杜儀方

摘要：現(xiàn)行法律未明文規(guī)定的行政不作為，但通過一定的法律解釋方法，可以將其納入我國現(xiàn)有的行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍。在行政行為是否構(gòu)成實(shí)定法下的行政不作為這個前提性問題上，是無法同樣運(yùn)用法律解釋的方法“推而衍之”的，即無法通過法律解釋的方法釋放出空間，這樣，在修改《國家賠償法》的時候，引入保護(hù)規(guī)范理論就是一個可行的解決方案。

關(guān)鍵詞： 行政賠償行政不作為保護(hù)規(guī)范理論行政裁量

中圖分類號：DF31

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

引 言

“三鹿事件”從硝煙彌漫到塵埃初定。時至今日，也許我們可以透過其紛繁復(fù)雜的表象深入到事件的本質(zhì)。在解決賠償問題時三鹿公司商業(yè)價值大幅縮水引發(fā)了人們對行政賠償?shù)钠诖?，但“三鹿事件”中行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)該賠以及應(yīng)該如何賠的問題卻是聚訟紛紜。類似的問題在2005年底發(fā)生的“松花江水污染事件”中已經(jīng)出現(xiàn)，而此次“三鹿事件”涉及的問題較其而言更為復(fù)雜。本文擬從“三鹿事件”中的行政行為入手，探討我國現(xiàn)行制度下行政不作為賠償?shù)姆煽臻g，并對我國《國家賠償法（修正案草案）》中如何規(guī)范行政不作為作出反思。

一、我國現(xiàn)行的行政不作為賠償法律制度

石家莊市人民政府曾就“三鹿事件”向公眾道歉，其中第3點(diǎn)提到：“由于信息的遲報，貽誤了上級機(jī)關(guān)處理問題的最佳時機(jī)，給群眾生命安全造成重大危害，嚴(yán)重影響了黨和政府的形象?！碑?dāng)?shù)卣畬t報行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任呢？

通常認(rèn)為，行政不作為賠償責(zé)任的構(gòu)成需要滿足三個要件：第一，行政行為構(gòu)成行政不作為；第二，申請行政賠償?shù)挠行緩绞歉诫S行政訴訟一并提起；第三，該行政不作為屬于行政賠償范圍。我們不妨先以此三要件為線索梳理一下我國現(xiàn)有的行政不作為賠償法律制度。

（一）是否構(gòu)成行政不作為

通常認(rèn)為，行政行為構(gòu)成行政不作為需要滿足三個條件：第一，行政機(jī)關(guān)具有法定的作為義務(wù)；第二，行政機(jī)關(guān)有能力履行而沒有履行；第三，行政機(jī)關(guān)沒有裁量權(quán)或超越、濫用裁量權(quán)。對于第一個條件，所謂行政機(jī)關(guān)具有法定的作為義務(wù)一般又包括三種情形：其一，法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章或者規(guī)范性文件規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)；其二，先行行為引起了行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)；其三，合同行為規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)。第二個條件即行政機(jī)關(guān)有解力履行而沒有履行較好理解不需解釋。對于第三個條件，由于涉及到行政裁量權(quán)問題，需要稍微說明一下。

行政行為分為羈束行政行為和裁量行政行為，羈束行政行為是否構(gòu)成行政不作為的問題比較簡單，主要看是否違反了法定的作為義務(wù)；對于裁量行政行為，如果行政機(jī)關(guān)作出的行政行為是在其裁量權(quán)范圍之內(nèi)，那么該行政行為一般不會構(gòu)成行政不作為。這里需要注意的是行政裁量縮減的情況。

行政裁量縮減是針對行政裁量而言的，“行政裁量的主要特征在于法律效果的‘開放性與‘個案決定權(quán)的授權(quán)。故所謂‘裁量縮減的概念，乃指上述開放性與個案決定空間一部或全部不復(fù)存在，亦即，在個別情形下，原本由立法者所授予的行政裁量空間，發(fā)生縮小的結(jié)果?！薄皩τ谛姓昧績H存有唯一合法決定可能性的情形，一般稱為‘裁量縮減至零?！保?］對于引發(fā)裁量縮減的情形，一般認(rèn)為包括重要法益的保護(hù)、基于平等原則所構(gòu)成的行政自我拘束、基于信賴保護(hù)原則所構(gòu)成的行政自我拘束等。在我國，行政立法中沒有對行政裁量縮減作出明確規(guī)定，但是法官在裁判中對于行政裁量進(jìn)行了限制，發(fā)展出了若干審查標(biāo)準(zhǔn)。一項(xiàng)專門以法院裁判為對象的行政裁量研究文獻(xiàn)指出：“為了盡可能地避免從正面闡述合理或者公正的含義和要求，避免不同層次上的合理性分歧，我國法院的法官們綜合運(yùn)用合理性原則和比例原則的審查思路，在個案審判中發(fā)展出一套審查方法和審查標(biāo)準(zhǔn)。它們的共同點(diǎn)表現(xiàn)在：用一種反向思維的方式，努力找出不公正、不合理的表現(xiàn)形式；用盡可能客觀的標(biāo)準(zhǔn)來判斷行政不公正、不合理；盡量找出一個最低標(biāo)準(zhǔn)來判斷行政自由裁量決定的合理性，如果行政自由裁量決定的合理性低于這一最低標(biāo)準(zhǔn)，則構(gòu)成違法，法院就會以‘濫用職權(quán)或者‘顯失公正撤銷該行政決定或者確認(rèn)違法?！保?］

（二）行政不作為與行政訴訟受案范圍

行政不作為是否屬于行政訴訟受案范圍？對此，相關(guān)的法律規(guī)范包括《行政訴訟法》第2條、第11條、第12條，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題解釋》）第1條。綜合以上法律規(guī)定，我國行政訴訟制度對于行政不作為的規(guī)定有以下特點(diǎn)：

1.規(guī)定具體而非抽象的行政不作為?！缎姓V訟法》第11條第1款第4、5、6項(xiàng)把部分行政不作為納入了行政訴訟的受案范圍，具體包括：行政許可中的不予答復(fù)行為、申請履行法定保護(hù)職責(zé)而不予答復(fù)的行為和沒有依法發(fā)給撫恤金的行為。前兩種屬于依申請產(chǎn)生的行政不作為，后一種屬于依職權(quán)產(chǎn)生的行政不作為。

2.沒有明確排除行政不作為。《行政訴訟法》第12條和《若干問題解釋》第1條第1款都沒有明確將行政不作為排除出行政訴訟受案范圍。

3.為兜底條款留下了解釋空間。相關(guān)兜底條款包括《行政訴訟法》第2條、第11條第1款第8項(xiàng)和第2款、《若干問題解釋》第1條第1款，這些條款歷來成為學(xué)者們在行政訴訟受案范圍領(lǐng)域創(chuàng)造“衍生品”的重要工具，同時也是法官們通過解釋打開行政不作為的行政訴訟之門的重要工具。

（三）行政不作為與行政賠償范圍

行政不作為是否屬于行政賠償范圍？對此，相關(guān)的法律法規(guī)及規(guī)范性文件規(guī)定包括以下條文：《國家賠償法》第2條、第3條、第4條、第5條，《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干問題規(guī)定》）第1條、第6條以及2001年《最高人民法院關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）。綜合以上法律法規(guī)及規(guī)范性文件的內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)我國行政賠償制度對于行政不作為的規(guī)定有以下特點(diǎn)：

1.僅明確承認(rèn)公安行政不作為?！缎姓V訟法》對行政不作為僅進(jìn)行了有限式列舉，《國家賠償法》則連這種有限列舉也沒有。最高法院院僅在《批復(fù)》中對公安機(jī)關(guān)的行政不作為賠償責(zé)任作了規(guī)定，且其規(guī)定的是一種依職權(quán)的行政不作為。

2.沒有明確排除行政不作為?！秶屹r償法》第5條和《若干問題規(guī)定》第6條都沒有明確排除行政不作為的賠償問題。

3.兜底條款同樣留下了解釋空間。相關(guān)兜底條款包括《國家賠償法》第2條、第3條第5項(xiàng)、第4條第5項(xiàng)以及《若干問題規(guī)定》的第1條。其中的核心是對于賠償范圍包括的“其他違法行為”的理解。

以上是我國行政不作為賠償制度的特點(diǎn)，需要注意的是現(xiàn)行行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍制度中都保有兜底條款，這就為法律解釋預(yù)留了一定空間。這意味著，如果行政行為構(gòu)成行政不作為，而該行政行為又不屬于行政訴訟制度和行政賠償制度明確列舉的范圍，那么通過解釋現(xiàn)有法律規(guī)定，將其納入行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍是有可能的。［3］

在“三鹿事件”中，盡管現(xiàn)有行政訴訟和行政賠償?shù)姆梢?guī)定都沒有明確提及“遲報行為”，但是如前所述，通過對兜底條款的適當(dāng)解釋，有可能將該行為納入行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍。根據(jù)《突發(fā)公共事件應(yīng)急條例》和《河北省突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急實(shí)施辦法》，石家莊市人民政府有在接到報告后2小時內(nèi)向河北省人民政府報告的法定義務(wù)，而且該法律規(guī)定也沒有為石家莊市人民政府留下行政裁量的空間。石家莊市人民政府在明顯有能力履行而不履行的情況下，其構(gòu)成行政不作為似乎也是沒有疑義的。石家莊市人民政府在“三鹿事件”中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政不作為賠償責(zé)任。

然而果真如此么？

二、比較法視野下行政不作為賠償責(zé)任的限定與拓展

（一）行政不作為賠償責(zé)任的限定

行政不作為義務(wù)是有限制的為了更好地說明上面的問題，我們可以比較以下3種規(guī)范：

1.《國家科學(xué)技術(shù)獎勵條例》第8條規(guī)定：“國家最高科學(xué)技術(shù)獎授予下列科學(xué)技術(shù)工作者：在當(dāng)代科學(xué)技術(shù)前沿取得重大突破或者在科學(xué)技術(shù)發(fā)展中有卓越建樹的；在科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新、科學(xué)技術(shù)成果轉(zhuǎn)化和高技術(shù)產(chǎn)業(yè)化中，創(chuàng)造巨大經(jīng)濟(jì)效益或者社會效益的。”

2.《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第20條規(guī)定：“（發(fā)生突發(fā)公共衛(wèi)生事件時）設(shè)區(qū)的市級人民政府應(yīng)當(dāng)在接到報告后2小時內(nèi)向省、自治區(qū)、直轄市人民政府報告。”

3.《中小學(xué)幼兒園安全管理辦法》第52條規(guī)定：“文化部門依法禁止在中學(xué)學(xué)校園周圍200米范圍內(nèi)設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所，并依法查處接納未成人進(jìn)入的互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所?！?/p>

第1種規(guī)范中，行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)指向的主體是特定的：符合該規(guī)范所列條件的科技工作者；第2種規(guī)范中行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)指向的主體也是特定的：所在省、自治區(qū)、直轄市人民政府；第3種規(guī)范中，行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)指向的主體是不特定的。如果用行政法上常用的公共利益和個人利益兩分法區(qū)分，第1種規(guī)范是直接指向個人利益的，而第2種和第3種規(guī)范直接指向的是公共利益，其對個人利益的影響在大陸法系行政法理論中被稱作“反射利益”。“反射利益”是指：“法規(guī)之反射效果，即法規(guī)之目的在保障公共利益而非個人私益，但因法規(guī)之規(guī)定對個人也產(chǎn)生一種有利之附隨效果?！保?］傳統(tǒng)行政法理論認(rèn)為，對于直接指向個人利益的行政法規(guī)范，特定行政相對人既可以申請行政機(jī)關(guān)履行，也可以就行政機(jī)關(guān)的不作為申請行政賠償；對于直接指向公共利益從而對個人僅具有“反射利益”的行政法規(guī)范，特定行政相對人既無權(quán)申請行政機(jī)關(guān)履行也不能就行政機(jī)關(guān)的不作為申請行政賠償。值得注意的是，在英國，傳統(tǒng)上雖未運(yùn)用大陸法系“反射利益理論”，但卻殊途同歸發(fā)展出“公共義務(wù)原則”對個人利益和公共利益進(jìn)行區(qū)分。在英國，“當(dāng)受害人所受損害是由于行政管制作用所產(chǎn)生，不能和私法中的關(guān)系相比時，法院可能認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的這些義務(wù)只是對上級機(jī)關(guān)所負(fù)的義務(wù)，受害人不能請求損害賠償。”在國家賠償案件中，“受害人必須證明行政機(jī)關(guān)所負(fù)的法定義務(wù)是為他所規(guī)定的義務(wù)，不是為公眾所規(guī)定的義務(wù)。他所受的損害是直接由于行政機(jī)關(guān)違背義務(wù)而產(chǎn)生，而且這種損害是法律有賠償意圖所規(guī)定的損害。只有符合這些條件才能得到賠償。通常，法定的義務(wù)是為一般公眾所規(guī)定的義務(wù)，受害人不能請求賠償?！保?］

（二）行政不作為賠償責(zé)任的拓展

第2種和第3種規(guī)范所規(guī)定的行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)不是針對特定行政相對人，但特定行政相對人的利益卻有可能受損，而以上兩種規(guī)范無法提供有效保護(hù)。對此德國行政法學(xué)創(chuàng)造了“主觀公權(quán)利理論”來應(yīng)對。所謂“主觀公權(quán)利”是指：“如果有效的法律規(guī)定（行政的法律義務(wù)即由此而來）不僅是為了公共利益，而且——至少也——是為了公民個人的利益，就應(yīng)當(dāng)肯定主觀權(quán)利。某個法律規(guī)定對公民有利尚不足以確立一個主觀權(quán)利，而只是提供了一個有利的權(quán)利反射。只有公民個人利益成為法律的目的時，才構(gòu)成主觀權(quán)利?！保?］由于“主觀公權(quán)利”理論的核心是判斷相關(guān)法律規(guī)范是否具有保護(hù)特定行政相對人利益的目的，所以又被稱作“保護(hù)規(guī)范理論”或“目的規(guī)范理論”。在我國臺灣地區(qū)，“最高法院”1972年“臺上字第704號判”例曾援引保護(hù)規(guī)范理論，后經(jīng)大法官于“釋字第469號解釋”提出修正意見。該意見指出：“法律規(guī)定之內(nèi)容非僅屬授予國家機(jī)關(guān)推行公共事務(wù)之權(quán)限，而其目的系為保護(hù)人民生命、身體及財產(chǎn)等法益，且法律對主管機(jī)關(guān)應(yīng)執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力之事項(xiàng)規(guī)定明確，該主管機(jī)關(guān)公務(wù)員依此規(guī)定對可得特定之人所負(fù)作為義務(wù)已無不作為之裁量余地，猶因故意或過失怠于執(zhí)行職務(wù)，致特定人之自由或權(quán)利遭受損害，被害人得依“國家”賠償法第二條第二項(xiàng)后段，向“國家”請求損害賠償?！睆倪@條意見中可以推出臺灣地區(qū)保護(hù)規(guī)范理論的4個要件，即存在保護(hù)規(guī)范、行政機(jī)關(guān)無裁量權(quán)（或者裁量縮減至零）、行政機(jī)關(guān)存在過錯（故意或者過失）、特定人的自由或權(quán)利遭受損害。

（三）更加激進(jìn)的做法

保護(hù)規(guī)范理論本質(zhì)上是一種將行政不作為的指向的主體特定化、將法律保護(hù)的公共利益?zhèn)€體化的法律技術(shù)，其理論預(yù)設(shè)仍是承認(rèn)一般主體與特定主體、公共利益與個人利益的區(qū)分。徹底打破這種兩分法的是日本。在日本理論界，反對在行政賠償領(lǐng)域區(qū)分主觀公權(quán)利和“反射利益”的理由主要有以下兩方面：

1.認(rèn)為公共利益與個人利益的區(qū)分難以成立，因此主觀公權(quán)利與反射利益的區(qū)分也就難以成立。［7］

2.基于行政訴訟與行政賠償?shù)牟煌康模磳υ谛姓r償領(lǐng)域引入“反射利益”。例如日本學(xué)者石橋一晁教授認(rèn)為：“國家賠償法為首重救濟(jì)被害者之法律，其性質(zhì)與民法上之侵權(quán)行為責(zé)任相同，必須以公平之原則解決問題。行政訴訟系追究行政行為之違法，國家賠償訴訟則與之不同，系以公平之原則而以金錢支付解決問題之爭端，因而將行政訴訟法上反射利益之理論導(dǎo)入國家賠償是一種錯誤。”［8］

在日本實(shí)務(wù)界，有法院認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)之一定作為或不作為，若與非行政客體之第三者所受損害間存在相當(dāng)因果關(guān)系者，國家對被害者之權(quán)利侵害即告成立。而反射利益論僅系判斷行政訴訟上原告適格有無之技術(shù)概念而已，于國家賠償訴訟上，不能作為判斷原告適格之依據(jù)。換言之，國家賠償訴訟，僅判斷是否滿足國家賠償法所定故意、過失、違法及相當(dāng)因果關(guān)系為已足，不應(yīng)附加行政事件訴訟法第九條所謂‘法律上的利益這一要件。亦即在國家賠償訴訟中，被害者基于侵權(quán)行為而主張之損害賠償請求權(quán)，其成立與否，與非行政客體之第三者其所受之利益、不利益是否僅具反射性質(zhì)無關(guān)，端視基于該行政法規(guī)、行政機(jī)關(guān)是否對于特定國民負(fù)有公法或私法上之注意義務(wù)，以及注意義務(wù)之違反至何程度而定。”［8］183在另一案件中，法院認(rèn)為：“反射利益論，是在認(rèn)定抗告訴訟中原告資格時被論及的。在這種情況下，對于范圍內(nèi)的任何人所提出的取消行政處分或者確認(rèn)無效的請求是否合理的問題，與在國家賠償關(guān)系中，由于行政處分等公務(wù)員的職務(wù)行為對第三者造成損害時，國家應(yīng)向范圍內(nèi)的哪些人承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，這兩者在性質(zhì)上是不同的?！保?］換言之，在日本的行政賠償領(lǐng)域，不管法律規(guī)范如何規(guī)定，都可以在行政機(jī)關(guān)與特定行政相對人之間建立起直接的法律關(guān)系，賦予特定行政相對人以請求行政賠償?shù)臋?quán)利。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，日本存在這種做法是緣于其行政賠償制度依民事途徑進(jìn)行。筆者認(rèn)為這只是問題的表面，我們可以反問：在實(shí)行普通法制度的英國，為何仍存在功能與“反射利益理論”相通的“公共義務(wù)原則”？事實(shí)上，日本在某些情況下，仍肯定“反射利益”理論和保護(hù)規(guī)范理論在行政賠償領(lǐng)域的適用。比如阿部泰隆教授就認(rèn)為，藥事行政、食品衛(wèi)生法、宅地造成規(guī)制行政、建筑行政、廢棄物處置行政，此等行政所追求之目的，并非與各個國民之生命、健康、安全或者生活環(huán)境等私益無關(guān)之一般的、抽象的公益，反而應(yīng)認(rèn)為是個人應(yīng)享有的生命、健康、安全或者生活環(huán)境等私益之總和或集積，是行政活動本來應(yīng)保護(hù)的利益，不能把此等利益看成偶然得到的利益或者事實(shí)上的利益而不予保護(hù)。筆者認(rèn)為，日本采取原則上否定公權(quán)利和反射利益區(qū)分的做法，是出于擴(kuò)大行政賠償范圍的考慮，但由于行政賠償?shù)姆秶荒軣o限擴(kuò)大，因此將公權(quán)利與反射利益進(jìn)行區(qū)分的做法仍在一定范圍內(nèi)存在。

通過以上梳理，我們似乎可以把不同國家或地區(qū)的行政不作為賠償制度分成三種模式：一是行政機(jī)關(guān)僅對針對特定行政相對人的行政不作為承擔(dān)行政賠償責(zé)任；二是通過引入保護(hù)規(guī)范理論，將行政賠償范圍擴(kuò)張到既指向公共利益同時也指向個人利益的行政不作為，這種做法實(shí)質(zhì)上也就是把原本不特定的相對人特定化；三是打破公權(quán)利與“反射利益”的區(qū)分，在行政機(jī)關(guān)與特定行政相對人之間建立起直接的聯(lián)系，這實(shí)質(zhì)上幾乎把所有的相對人特定化。我國目前的法律制度尚未引入保護(hù)規(guī)范理論，也未采取日本式的激進(jìn)做法，因此我國尚屬于第一種情況。

行文至此，有必要對前述通常認(rèn)為的行政不作為賠償責(zé)任的第一個構(gòu)成要件進(jìn)行修正：不僅應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行政行為是否構(gòu)成行政不作為，而且要分析該行政行為是否針對特定行政相對人構(gòu)成行政不作為。

在“三鹿事件”中，石家莊市人民政府的遲報行為雖然構(gòu)成行政不作為，但是由于特定消費(fèi)者不是該行政不作為的相對方，所以無權(quán)針對該行政不作為提起行政賠償訴訟。石家莊市人民政府的報告義務(wù)所指向的主體是河北省政府，石家莊人民市政府在“三鹿事件”中承擔(dān)的是上級人民政府所追究的政治責(zé)任和行政責(zé)任。

三、如何看待《國家賠償法（修正案草案）》中的相關(guān)規(guī)定

（一）引入保護(hù)規(guī)范理論的利弊

如前所述，當(dāng)前關(guān)于行政不作為賠償?shù)闹贫饶Ｊ街饕腥N，而我國目前的模式是賠償范圍最窄的一種。筆者認(rèn)為，日本的行政不作為賠償模式盡管能最大限度拓寬賠償范圍，但在我國現(xiàn)階段，賠償范圍似乎還不適合擴(kuò)張到如此程度。比較看來，作為連接公共利益與個人利益橋梁的保護(hù)規(guī)范理論似乎更值得借鑒。當(dāng)然，保護(hù)規(guī)范理論也不是那么完美，比如在我國臺灣地區(qū)，就有學(xué)者明確表示反對引入保護(hù)規(guī)范理論，其理由主要有二：

1.保護(hù)規(guī)范理論中的規(guī)范目的不易判斷。保護(hù)規(guī)范理論的核心在于判斷規(guī)范目的，而“所謂‘違背對第三人應(yīng)執(zhí)行之職務(wù)保護(hù)規(guī)范理論，無疑是賦予審理國家賠償事件之法官自由決定的一種掩飾外衣?！保?0］

2.認(rèn)為保護(hù)規(guī)范理論的起源與現(xiàn)代國家賠償理念不符?！氨Ｗo(hù)規(guī)范理論早先源自民法，主要原因系德國國家賠償法制最早采國家無責(zé)任論，不承認(rèn)國家賠償，認(rèn)為公務(wù)員與國家之關(guān)系，乃一種‘處理事務(wù)之授權(quán)關(guān)系，受任人違反授權(quán)內(nèi)職務(wù)之行為，國家不負(fù)賠償責(zé)任，應(yīng)由受任人即公務(wù)員自行依民法負(fù)責(zé)，而為減輕公務(wù)員個人責(zé)任負(fù)擔(dān)，于其執(zhí)行職務(wù)違背對第三人應(yīng)執(zhí)行之職務(wù)時，始成立國家賠償責(zé)任?！保?0］128

筆者認(rèn)為，保護(hù)規(guī)范理論在現(xiàn)代行政法中所起的作用是溝通公共利益與個人利益，我們可以在去除其由于起源所帶來消極作用的同時發(fā)揮其積極功能。至于規(guī)范目的不易判斷和法官裁量濫用的問題，筆者建議在引進(jìn)保護(hù)規(guī)范理論的初期，由該法律明文規(guī)定相應(yīng)法律規(guī)范的目的，法官一般不對此問題進(jìn)行裁量。這在德國已有先例，德國原先認(rèn)為政府對金融業(yè)的監(jiān)督僅具有健全金融業(yè)、保障國民經(jīng)濟(jì)的作用。之后德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為其兼有保護(hù)存款人利益的目的。該見解使得國家賠償負(fù)擔(dān)激增。德國國會遂在修訂《銀行法》時明確規(guī)定：“監(jiān)督銀行職業(yè)義務(wù)僅具有保護(hù)公共利益目的?！保?1］

事實(shí)上，通過引入保護(hù)規(guī)范理論來溝通公共利益與個人利益，既可以有效保護(hù)個人利益，也可以更好地保護(hù)公共利益。在不引入保護(hù)規(guī)范理論的情況下，對于前述的第2種和第3種規(guī)范，由于其直接針對的是公共利益，特定行政相對人無權(quán)就行政機(jī)關(guān)的不作為提起賠償訴訟；但事實(shí)上，特定行政相對人維護(hù)自身利益是督促行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的重要機(jī)制。由此可見，保護(hù)規(guī)范理論是一種在保護(hù)公共利益的同時兼顧個人利益，在保護(hù)個人利益的同時促進(jìn)公共利益的理論，是一種十分有用的法律技術(shù)。

（二）建議國家賠償法修正案草案引入保護(hù)規(guī)范理論

2008年10月23日舉行的十一屆全國人大常委會第五次會議首次審議了《國家賠償法（修正案草案）》（以下簡稱《草案》）。隨后，《草案》公布在全國人大的網(wǎng)站上，向全社會征求意見，時間截至11月30日?！恫莅浮饭彩鍡l，涉及暢通賠償請求渠道，完善賠償辦理程序、確定雙方舉證義務(wù)、明確精神損害賠償、保障賠償費(fèi)用支付等五大基本問題，但對行政不作為賠償問題基本沒有涉及。2008年10月23日在浙江杭州舉行的“第三屆全國公法學(xué)博士生論壇”上，中國法學(xué)會行政法研究會會長應(yīng)松年教授針對上述《草案》進(jìn)行了發(fā)言。作為該起草《草案》的專家組成員，應(yīng)松年教授透露，《草案》之所以不對行政不作為賠償問題作出專門規(guī)定，是因?yàn)槟壳皩τ谛姓蛔鳛榈呐卸?biāo)準(zhǔn)等研究還不成熟，尤其是實(shí)踐中依職權(quán)的行政不作為問題較為復(fù)雜。

在我國臺灣地區(qū)，關(guān)于特定行政相對人是否必須先向行政機(jī)關(guān)提出申請的問題，前引“第704號判例”的態(tài)度是肯定的，從而將特定行政相對人的申請作為適用保護(hù)規(guī)范理論的要件之一；而“第469號解釋”則明確修正了這一觀點(diǎn)，認(rèn)為保護(hù)規(guī)范理論既可以適用于依申請行政不作為，也可以適用于依職權(quán)行政不作為，特定行政相對人是否提出過申請不再是必備的要件。筆者認(rèn)為，關(guān)鍵不在于依申請還是依職權(quán)的分類，而在于公權(quán)利與“反射利益”的判定在我國缺乏基礎(chǔ)。行政機(jī)關(guān)是否構(gòu)成依職權(quán)的行政不作為，既要看法律規(guī)范是否對行政機(jī)關(guān)的職權(quán)進(jìn)行了明確界定，也要看該法律規(guī)范是否具有明確保護(hù)特定行政相對人的目的。另一方面，如果法律規(guī)范具有保護(hù)特定行政相對人的目的，那么根據(jù)該法律規(guī)范認(rèn)定的行政不作為既可能是依申請的，也可能是依職權(quán)的，關(guān)鍵就看該法律規(guī)范是否將特定行政相對人的申請作為前提條件。

筆者建議，在《國家賠償法（修正案）》中明確引入保護(hù)規(guī)范理論，然后逐步修改完善其他法律規(guī)范以明確其規(guī)范目的，如果規(guī)范目的中含有保護(hù)特定行政相對人利益的內(nèi)容，那么，當(dāng)行政機(jī)關(guān)違反該法定義務(wù)時，特定行政相對人有權(quán)向其申請行政賠償。

四 、結(jié)語

“三鹿事件”中的遲報行為啟示我們：現(xiàn)行法律未明文規(guī)定的行政不作為，通過一定的法律解釋方法，可以將其納入我國現(xiàn)有的行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍。但在行政行為是否構(gòu)成實(shí)定法下的行政不作為這個前提性問題上，卻無法同樣運(yùn)用法律解釋的方法“推而衍之”。因?yàn)橄啾容^而言，行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍是一個形式問題，只是把爭議引進(jìn)法院而已；而引進(jìn)法院后是否構(gòu)成行政不作為則是實(shí)質(zhì)問題，牽涉到最終的責(zé)任判定。形式問題的法律解釋可以相對寬松，而實(shí)質(zhì)問題的法律解釋則必須嚴(yán)格。如果通過法律解釋的方法無法釋放出相應(yīng)空間，那么在《國家賠償法》修改的時引入保護(hù)規(guī)范理論就是一個可行的解決方案。

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A Consideration of the Compensation for Administrative Nonfeasance from the Angle of the SanLu Melamine Case —— Concurrently on the Relevant Provisions in the Draft of the Amendment of the State Compensation Act

DU Yi-fang

(Zhejiang University Guanghua Law School, Zhejiang 310027,China)Abstract:

No express provision of the nonfeasance of administrative agencies can be found in the existing laws in China, which, however, by way of legal interpretation, may fall within the scope of the action brought against the administrative agency and that of the administrative compensation. But legal interpretation cannot be employed by analogy to solve the issue whether an administrative act constitutes a nonfeasance. Thus, while amending the State Compensation Act, we must take into account introduction of the theory of protective norms.

Key Words:administrative compensation; administrative nonfeasance; theory of protective norms; administrative discretion

本文責(zé)任編輯：汪太賢