(huì)隨著法律之點(diǎn)滴積累和節(jié)節(jié)演進(jìn)而被逐漸推進(jìn)。這種法律的經(jīng)驗(yàn)主義進(jìn)化路線，同時(shí)也構(gòu)成了對各種既有的規(guī)則予以尊重的傳統(tǒng)。所以，在司法中，法官也會(huì)遵循傳統(tǒng)，引入既有的規(guī)則，以方便地解決兩造糾紛，同時(shí)也為后來的相關(guān)案件和裁判確定先例。（注：這一點(diǎn)特別明顯地體現(xiàn)在英國殖民當(dāng)局當(dāng)年對殖民地的統(tǒng)治過程中。盡管殖民者當(dāng)年在法律主旨上，堅(jiān)持的是強(qiáng)制推銷其法律的主張和路線，但這并沒有讓殖民當(dāng)局放棄對殖民地既有規(guī)則的關(guān)注。例如英國殖民者在統(tǒng)治香港期間，并沒有完全拋棄香港既有的土生規(guī)則（參見蘇亦工.中法西用——中國傳統(tǒng)法律及習(xí)慣在香港［M］.北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1997.）。而英國殖民者在對威海短短30年左右的統(tǒng)治中，就一直在關(guān)注威海地方本有的治理經(jīng)驗(yàn)。（參見張志超.村董與鄉(xiāng)村權(quán)力的演變——英租威海衛(wèi)時(shí)期村董制的重構(gòu)［C］謝暉、陳金釗.民間法（第八卷）.山東人民出版社，2009.；張志超.英租威海衛(wèi)時(shí)期鄉(xiāng)村治理模式的演變［J］.蘭州學(xué)刊，2008，（12）.）。)不過，在強(qiáng)調(diào)借助理性建構(gòu)法律的國家，盡管也不可避免地要對社會(huì)的既有經(jīng)驗(yàn)予以特別的關(guān)注，甚至還會(huì)像薩維尼那樣，堅(jiān)持法律的民族精神說；但制定法的客觀樣式，卻不可避免地會(huì)舍去一些活生生的經(jīng)驗(yàn)法則?？梢哉f，和判例法本身的靈活性相比較，以理性建構(gòu)致思，來制定、表達(dá)一國法律的制定法套路，對于“地方性知識”和既有社會(huì)規(guī)則的反應(yīng)總是要遲鈍些；所以，和判例法一樣，制定法的宗旨也是要借助或通過法律安排人們交往行為的規(guī)范體系，但因?yàn)樗鼘ι畋旧硭磉_(dá)出來的行為規(guī)范——民間規(guī)則的反應(yīng)遲鈍，注定了它對民間規(guī)則排斥的程度要高于判例法。由此可見，以理性建構(gòu)為特征的制定法，更容易在打破或拋棄既有規(guī)則的基礎(chǔ)上另起爐灶。

在一個(gè)國家的法律中，是否關(guān)注民間規(guī)則，從而借助民間規(guī)則對民生予以關(guān)注，還和這個(gè)國家的體制模式具有一定的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。一般說來，在聯(lián)邦制國家，更容易把民間規(guī)則納入到其法律體系中。眾所周知，聯(lián)邦制國家的特點(diǎn)之一是強(qiáng)調(diào)地方自治，特別是立法上和行政上的地方自治，在不違背國家統(tǒng)一原則的前提下，地方當(dāng)局可以根據(jù)其特點(diǎn)，制定、選擇其地方規(guī)范。這就使得在聯(lián)邦制國家，作為“地方性知識”的民間規(guī)則，能夠較好地在法律當(dāng)中呈現(xiàn)出來，即在聯(lián)邦制國家的法律體系中，至少不排斥民間規(guī)則。因之，法律和民生之間的關(guān)聯(lián)，透過民間規(guī)則，可以得到串聯(lián)、關(guān)照。民間規(guī)則可以在地方自治性的立法和執(zhí)法活動(dòng)中，得到充分展現(xiàn)。在司法活動(dòng)中，盡管司法的終審權(quán)在中央或聯(lián)邦，但只要是涉及本轄區(qū)內(nèi)的法律糾紛，在審級范圍限于本轄區(qū)內(nèi)、且案件之兩造也在本轄區(qū)內(nèi)時(shí)，適用本地之地方性規(guī)范，或者適用業(yè)已被地方立法所認(rèn)可的“地方性知識”，就不難想見。這樣一來，作為某一地方民生實(shí)踐之直接表現(xiàn)的民間規(guī)則，也就直接表達(dá)在地方法制的實(shí)踐中。因之，聯(lián)邦制國家所奉行的地方自治模式和法制模式，更容易將民間規(guī)則作為法治建設(shè)的資源而采納，從而也容易把微觀視角上民生的一些真相表達(dá)在具體的制度運(yùn)作中。

但是在單一制國家，特別是那些單一制的大國，盡管“地方性知識”的存在是一個(gè)不爭的事實(shí)，主體交往之多元文化規(guī)則的存在更是日常習(xí)見，但單一制國家結(jié)構(gòu)的本質(zhì)，又限制或制約了法律對“地方性知識”的汲取。在這些國家，“地方性知識”在法律中的表達(dá)，一是國家統(tǒng)一立法中的授權(quán)規(guī)范，即通過這些授權(quán)規(guī)范，地方當(dāng)局可以根據(jù)其民生的需要，制定一些規(guī)范，這其中就包括了自生于或者內(nèi)生于地方的民間規(guī)則。但問題是這些規(guī)范在實(shí)體上不能違背國家統(tǒng)一立法的原則、精神，甚至規(guī)則。二是通過變通立法，在本質(zhì)上，這也是一種法律的授權(quán)。即在一些特定的區(qū)域，特別是那些民族事務(wù)比較獨(dú)特的區(qū)域，可以根據(jù)本區(qū)域的特殊性，在不違背法律之精神、原則的前提下，可以制定變通性的規(guī)定。在這種變通性規(guī)定中，容易吸納作為“地方性知識”的民間規(guī)則，并因之關(guān)照相關(guān)的民生要求。三是在法律中明令條件具備時(shí)，可以運(yùn)用民間規(guī)則，作為司法對民間規(guī)則的因應(yīng)措施。如《瑞士民法典》第一條規(guī)定：“凡本法在文字上或解釋上有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法；如本法沒有可以適用的規(guī)定，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法，無習(xí)慣法時(shí)，應(yīng)依據(jù)他作為立法者所制定的規(guī)則裁判之；于此情形，法官應(yīng)遵循公認(rèn)的學(xué)理和慣例。” 而在我國臺灣地區(qū)，“民法典”開宗明義在第1～2條就分別規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者依習(xí)慣，無習(xí)慣者依法理。”；“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！倍鎳箨懶轮贫ǖ摹段餀?quán)法》，也在兩處規(guī)定了在處理物權(quán)問題時(shí)對習(xí)慣的遵循：一是在處理相鄰關(guān)系問題上，二是在處理孳息問題上。此前制定的《合同法》，則更是在多處采用“交易習(xí)慣”的字樣（注：分別參見《中華人民共和國物權(quán)法》第85條和第116條。在我國另一部重要的民事法律——《中華人民共和國合同法》中，先后有9處對“交易習(xí)慣”在民事活動(dòng)中的運(yùn)用予以肯定。)。

盡管成文法國家為了防止法律的過度僵化，規(guī)定了如上的變通措施，但這種變通措施，在諸如瑞士這樣的聯(lián)邦制國家，更易于得到貫徹落實(shí)，而在那些單一制國家，落實(shí)起來困難要大得多。原因在于單一制國家的國家結(jié)構(gòu)，反對地方自治，從而也反對法律對地方習(xí)慣或民間規(guī)則的過分吸收。一旦地方過于照顧民間規(guī)則，就勢必會(huì)削弱、妨害國家法的權(quán)威。這無論如何，對單一制體制和理念下國家的法律權(quán)威而言，是一個(gè)挑戰(zhàn)。單一制國家就是通過這種對自上而下地運(yùn)行的法律之強(qiáng)化，來維系國家的統(tǒng)一與團(tuán)結(jié)的。顯然，這盡管對國家統(tǒng)一與團(tuán)結(jié)而言，是利大于弊的，但對于設(shè)身處地地替民生考慮，從而替公民日常交往的習(xí)慣考慮，則反倒弊大于利。因?yàn)樗逃械膹?qiáng)制性、壓制性特點(diǎn)，使得法律的規(guī)定很難被深刻地受不同地方習(xí)慣影響的公民所自覺接受和認(rèn)同。這就使得國家法的實(shí)效反倒大打折扣，單一制國家的目的是通過法律的強(qiáng)令統(tǒng)一，樹立法律的權(quán)威，但其結(jié)果卻適得其反——播下的是龍種，收獲的卻是跳蚤！一種不被人們在日常生活中接受的法律，還有什么實(shí)效可言？

對此，這些年在有關(guān)江蘇姜堰市法院所推行的“引用善良風(fēng)俗入司法”的報(bào)道和討論中體現(xiàn)的十分明顯。根據(jù)有關(guān)報(bào)道，在以往姜堰市按照“同案同判”的一般法律原則，對于彩禮糾紛案件的裁判，很不被當(dāng)事人所接受。原因是在相關(guān)裁判中并沒有考慮返還彩禮的原因，究竟是因?yàn)槟蟹交诨槎鴮?dǎo)致的，還是因女方悔婚而導(dǎo)致的。在傳統(tǒng)習(xí)慣中，這兩種不同的悔婚，責(zé)任承擔(dān)和分配機(jī)制應(yīng)有所不同?；诖耍撛簺Q意收集民間規(guī)則，去粗取精、棄劣存善，制定出相應(yīng)規(guī)則并以之作為相關(guān)裁判的依據(jù)。所裁決的案件，兩造不但心悅誠服地接受了，而且最終不傷害兩造之感情。另外，根據(jù)有關(guān)報(bào)道，自從采用善良習(xí)俗入司法以來，該院所做的相關(guān)裁判，既沒有上訴的，更沒有申訴和上訪的，這極大地節(jié)約了法院辦案的成本，自然，也節(jié)約了當(dāng)事人的訴訟成本（注：相關(guān)實(shí)踐及例證的集中論述，參見湯建國.習(xí)慣在民事審判中的運(yùn)用——江蘇省姜堰市人民法院的實(shí)踐［M］.北京：人民法院出版社，2008.)。當(dāng)然，在這種關(guān)注中，也實(shí)現(xiàn)了法律和司法對民生的悉心關(guān)照。

筆者2007年夏天曾有幸參加了最高人民法院有關(guān)部門和江蘇省高級人民院聯(lián)袂組織的相關(guān)學(xué)術(shù)研討會(huì)，并在2008年于英國所舉辦的一個(gè)會(huì)議上，專門論述和介紹了這一經(jīng)驗(yàn)。在這個(gè)發(fā)言中，我把這一經(jīng)驗(yàn)納入法律的全球化、法律的全球?qū)υ捄头傻目山邮苄赃@樣一個(gè)理論框架中進(jìn)行論述（注： 參見謝暉.法律全球化、全球?qū)υ挕⒖山邮苄耘c人權(quán)保障［EB/OL］.http://longfu.fyfz.cn/blog/longfu/index.aspx?blogid=348134.2008-12-6)。在我看來，這樣的經(jīng)驗(yàn)，不僅僅是一個(gè)地方法院在司法中為了取得兩造、取得社會(huì)的接受所為的權(quán)宜之計(jì)，而且也是人類交往中關(guān)注文化多樣性、關(guān)注交往規(guī)范多元性的必然表現(xiàn)。它不但給地方政府、地方法院提供了一種展示其主體性的條件，而且更給世居該區(qū)域的公民提供了一種主體性生存的規(guī)范依據(jù)，否則，他們的生存和生活就可能是“你指示，我照辦”，就是根據(jù)法律的“客體化”生存，而不是主體化的生存（注：盡管筆者曾論述過：法治化的過程，本身是一個(gè)必須讓主體客體化的過程，即人的行為受法律支配的過程。在這個(gè)意義上講，法治是人為的作繭自縛，是人為的讓主體服從于規(guī)則，并被規(guī)則異化的過程。（參見謝暉.法學(xué)范疇的矛盾辨思［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，1999：461.）不過，這并不意味著筆者期望主體被一種不容商量的規(guī)則體系所異化。主體即使被規(guī)則異化，也應(yīng)當(dāng)被異化在其可接受的規(guī)則體系中。)。當(dāng)然，法律的客體化與人的主體化之間也具有交叉性，因?yàn)樵谖铱磥?，“人造對象（法律）具有?dú)特的主體屬性而被人造對象支配的人及其外化（行為）具有客體屬性。”［1］法律能夠安排人們一種主體化的生存之道，客觀上也就把法律和民生的關(guān)系鏈接了起來。

如上對不同法律文化傳統(tǒng)和不同國家結(jié)構(gòu)模式下，法律對待民間法之態(tài)度的描述，旨在說明：法律對民間法的關(guān)注，既是法律為了取得社會(huì)的認(rèn)可與接受，而迎合既有民間規(guī)則的過程，同時(shí)也是法律對民生態(tài)度的一種展現(xiàn)。其實(shí)，公民的生活，既有物質(zhì)生活，也有精神生活。然而，這些生活只有被代入一定的制度框架中時(shí)，才構(gòu)成穩(wěn)定的公民生活。從一定意義上講，制度框架才真正決定著一定區(qū)域和一定時(shí)間內(nèi)公民的生活方式。換言之，倘若一定的物質(zhì)生活和精神生活，不能夠被代入到一種制度結(jié)構(gòu)中時(shí)，或者不能夠?qū)е乱欢ǖ囊?guī)范形成，則這種物質(zhì)生活和精神生活，就構(gòu)不成一種生活方式。由此可見，在物質(zhì)生活和精神生活之外，還應(yīng)當(dāng)區(qū)分出制度的或者規(guī)范的生活這一概念。即公民的生活，或民生，乃是由物質(zhì)生活、精神生活和制度生活三位一體地構(gòu)成的。其中制度（規(guī)范）因素尤為重要，因?yàn)樗前盐镔|(zhì)生活和精神生活連接起來的紐帶和橋梁。有了制度和規(guī)范，才有真正的生活方式。

眾所周知，當(dāng)代的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家把制度一分為二，即正式制度和非正式制度（注：具體參見：彭德琳.新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)［M ］.武漢：湖北人民出版社，2002：181.)。前者在一定意義上就是人們設(shè)法有意識建構(gòu)的規(guī)則體系，例如法律、社團(tuán)紀(jì)律以及私人間達(dá)成的契約等等。而后者是人們在長期的生活中逐漸積累起來的規(guī)則體系，盡管不能說它們是無意識的產(chǎn)物，但至少它們不是人們有意地設(shè)計(jì)出來的。例如人們在長期的交往中所形成的風(fēng)俗習(xí)慣、社會(huì)道德、文化樣式等等。事實(shí)上，這兩樣的“制度”，都在現(xiàn)實(shí)地支配著人們的日常生活，甚至在一定意義上講，后者對人們?nèi)粘Ｉ畹闹浜鸵?guī)范，絕不亞于前者，可以說，它們就是人們生活方式的伴生者。譬如，春節(jié)這種千百年來形成的習(xí)俗，以及由此導(dǎo)致的家庭團(tuán)聚、迎新放鞭、走親訪友等習(xí)俗，在中華民族年復(fù)一年的日常生活中，就是圍繞其交往行為的非正式制度，就是其生活之有機(jī)的、內(nèi)在的組成部分。而拒絕吃豬肉等習(xí)俗，也構(gòu)成穆斯林日常生活中禁止性生活規(guī)范的重要內(nèi)容，即使一個(gè)穆斯林族群生活在非穆斯林的國家，這也是其堅(jiān)守的非正式制度的一部分。而在歐美一些國家，特別是在美國，小費(fèi)制度盡管在國家正式法律中很少能找到出處的，但你要在美國獲得別人的服務(wù)，一般情況下需要付人家小費(fèi)，這已經(jīng)是一個(gè)約定俗成的常識。在這種非正式制度作用下，反倒是那些接受了服務(wù)的人不付給服務(wù)者小費(fèi)，顯得不但不為人所理解，而且有時(shí)候遭人白眼。

這都說明，作為非正式制度的規(guī)則體系，特別是那些具有超常穩(wěn)定性的民間規(guī)則，本身是人們?nèi)粘Ｉ钪凶钪匾臉?gòu)成要素。國家法在這個(gè)意義上對民生的關(guān)注，就不止是關(guān)注國民日常的物質(zhì)生活和精神生活本身，而且更重要的是關(guān)注國民的日常生活方式，即國民根據(jù)正式制度或非正式制度組織物質(zhì)生活和精神生活的方式。國民根據(jù)正式制度組織日常生活，則意味著包括國家法律、社團(tuán)紀(jì)律、公共政策以及私人契約之類的制度內(nèi)容業(yè)已深入人心，當(dāng)然，從另一個(gè)角度也可推斷國家正式制度對非正式制度的內(nèi)容予以有效的吸納，非正式制度業(yè)已成為正式制度的題中已有之義。但是，當(dāng)國民不是根據(jù)正式制度，而是根據(jù)非正式制度組織日常生活時(shí)，至少說明如下情形：

第一種情形是正式制度不能，也不可能窮盡一切非正式制度，或者正式制度不可能把所有非正式制度吸納到其麾下，從而形成正式制度一統(tǒng)天下的局面。這時(shí)，即使正式制度本身仍具有強(qiáng)烈的組織公民日常生活的價(jià)值，人們也會(huì)按照正式制度的一些要求，在日常生活交往中去組織交往秩序，但與此同時(shí)，非正式制度也在公民的日常生活中起著組織交往秩序的作用。這樣一來，兩種制度和兩種規(guī)則，都在發(fā)揮著公民交往中秩序構(gòu)造的功能。正式制度和國家法律對于公民交往中依據(jù)非正式制度所構(gòu)造、組織秩序的活動(dòng)，要么予以認(rèn)可，要么予以放任，要么予以反對。在第一、二種情形下，都能夠?qū)е抡街贫燃捌渲刃蚝头钦街贫燃捌渲刃虻暮椭C共處，因此，法律對于內(nèi)生于民間的秩序要求，以及相關(guān)的民生保障自然不存在什么問題。但在第三種情形下，勢必會(huì)導(dǎo)致正式制度及其秩序和非正式制度及其秩序的沖突，甚至勢不兩立。這時(shí)，倘若非正式制度客觀上能表達(dá)民生的要求，就需要法律做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)適，以及時(shí)地反映并表達(dá)民生的需要。

第二種情形是正式制度出現(xiàn)了規(guī)則漏洞，在某些環(huán)節(jié)不能規(guī)制和指導(dǎo)公民的日常生活。當(dāng)這種情形出現(xiàn)時(shí)，只要有相關(guān)的民間規(guī)則等非正式制度，那么，人們在交往行為中照例會(huì)以這些非正式規(guī)則為根據(jù)，組織和構(gòu)造相關(guān)的交往秩序。事實(shí)上，這時(shí)正式制度和非正式制度在解決秩序構(gòu)造以及由此進(jìn)一步導(dǎo)致的民生問題上，其作用是相輔相成的。非正式制度乃是在正式制度所未及處，給正式制度的不足以拾遺補(bǔ)缺。倘若正式制度能夠根據(jù)非正式制度所提供的秩序構(gòu)成方式，及時(shí)改進(jìn)法律之不足，不但可救濟(jì)和填補(bǔ)法律（正式制度）之漏洞，而且可進(jìn)一步滿足和解決與相關(guān)規(guī)則關(guān)聯(lián)的公民民生問題。

第三種情形是正式制度的規(guī)定，明顯違背了公民日常生活的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，遭到公民的拋棄，從而使公民按照民間規(guī)則等非正式制度的路線，組織交往秩序。正式制度未必必然具有效力，“當(dāng)正式制度與非正式制度存在著矛盾與不相容時(shí)，正式制度就會(huì)流于形式，或者在執(zhí)行中變形，甚至無法實(shí)施?！保?］當(dāng)正式制度公然違背社會(huì)需要時(shí)，根據(jù)社會(huì)需要而積累、成長起來的非正式制度，就每每在效力上獲得了優(yōu)先性。前些年我國各大中城市有關(guān)禁燃、禁放煙花爆竹的規(guī)定，雖然也強(qiáng)制性地生效了一段時(shí)間，但因此導(dǎo)致的違法行為在每逢節(jié)日之際，違禁燃放行為屢禁不止。原因在于這種規(guī)定限制，甚至取締了千百年來在我國國民中形成的節(jié)慶習(xí)慣。還有，在“文革”期間，為了所謂大干快上，不少鄉(xiāng)村地方提出了“臘月三十不停工，正月初一照樣干”的行動(dòng)口號，并強(qiáng)制性地推行，其結(jié)果是對民生帶來了嚴(yán)重的危害。這種與民生以及民生的規(guī)范模式公然背反的制度規(guī)定，必然遭到公民固有生活方式的否定。上述法規(guī)和政策之所以“壽命”不長，原因正在于此。在這種情形下，只有正式制度因應(yīng)非正式制度，國家法律因應(yīng)民間規(guī)則，才能真正保障和非正式制度相關(guān)聯(lián)的民生要求（注： 現(xiàn)在，我國各地大體上將禁放、禁燃煙花爆竹修改為限放。毫無疑問，這是國家正式制度對民間非正式制度的一種讓步，它也反映了正式制度面對與民生密切相關(guān)的非正式制度時(shí)的必要態(tài)度。而人們在物質(zhì)豐富基礎(chǔ)之上對休閑的追求，使得傳統(tǒng)的節(jié)假日也逐漸越來越多地被確定為法定假日，如春節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)等等。這更進(jìn)一步表明國家正式制度對和非正式制度所關(guān)聯(lián)的民生之態(tài)度。)。

三、兩岸交流、民間規(guī)則與民生保障

前述有關(guān)民生、民間規(guī)則與法律之關(guān)系的論述，既可以適用于同一法域內(nèi)部，也可以適用于同一個(gè)國家之不同法域的交流中；既可以適用于一個(gè)國家內(nèi)部，也可以適用于國際間政治、經(jīng)濟(jì)、文化的交流（它們同時(shí)也必然是法律交流）中。和這里研討的主題相關(guān)，本文只就前者加以展開，做一些更深入的論述。

眾所周知，隨著香港、澳門的回歸，我國目前已經(jīng)是個(gè)多法域的國家?！耙粐喾l件下法律文化間的沖突，同任何法律沖突一樣，必然存在著兩個(gè)走向相反、非此即彼的效應(yīng)，即其一是正向發(fā)展效應(yīng)，各法域之間因沖突而相互借鑒；其二是負(fù)向發(fā)展效應(yīng)，各法域之間因沖突而相互抗拒?！保?］海峽兩岸目前盡管還沒有實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，但在法理上，“兩岸堅(jiān)持一個(gè)國家”基本上是一個(gè)共識。在一定意義上，目前現(xiàn)狀祖國大陸和我國臺灣的現(xiàn)狀，既與意識形態(tài)的有關(guān)，也是法律制度模式的分裂，無論如何，兩岸的政治、文化、特別是經(jīng)濟(jì)交流在持續(xù)地、全方位地展開著。這就事實(shí)上形成了目前我國存在4個(gè)法域的情形。就民生的日常問題而言，4法域之間民眾為生計(jì)而進(jìn)行的合作，在很大程度上就是借助法律的合作；同樣，4法域之間民眾為生計(jì)所產(chǎn)生的分歧，也多發(fā)生在法律層面。這樣，兩岸在有關(guān)民生的交流中，既關(guān)注法律，同時(shí)也關(guān)注如何在既有的民間規(guī)則基礎(chǔ)上加強(qiáng)兩岸交流，促進(jìn)兩岸民生，就是題中應(yīng)有之義。那么，如何通過關(guān)注兩岸的民間規(guī)則而進(jìn)一步關(guān)注民生呢？

早在清末民初之際，當(dāng)局為了制定切合中國國情之民法典的需要，同時(shí)也為了給司法提供民事審判參照之需要，在全國范圍內(nèi)展開了民事習(xí)慣調(diào)查。這一調(diào)查，其內(nèi)容涉及到民事總則、物權(quán)習(xí)慣、債權(quán)習(xí)慣和婚姻繼承習(xí)慣等多個(gè)方面，其調(diào)查結(jié)果在民國時(shí)期已經(jīng)匯編成書，后來相繼在我國臺灣和祖國大陸出版（注：我國臺灣的版本以《民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》為名，由進(jìn)學(xué)書店于1969年出版；祖國大陸的版本以《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》為名，由中國政法大學(xué)出版社2000年出版，其修訂版本則于2005年出版。與此同時(shí)，祖國大陸已經(jīng)出版了一些專門研究這一調(diào)查活動(dòng)之論著。如苗鳴宇.民事習(xí)慣與民法典的互動(dòng)——近代民事習(xí)慣調(diào)查研究［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1998.)。今天適用于我國臺灣的“民法典”，其根底就是民國時(shí)期制定的“中華民國民法典”，其后雖然為了因應(yīng)時(shí)代變化之需要，做過一些修改，但在實(shí)質(zhì)上沒有拋開“中華民國民法典”的基礎(chǔ)。這表明，在一定程度上表達(dá)了固有民事習(xí)慣的“民法典”，在實(shí)質(zhì)上也在我國臺灣的法律實(shí)踐中得到了具體的貫徹和落實(shí)。前述“民法典”開宗明義地對習(xí)慣的強(qiáng)調(diào)，盡管是民事活動(dòng)的一個(gè)原則，但透過這一原則，也表明了該“民法典”對通過習(xí)慣表達(dá)出來的民間規(guī)則的尊重，也表明了這部“民法典”對以民間規(guī)則為代表的公民生活方式的尊重。論述至此，如下更想強(qiáng)調(diào)的是：盡管數(shù)十年過去了，但在兩岸民眾的交流中仍有包括文化傳統(tǒng)、民風(fēng)民俗、社會(huì)需要結(jié)構(gòu)等在內(nèi)的，值得法律所關(guān)注的民生內(nèi)容。

就文化傳統(tǒng)而言，兩岸同文共種、語言相通，這構(gòu)成了兩岸非正式制度的基本共同點(diǎn)，也構(gòu)成了兩岸日常民生的基礎(chǔ)內(nèi)容。在一定意義上講，人是規(guī)范的動(dòng)物，而所謂人是規(guī)范的動(dòng)物，首先就體現(xiàn)在語言和文字對人的規(guī)范和秩序之構(gòu)造功能上。海德格爾曾有名言：“存在在思想中形成語言。語言是存在的家。人以語言之家為家?！保?］如果對這一結(jié)論進(jìn)一步引申，可說之所以“語言是存在的家”，就在于語言文字現(xiàn)象對人類交往的規(guī)范作用。無論作為聲音現(xiàn)象的語言也罷，還是作為象形現(xiàn)象的文字也罷，歸根結(jié)底，都是給人們的交往行為提供和規(guī)劃一種符號體系。這種符號體系本身構(gòu)成了人們交往行為的非正式制度之建制。不同的語言文字，也必然意味著不同的交往行為規(guī)則；所以語言文字的差異，既決定著文化傳統(tǒng)的差異，更決定著在這種文化傳統(tǒng)影響下人們交往行為的差異。這種差異也難以避免地給人們的交往行為增加了負(fù)擔(dān)和額外的成本。

而海峽兩岸之間，語言、文字及其他文化傳統(tǒng)的相同或者接近，給兩岸的民生交流提供了更加便捷的條件，或者說這本身就是兩岸民生的重要構(gòu)成部分。盡管因?yàn)榘雮€(gè)多世紀(jì)的政治紛爭和管理分裂，加之當(dāng)年日本殖民者半個(gè)多世紀(jì)的統(tǒng)治，兩岸在一些詞匯的理解、運(yùn)用上，在外來詞匯的翻譯上，在法律、法規(guī)的建制上，都存在一些差異。但無論如何，兩岸都是借助于漢語言文字來表達(dá)思想的，這一點(diǎn)并沒有質(zhì)的區(qū)別。這種情形，必然使得兩岸民眾的生活基礎(chǔ)是奠定在漢語言文字上的。這種語言文字的同一性，構(gòu)成了兩岸人民日常思維的規(guī)范基礎(chǔ)，也構(gòu)成了兩岸民眾日常交往的語言規(guī)范基礎(chǔ)和生活現(xiàn)實(shí)。

至于兩岸的法律規(guī)范、法律實(shí)踐，特別是司法實(shí)踐，其通用的語言文字，也是漢語言文字。在這種情形下，法律對于民生的關(guān)注，也應(yīng)直接關(guān)注兩岸民眾的物質(zhì)生活和精神生活本身，但同時(shí)也應(yīng)予關(guān)注的是兩岸民眾日常使用的規(guī)范符號——漢語言和漢文字，因?yàn)樗鼈儾坏苑栃问奖憩F(xiàn)、表達(dá)著兩岸民眾之物質(zhì)生活和精神生活內(nèi)容，而且它們本身是兩岸民眾物質(zhì)生活和精神生活制度化、組織化、模式化的重要條件。透過這些，兩岸民眾的物質(zhì)生活和精神生活，才構(gòu)成了作為一個(gè)族群的生活方式。顯然，法律對民生的關(guān)注，如果不深入到這種生活方式中，如果對這種生活方式聽之任之、放任自流，而在這種生活方式之外，另起爐灶，以其他文字和語言制定、表達(dá)的法律，它就不可能獲得這一族群的整體接受。

這樣，把語言文字的運(yùn)用作為民生的文化基礎(chǔ)，其實(shí)在一定意義上也是把一種民間規(guī)則引入到法律中使法律對民生的關(guān)注，也是透過這種民間規(guī)則來實(shí)現(xiàn)的。一個(gè)族群選取何種語言和文字進(jìn)行交流，并不是這個(gè)族群的正式約定，盡管在現(xiàn)代主權(quán)國家，法律上把選用何種語言作為國語或者作為官方語言都強(qiáng)制性地規(guī)定了下來，但一般說來，這一規(guī)定的前提，乃是人們在長期的、世代的積累中業(yè)已形成的語言運(yùn)用習(xí)慣，而不是當(dāng)下協(xié)商的結(jié)果。“沒有任何一個(gè)政府曾有助于哪種語言的發(fā)展。語言——口頭的和書面的，都是通過許多獨(dú)立個(gè)體——他們強(qiáng)烈地渴望發(fā)展一套有助于合作交流的普遍性語言，經(jīng)長時(shí)間的自發(fā)互動(dòng)產(chǎn)生的?！保?］也就是說，法律之所以這樣規(guī)定，乃是對人們語言運(yùn)用習(xí)慣在法律上的接受，是把語言、文字等非正式制度正式化的一種舉措。因之，也是民間規(guī)則國家化、正式化的必然表現(xiàn)。除非那些殖民當(dāng)局，借助武力推行一種語言和文字，并把它正式化，但這總是一種例外。

就風(fēng)俗習(xí)慣而言，它們是民間規(guī)則的直接內(nèi)容，從而也更加直接地以非正式制度的方式組織、構(gòu)造主體交往的秩序。兩岸民眾雖然因?yàn)榉指钊站?，加之制度差異和意識形態(tài)差異，產(chǎn)生了一些不同的生活習(xí)慣，包括不同的物質(zhì)生活習(xí)慣、文化生活習(xí)慣和政治生活習(xí)慣等等，但這種情形，并不是說兩岸人民的風(fēng)俗習(xí)慣已經(jīng)格格不入，水火不容。相反，在日常生活中，特別是在和那些文化傳統(tǒng)、語言文字、婚姻家庭、喪葬嫁娶、節(jié)慶方式等相關(guān)的風(fēng)俗習(xí)慣方面，兩岸基本上恪守同樣的習(xí)慣。國民黨政權(quán)退守臺灣后，吸取失敗的教訓(xùn)，一方面，在經(jīng)濟(jì)上，有所發(fā)展，另一方面，在文化上，并未拋棄傳統(tǒng)（注：相關(guān)論述參見R.麥克法夸爾.劍橋中國史：國民黨統(tǒng)治下的臺灣（1949—1982）［EB/OL］.www.njdown.cn/dushu/jianqiaozhongguoshi/0074.htm.2008-12-12.)。這種情形，反倒與當(dāng)時(shí)祖國大陸激進(jìn)的反傳統(tǒng)和激烈的“文化大革命”形成了強(qiáng)烈的反差和對照。在一定意義上講，我國臺灣民眾的生活，更多地保存了中華民族固有文化、傳統(tǒng)習(xí)慣。

至于祖國大陸，盡管當(dāng)年出現(xiàn)了激烈的反傳統(tǒng)現(xiàn)象，發(fā)動(dòng)了“文化大革命”，但當(dāng)這場被定性為災(zāi)難的革命過去之后，人們痛定思痛，依然尋求在固有傳統(tǒng)中安身立命、安頓心靈、構(gòu)造秩序的資源。到如今，除了對中國傳統(tǒng)節(jié)慶等習(xí)慣的法律保護(hù)外，幾乎在各個(gè)方面都展開了對傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣的關(guān)注，以利于祖國大陸在法制進(jìn)程中，實(shí)現(xiàn)所謂“善治”的目的。盡管這種對傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣的關(guān)注，引起了那些革新人士的反對，甚至反感，但可以肯定，這些革新人士雖然在口頭上反對之，但在行動(dòng)上對相關(guān)習(xí)慣依然謹(jǐn)守慎行，不敢“越雷池一步”（注：針對2008年春節(jié)期間，因?yàn)槟戏降难?zāi)，導(dǎo)致準(zhǔn)備回家過年的大量公民，聚集在南方一些火車站，而不能到達(dá)目的地的情形，有學(xué)者就反思我們既有的年節(jié)文化和習(xí)俗，并公開質(zhì)疑它存在的意義。參見林來梵.過年與革命［EB/OL］.http://linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=312319.2008-12-3而另一些學(xué)者則強(qiáng)調(diào)作為一種情感、習(xí)俗和傳統(tǒng)的回家過年，不能被置于理性的視角下進(jìn)行分析，它只能是一種類似于信仰的習(xí)俗。

參見江諸子.為什么回家過年［EB/OL］.http://ruman8.fyfz.cn/blog/ruman8/index.aspx?blogid=312210.2008-12-3事實(shí)上，據(jù)筆者所知，辯論中激烈質(zhì)疑回家過年陋習(xí)的學(xué)者們，在自己的日常生活行為中，卻非常尊重這一傳統(tǒng)。這似乎是個(gè)反諷，但實(shí)質(zhì)上表明了人們對風(fēng)俗習(xí)慣依賴的不可避免。)。這也讓筆者回想起了當(dāng)年作為革新派的胡適，盡管在以激烈的方式反傳統(tǒng)，但在行動(dòng)上卻謹(jǐn)小慎微，謹(jǐn)遵父母之命、媒妁之言，對自己心儀的人卻只能以對不起而告終。也回想起當(dāng)下著名“公共知識分子”賀衛(wèi)方教授，他在口頭上對中國傳統(tǒng)，特別是中國古典政治傳統(tǒng)批判有加，甚至在一次講演中公開主張：“中國古代法律基本上沒有正面價(jià)值，在政法上是矮子……”（注：同時(shí)，這一說法也受到不少聽眾的強(qiáng)烈質(zhì)疑。參見蔣海松.老賀優(yōu)雅、老田率性、老何質(zhì)樸——陪三教授品書隨記［EB/OL］.http://haisong.fyfz.cn/blog/haisong/index.aspx?blogid=415507.2008-12-3)但他本人每到逢年過節(jié)，總要從京城趕到煙臺過去的一個(gè)村莊、縣城，去回家省親，無意識地實(shí)踐“家—國同構(gòu)”的既有政治智慧！

這說明作為風(fēng)俗習(xí)慣的民間規(guī)則，在構(gòu)造人們交往的日常秩序和日常生活中，是不可缺少的。這種情形，在兩岸民眾的交往中更形顯著。為什么兩岸有關(guān)組織商定，在逢年過節(jié)時(shí)，要開通兩岸包機(jī)業(yè)務(wù)，并加開兩岸的包機(jī)數(shù)量？原因就在于這些作為大傳統(tǒng)，或者正式制度的政策，對建立在民間規(guī)則基礎(chǔ)上的民生需要之因應(yīng)。它并不是兩岸的正式制度去刻意迎合一種陋習(xí)，而是對人們既有的生活方式，從而對既有的民間規(guī)則的制度尊重。在這個(gè)意義上，人們不難體識到，兩岸有關(guān)機(jī)構(gòu)在制定相關(guān)規(guī)則時(shí)，業(yè)已認(rèn)識到倘若借助正式制度，公然否定既有的民間規(guī)則，無異于否定人們的需要。它不但得不到民眾的理解、支持和擁護(hù)，同時(shí)也無法在實(shí)踐中貫徹落實(shí)。這也表明，法律尊重了由民間規(guī)則所構(gòu)造的民生方式，自身才有可能是合法的、有效的；反之，法律不能尊重由民間規(guī)則所構(gòu)造的民生方式，則法律的非法也就毋庸置疑，其效力也只能大打折扣。這在兩岸既有的法律交流中不難見端倪。

而在社會(huì)需要結(jié)構(gòu)方面，兩岸也有更多值得關(guān)注的民間資源。一方面，在兩岸民眾間，存在著不少親緣關(guān)系。除了在整個(gè)族群意義上，兩岸民族同屬華夏之外，直到如今，海峽兩岸的民眾之間，尤其我國臺灣和鄰近的福建、廣東之間，具有大量的有親緣關(guān)系的人。盡管從整個(gè)人類平等的意義上講，在這里談?wù)搩砂睹癖娭g的所謂親緣關(guān)系，似乎有違這一宗旨，但就人類情感的事實(shí)而言，卻完全是另一碼事?！坝H其親者”，自古以來就是人們交往行為中的一種事實(shí)規(guī)定，是一項(xiàng)事實(shí)判斷。梁漱溟在談到這一情形時(shí)指出：“謂人必親其所親也。人互喜以所親者之喜，其喜彌揚(yáng)；人互悲以所親者之悲，悲而不傷。外則相和答，內(nèi)則相體念，心理共鳴，神形相依以為慰，斯所謂親也?！保?］這種“親親”觀念，實(shí)質(zhì)上所表達(dá)的就是人際交往中的一般原則。這種情形，不惟華夏民族如此，即使在西洋世界，也在法律上大體肯定了為親者諱——親親相隱的原則（注：具體參見范忠信.中西法文化的暗合與差異［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.)。

“瑞士、意大昨、奧地利、日本、韓國等國家和地區(qū)都有有關(guān)親屬拒絕作證的法律規(guī)定。中國臺灣地區(qū)的法律也有明確規(guī)定，對配偶、五親等內(nèi)之血親或三等親等內(nèi)之姻親有拒證權(quán)。”［7］只是在中華民族的傳統(tǒng)中，親親傳統(tǒng)顯得尤為重要。甚至在巫馬子那里，發(fā)展到一種明確的以己為出發(fā)點(diǎn)的遠(yuǎn)近親疏觀：“我與子異，我不能兼愛。我愛鄒人于越人，愛魯人于鄒人，愛我鄉(xiāng)人于魯人，愛我家人于鄉(xiāng)人，愛我親于我家人，愛我身于吾親，以為近我也?！保ㄗⅲ?《墨子?耕柱第四十六》。而今人費(fèi)孝通在論述這種關(guān)系時(shí)，則形象地說：中國社會(huì)關(guān)系，是一種差序格局，其特點(diǎn)是“以‘己為中心，象石子一般投入水中，和別人所聯(lián)系成的社會(huì)關(guān)系，不象團(tuán)體中的分子一般大家立在一個(gè)平面上的，而是象水的波紋一般，一圈圈推出去，愈推愈遠(yuǎn)，也愈推愈薄。在這里我們遇到了中國社會(huì)結(jié)構(gòu)的基本特性了。我們?nèi)寮易羁季康氖侨藗?，倫是什么呢？我的解釋就是從自己推出去的和自己發(fā)生社會(huì)關(guān)系的那一群人里所發(fā)生的一輪輪波紋的差序。”（費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國?差序格局［M ］.上海：上海觀察社，1948：26.）)事實(shí)上，這種遠(yuǎn)近親疏的“親親”觀念，不僅是一種思想，而且在親等制度下，形成了一套人們交往行為的準(zhǔn)則。盡管以人人平等或大公無私的觀念來衡量，這實(shí)在是一種上不了臺面的主張，但如果站在事實(shí)判斷的立場上，站在法律對現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系和現(xiàn)實(shí)的民生之關(guān)切的立場上，這種主張和制度無可厚非（注：當(dāng)然，在中國思想傳統(tǒng)中，人們的認(rèn)識并不是止步于這種“親其親者”的事實(shí)判斷，而且也由此更進(jìn)一步，強(qiáng)調(diào)推己及人的“己所不欲，勿施于人”（《論語?顏淵》），強(qiáng)調(diào)“老吾老，以及人之老，幼吾幼，以及人之幼”（《孟子?梁惠王章句上》）等等，都是從事實(shí)判斷向價(jià)值判斷拓展的顯證。)。

事實(shí)上，兩岸民眾交往中的需要結(jié)構(gòu)，其中很多內(nèi)容就孕育在這種文化傳統(tǒng)中。其中由親情所構(gòu)成的這種交往需要，既是一種內(nèi)在的、深厚的心理情感，同時(shí)也常常外化為人們交往的民間規(guī)則。所以，從我國臺灣來祖國大陸訪問的政要、商人及一般平民，每每要到其故里尋宗。這種由親情進(jìn)一步衍生的需要結(jié)構(gòu)，使兩岸民眾的交往，不論是經(jīng)濟(jì)方面的，還是文化方面的，都多了一重因素——它既是一種利益的考量，但又不純粹是利益的考量。這是一種把文化情感、民間規(guī)則和文化、物質(zhì)利益緊密結(jié)合起來的行動(dòng)秩序。由此導(dǎo)致的民生意愿及其特征，也就不難理解。兩岸交流過程中的制度建制，對于兩岸民眾的這種民生需要不予關(guān)注，就很難獲得對兩岸民眾交往中民生需要本身的關(guān)注。

令人欣喜的是，人們都注意到，兩岸的一些明智的政治家、法律家們，正在務(wù)實(shí)地開啟和兩岸民眾緊密相關(guān)的政治運(yùn)作和法律運(yùn)作。其中最近由“兩會(huì)”簽訂的《海峽兩岸空運(yùn)協(xié)議》、《海峽兩岸海運(yùn)協(xié)議》、《海峽兩岸郵政協(xié)議》和《海峽兩岸食品安全協(xié)議》等4項(xiàng)協(xié)議，就是這種務(wù)實(shí)運(yùn)作的典型。它們既基于兩岸民眾的現(xiàn)實(shí)需要，也基于兩岸民眾中親人之間日常走動(dòng)、串門的民間習(xí)慣。但愿從此開始，兩岸交往中的制度建制，都能緊密結(jié)合兩岸民生的要求，結(jié)合與這種民生相關(guān)的民間規(guī)則而不斷展開、深化。

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Law, Democracy and Folk Rules: the Role of Folk Rules in the Communication across the Taiwan Strait

XIE Hui

（Law School of Beijin Instipute of Technology,Beijin 10081,China）

Abstract:

Law is held a product of social transactions and social demands. As such, it is a public product in daily life derived from peoples transactions. Law functions not only in peoples ordinary material life, but also in their spiritual life. More importantly, being a formal regime, law creates peoples system life. On the one hand, legal provisions should take into account folk rules that fall outside the ambit of formal system, on the other hand, folk rules apply where there are no statutory omissions or legal provisions fail to regulate citizens daily life. Further, even if there exist statutory provisions to regulate relevant social relations, in practice, folk rules cannot avoid exercising overlapping functions with law, in view of which, .in the communication across the Taiwan Strait, folk rules should be considered as a vital element to ensure peoples livelihood and improve the communication between mainland China and the Taiwan district.

Key Words:law; peoples life; folk rules; communications across the Taiwan Strait

本文責(zé)任編輯：張永和