金榮喜

摘要：雖然韓國《民法》中的土地和建筑物屬于不同的所有權客體，但兩者基本上適用相同的物權變動法理。然而，就部分所有權而言，土地和建筑物之間存在一定差異。土地可僅依當事人的意思及分割登記而實現(xiàn)對其一部分之所有。相比之下，建筑物卻不能僅憑當事人的意思對其一部分進行分割和所有。只有當建筑物的相應部分具備獨立性時，才能在將該建筑物的一部分登記為獨立所有權的客體后，實現(xiàn)受法律保護的區(qū)分所有。上述內容所涉及的規(guī)定建筑物部分所有權的韓國法律，即為《關于集合建筑物的所有及管理的法律》。但由于韓國法院擔心區(qū)分所有權的泛濫可能造成不動產所有權秩序的混亂，因此對《集合建筑物法》項下建筑物之一部分的獨立性要件采嚴格審核原則，其結果導致區(qū)分所有權不會輕易得到認定。但是，綜觀區(qū)分所有的具體事例，從平衡性和比例性的角度來看，則會產生法院拒絕提供保護是否正確的疑問。正是基于對這種情況提供保護之必要性的考慮，遂有《集合建筑物法》第1條之2的新設，以便將此等情形中的一部分作為法律所保護的對象。但即使在法律修訂后，韓國法院基本上仍對區(qū)分所有權的認定持消極態(tài)度。對此，試將區(qū)分所有權的保護問題與因韓國不動產物權變動登記主義造成的事實所有權的保護問題相聯(lián)系，提出擴大保護之必要。關鍵詞：

建筑物；區(qū)分所有；獨立性；集合建筑物法；韓國民法

中圖分類號：DF11

文獻標識碼：A

一、序論

韓國的土地和建筑物屬于不同的所有權客體，即建筑物的所有人和建筑物所占土地的所有人可以不同。土地所有權的基本單位是筆（畢），而建筑物所有權的基本單位是棟或Tsae（幢）。

（注：韓國《民法》第215條稱之為“Tsae（幢）”，而《關于集合建筑物的所有及管理的法律》 第1條則稱“棟”。)這個單位也是登記不動產的單位，即筆或棟不是根據不動產的面積或規(guī)模確定的，而是指登記為獨立所有權之客體的一個不動產的單位。同時，土地和建筑物基本適用相同的不動產物權變動法理。以所有權的變動為例，土地或建筑物所有權進行轉移時，只要有當事人之合意并進行登記，即可實現(xiàn)所有權的轉移。韓國不動產物權變動適用登記制度，主要是為了通過公示明確不動產的所有權和交易情況；通過查閱登記簿，可了解作為交易客體的一項不動產的物權狀態(tài)。

一筆土地或一棟建筑物通常為單獨所有。當然，根據當事人之意愿，亦可由多人對一筆土地或一棟建筑物為共同所有。此時，一般會在登記簿上按照各當事人的所有情況登記共有份額。但與此等共同所有不同，多人亦有可能試圖分割一筆和一棟不動產并對各該部分為獨立之所有，這種所有即被稱為區(qū)分所有。就不動產之部分所有而言，土地和建筑物之間存在差異。土地可僅依當事人之意思及登記對其一部分進行分割和所有。這意味著，當對土地之一部分進行分割和所有時，該土地被分割所有之部分并不被要求具備作為分割之前提的獨立性。此外，分割部分土地進行所有，從法律意義上講，并不是對土地的一部分進行所有；對被分割之土地進行所有，不是對以前土地的一部分進行所有，而是對本身獨立的一筆土地進行所有。因此，土地不存在嚴格意義上的區(qū)分所有。

與此相比，建筑物可在嚴格意義上對其一部分進行區(qū)分所有，但不能僅憑當事人的意思和登記就分割建筑物的一部分而為所有。如欲對建筑物的一部分享有所有權，則該建筑物之一部分應具備作為獨立所有權客體的前提要件，即該建筑物的一部分應獲得獨立性認可。只有作為標的的建筑物之一部分得到獨立性認定，才能進行以該建筑物之一部分作為獨立所有權客體的登記，進而對該部分享有所有權。

在確立建筑物之一部分區(qū)分所有權的過程中，判定該建筑物之一部分是否具備獨立性的主體是法院。法院在獨立性判斷上一直適用嚴格的尺度，對于將建筑物之一部分認定為所有權客體顯示出消極態(tài)度。但現(xiàn)實中，人們使用與法院存在差異的尺度進行事實上的區(qū)分所有。這種事實上的區(qū)分所有雖然為社會所通用，但卻很難受到法律的保護。這種法律判斷與現(xiàn)實之間的悖論成了妨礙法律穩(wěn)定性的因素。因此，韓國建筑物的區(qū)分所有問題，典型地反映了在法律實施過程中可能存在的作為守法主體的社會成員、作為法律解釋主體的法院及制訂法律的立法機關之間的矛盾。本文將以韓國《關于集合建筑物的所有及管理的法律》(以下簡稱“《集合建筑物法》”)的發(fā)展過程為例，分析和考察依社會需要進行的法的制訂與法的修訂，以及法的解釋變化之間的相互關系。

二、韓國《集合建筑物法》

（一） 建筑物之一部分所有

韓國一直是以“棟”為單位計量建筑物，并以此判斷建筑物的所有權。目前雖然仍以“棟”為單位計算建筑物的數量，但并不僅僅以此為單位判斷建筑物的所有權。作為所有權的客體，建筑物已經不限于棟。多數學者認為，對建筑物之一部分所有權的認定應解釋為“一物一權”主義的例外［1］。但在嚴格意義上，將區(qū)分所有權的認定解釋為“一物一權”主義的例外并不妥當。因為一旦被認定為所有權客體，那么作為一棟的建筑物是一個建筑物，作為一棟之一部分的建筑物也是一個建筑物［2］。因此，從物理上不管是一棟還是一棟之一部分，凡對一個建筑物認定一個所有權即為滿足“一物一權”主義原則；對建筑物之一部分認定其區(qū)分所有權，不能視為“一物一權”主義的例外。

既然建筑物之一部分以獨立建筑物的形式成為所有權的標的，那么該一部分就被稱之為區(qū)分建筑物，對該一部分的所有權即為區(qū)分所有權［3］。韓國《集合建筑物法》第1條規(guī)定：“一棟建筑物在結構上區(qū)分為數個部分可以作為獨立建筑物加以使用時，各該部分得依本法規(guī)定分別為所有權之標的”。誠然，“區(qū)分所有”這一表述在文義上僅具有區(qū)分(或分割)之所有的意思，而完全沒有旨在表明任何建筑物的潛在含義，但“區(qū)分所有權”這一表述僅用于區(qū)分所有建筑物之情形。因為土地一經分割則立即成為獨立的土地，在法律上不可能進行區(qū)分所有。

如果將建筑物之一部分獨立成為所有權客體稱之為區(qū)分建筑物的話，由區(qū)分建筑物組成的一棟建筑物則稱之為集合建筑物。集合建筑物按其區(qū)分形式可分為橫向分割建筑物、縱向分割建筑物、縱橫向分割建筑物等。此外，還可按用途分為住宅、商用、寫字樓、綜合等類型。實際生活當中，集合建筑物常被稱為住宅樓、公寓、小高層、聯(lián)體住宅、商務樓、商住兩用建筑、大廈等，但所有這些名稱并無明確的法律依據［4］。

（二）韓國《民法》第215條

綜觀韓國法律體系，有關建筑物區(qū)分所有的基礎規(guī)定是《民法》第215條。（注：韓國《民法》第215條（建筑物的區(qū)分所有）規(guī)定：“ 數人將一幢建筑物區(qū)分并各自分別對其一部分為所有時，建筑物和其附屬設施中的共用部分推定為共同所有。有關共用部分的維護費用及其他負擔，以各自所有之部分的價額按比例分擔?！?該條雖然包含有建筑物所有權單位可以從一棟擴大到建筑物之一部分的重要內容，但對建筑物的何種部分如何進行所有才能被認定為區(qū)分所有等類似區(qū)分所有之要件等在內的基本事項未作規(guī)定，因而其作為基礎規(guī)定的作用是薄弱的［5］。這是因為在《民法》制訂當時，韓國需要適用區(qū)分所有法理的建筑物類型并不普遍。但自1960年以后，隨著經濟發(fā)展帶來的住宅需求的暴增，使得公寓、聯(lián)體住宅等集合建筑物數量劇增，遂開始出現(xiàn)對其進行規(guī)制的需求，但這種需求之程度遠非運用《民法》第215條所能解決。在這種情況下，作為單行法律被制訂出臺的就是1984年的《集合建筑物法》。

（三）韓國《集合建筑物法》的制訂

如上文所述，在韓國民事法中，圍繞集合建筑物之法律關系的基礎規(guī)定是《民法》第215條。從法制史角度看，《民法》第215條與《民法（草案）》第203條相同。查閱有關制訂《民法》的《民法草案意見書》，可以發(fā)現(xiàn)《民法〈草案〉》第203條并非為區(qū)分所有的現(xiàn)實可能性所設，而是為滿足未來需求所設置的預備性規(guī)定［6］?！睹穹ā床莅浮怠穼徸h記錄亦顯示，當時的立法負責人為制訂民法收集比較法資料時，對于《民法〈草案〉》第203條，與當時現(xiàn)實當中罕見的區(qū)分所有本身相比，將關注點更多的放在了如認可區(qū)分所有時必須考慮的相鄰關系的規(guī)制方面。（注：參見大韓民國民議院法制司法委員會民法草案審議委員會、《民法草案審議記錄(上卷)》，1957年第135頁以下。)韓國《民法〈草案〉》之所以設有第203條，主要是因為當時使用的舊《民法》存有相同宗旨的第208條［7］，該條雖然不是現(xiàn)實所急需，但也不是非刪除不可的。

然而，正如曾執(zhí)筆《民法草案意見書》相應部分的金增漢教授所預料的那樣，需要該條款的時代果然并非那么遙遠。時代的變化使得僅僅依靠《民法》第215條及《不動產登記法》中的幾個條文，已經無法有效地規(guī)制日益增加的集合建筑物。因此，1974年《有關集合建筑物的基本法草案》被提交到國會審議，但該法案被政治色彩濃烈的其他法案所排擠而被擱置［8］。直至1981年，在對《民法》和《商法》進行修訂的層面上，集合建筑物法的制訂問題被重新提出。其成果就是1984年的《集合建筑物法》。此后，《集合建筑物法》經過了1986年、1998年、2003年以及2005年共4次修訂。1986年的第一次修訂，是因為該法制訂所要求的登記清理工作提早完成，對其過度條款進行了修訂，很難認為是對該法本身的變更。1998年的第二次修訂，也只是在與推進不動產登記電算化工作相關的條款以及整理用詞的層面上進行的，也不是對該法本身的變更。2005年的第四次修訂亦不過是為了消除《住宅法》修訂帶來的法律之間的矛盾。因此，從結果來看，到目前為止對《集合建筑物法》進行的實質性修訂，只有本文要進行討論的2003年的第三次修訂。

（四）韓國《集合建筑物法》第三次修訂

《集合建筑物法》的出臺雖然令人感覺稍微遲了一點，但考慮到是反映社會要求而進行的立法，在其立法初期就存在著該法能否正確反映社會需求的憂慮。雖然法律名稱被冠以“集合建筑物”，但該法沒有將所有集合建筑物作為前提，而是基于被稱之為“公寓”的居住用集合建筑物而制訂的［8］6。該法的制訂雖然為解決當時已經劇增的居住用集合建筑物的所有(及管理)的相關問題提供了法律依據，但沒能為解決當時正在增加的商用、辦公用等非居住用集合建筑物的相關問題提供有效的法律依據。（注：截至2007年，韓國建筑物中67%為居住用建筑物，33%為非居住用建筑物。商用建筑截至2006年，比1984年增加了166%，并呈現(xiàn)出此后將繼續(xù)增加的趨勢。http://www.index.go.kr/egams/default.jsp “建筑物現(xiàn)狀”。)當然，從《集合建筑物法》的條文來看，無任何關于該法以居住用集合建筑物為基礎制訂或該法只適用于居住用集合建筑物的表述［9］。即便如此，《集合建筑物法》沒能廣泛適用于集合建筑物一般性問題的解決，這種情況顯示出集合建筑物法的局限雖然是立法本身的局限所導致的，但也可以說這種局限反映在了法律適用(法律解釋)的局限性上面。筆者認為，《集合建筑物法》的局限性反映了法律適用(法律解釋)的局限性。因為在筆者看來，法院判斷某一建筑物的一部分是否具備成為區(qū)分建筑物的要件時，采取了消極的態(tài)度，從而縮小了集合建筑物法的適用范圍。而這一法律解釋問題的核心就是作為《集合建筑物法》之基本條文的第1條。

《集合建筑物法》第1條之標題為“建筑物的區(qū)分所有”，與《民法》第215條標題相同。與《民法》第215條只是單純承認對建筑物之一部分的獨立所有權相比，《集合建筑物法》第1條則對建筑物之一部分成為獨立所有權客體所需具備的要件作了規(guī)定?！都辖ㄖ锓ā返?條規(guī)定的要件就是建筑物之一部分的獨立性，并且建筑物之一部分的獨立性以結構獨立性和使用獨立性為判斷標準。（注：大法院判決1983.6.4.第81DA317號、大法院判決1998.2.10.第97DA41202號、大法院決定1999.6.2.第98MA1438號、大法院判決1999.11.9.第99DA46096號等。)當然，這兩項判斷標準是從《集合建筑物法》第1條提煉出來的。但在這里還存在幾個不清晰的地方。首先，值得懷疑的是，《集合建筑物法》第1條是否采用了結構獨立性和使用獨立性這兩大判斷標準體系，而且即便認同了結構獨立性和使用獨立性的兩大判斷標準體系，從該第1條也很難推論出在何種程度上滿足該等判斷標準才能被認定為作為建筑物之相應部分的獨立性。因此，某一建筑物之一部分能否成為區(qū)分所有的客體，取決于法院如何解釋《集合建筑物法》第1條。如對第1條進行積極解釋，則建筑物的區(qū)分所有將會相應增加；如進行消極解釋，則建筑物的區(qū)分所有則會減少。法院采取了消極解釋的立場。在現(xiàn)實中，很多建筑物之一部分根據該法被作為區(qū)分所有權的客體，成為了交易對象，但當這種區(qū)分所有權接受法院的審核時，法院的消極態(tài)度甚至達到了不惜宣布已經完成的區(qū)分登記為無效也要否定建筑物之一部分的獨立性的程度。（注：大法院判決1999.11.9.第99DA46096號。)當然，并不是建筑物區(qū)分所有權的增加對社會就一定是有益的。但這種對社會常見現(xiàn)象視而不見，連從法律上對該等現(xiàn)象給予正當化之程度的法律解釋都不愿作出的態(tài)度不可能不引發(fā)問題。試圖解決這種問題的努力，沒有通過法院對《集合建筑物法》第1條的解釋態(tài)度的改變，而是通過在保留第1條的基礎上增設第1條之2的方法得到了實現(xiàn)。

正如本文將在后面作出詳細闡述那樣，《集合建筑物法》第1條之2放寬了判斷建筑物之一部分的獨立性標準，其結果將現(xiàn)實中存在的建筑物區(qū)分所有的很多情況納入到了合法的區(qū)分所有權范圍。但可以肯定的是僅憑第1條之2的新設，尚不足以解決全部現(xiàn)實問題。因為新設的第1條之2帶有以一定規(guī)模以上的商用建筑為適用對象的特別規(guī)定的色彩；而且，更值得憂慮的是，很難預測法院會在何種程度上積極適用新設的第1條之2。新設的第1條之2作為有關建筑物之一部分的獨立性的條文，與既有的第1條具有共同點，但對第1條沒有作出積極解釋的法院，有很大可能對第1條之2也不作出積極解釋。

如上所述，綜觀韓國有關集合建筑物的相關規(guī)定和現(xiàn)實相關情況，法律以及法院對現(xiàn)實問題是否作出了迅速應對，制訂法律的立法者和適用法律的法院之間是否形成了有效的協(xié)調機制是很值得懷疑的。筆者認為，對現(xiàn)實問題的立法回應滯后固然是一個問題，但從法院本來可以通過積極解釋解決現(xiàn)實問題的角度而言，更大的問題還在于法院的態(tài)度。如果法院通過積極解釋積累了判例，那么《集合建筑物法》新設的第1條之2的內容完全有可能成為既有第1條相關判例群的一個類型。但筆者并不旨在主張應當通過判例法確定的內容被成文法化是錯誤的。問題是，在已經有了通過新設第1條之2的立法解決方案的情況下，法院如果堅持采取消極態(tài)度，則新設的第1條之2將無法實現(xiàn)其價值。換句話說，對于建筑物之一部分的區(qū)分所有問題，立法固然重要，但決定性的重要因素仍然是法院的態(tài)度。

三、對韓國《集合建筑物法》第三次修訂的評價

（一）《集合建筑物法》第1條之2的新設背景

在區(qū)分使用建筑物之一部分人當中，對此前根據《集合建筑物法》第1條所要求的結構獨立性和使用獨立性標準存在不滿的很多［9］113。為了使得建筑物各部分具備獨立性，他們自行設置了隔離墻或隔離設施，但仍被以無法滿足結構獨立性和使用獨立性標準而否決了區(qū)分所有權。（注：應對方法是以規(guī)避手法進行區(qū)分登記，或以單純共有者進行份額登記。從統(tǒng)計數字來看，以規(guī)避手法進行區(qū)分登記的相對更多。關于區(qū)分所有未能得到認定而造成的社會問題，參見大韓民國國會法制司法委員會［聽證會資料集］、《關于集合建筑物的所有及管理的法律》修訂草案的聽證會［2003-5-21(8)］.)尤其成為難題的是，起初以開放性空間進行建設的商用建筑，因為這些建筑是以開放性空間為使用目的而建設的，所以一般建設時不會設置隔離墻。但為了進行區(qū)分所有權登記，根據既有的法律邏輯，建成后方進行隔離墻的設置。而完成登記后，如果沒有隔離墻更適合使用空間，那么隔離墻一般就會被拆除。所以即便開放性空間被以某種方式加以區(qū)分，其實際情況也是多種多樣的。比如存在符合規(guī)定標準之隔離墻的情況，存在隔離墻未達到規(guī)定標準的情況，劃有幾乎難以被稱之為隔離墻的隔離線或隔離標記的情況等。設置合成板或簾布等未達到既定標準的隔離墻時，會有缺乏作為隔離墻所應具備的結構性和穩(wěn)定性的問題［10］。而用油漆標記的隔離線或用待售產品堆積而成的隔離標記，除了在結構性和穩(wěn)定性上存在不足外，這種隔離代用物本身到底能否起到“隔離”功能也是個問題。（注：大法院判決1995.6.9.第94DA40239號。)

但從需要獲得對建筑物一部分之所有權認定的當事人的立場來看，主張放寬對建筑物一部分之獨立性的判斷標準，不僅具有現(xiàn)實的妥當性，也具有法律上的合理性。要求建筑物結構上的獨立性，原本是為了明確對作為所有權目的的客體進行物理支配的范圍，（注：大法院判決1993.3.9.第92DA41214號。)但對作為所有權目的的客體進行物理支配的范圍，即便不依賴于具備較強結構性和穩(wěn)定性的隔離墻也是能夠加以明確的。而且在使用獨立性的問題上，當事人認為即便不存在符合既定水準的隔離墻，也存在充分獨立的使用空間，因此對于使用者表示滿意的使用獨立性，法院卻判定為不足，這本身就是令人尷尬的。

正當建筑物一部分的獨立性法律滯后于現(xiàn)實情況時，出現(xiàn)了典型案件即“大邱BENESIUM購物廣場案”。（注：雖然此前也有過與“BENESIUM購物廣場案”類似的案件，但由于此案不僅規(guī)模大，而且是大量同時發(fā)生，故其影響非常巨大。此案至少牽涉了1 200家店鋪。)從事實關系看，BENESIUM購物廣場建成了店鋪之間沒有隔離墻的平面開放賣場，雖然不存在符合規(guī)定水準的隔離墻，但人們獨立支配了建筑物空間的一部分，且未出現(xiàn)問題。但這不是說，完全不存在隔離墻或隔離墻代用品。人們?yōu)榱司徒ㄖ镆徊糠肢@得所有權的法律保護，在進行區(qū)分登記的過程中，（注：在新設《集合建筑物法》第1條之2之前，金滉植法官曾提出建議，對平面開放賣場不為登記之準許，但可在考慮現(xiàn)實登記必要性之基礎上，采取如下方法：各所有者根據內部間債權關系各劃定特定部分而為排他性使用。但登記僅得為共有。作為彌補，就整體建筑圖紙和特定人之共有份額部分相聯(lián)系并進行公證，將其公證文件作為所有權備案登記時所應附具的建筑圖紙，保存于圖紙編目冊中。這種措施雖然可以確認各所有者的所有權，但如不能在共有份額上設定傳貰權，由此導致所有者對其所有物進行經濟上之利用受到巨大的制約。2003年的資料顯示，當時的所有者中的大部分并未進行共有份額登記，而是利用規(guī)避手段進行了區(qū)分所有權登記。（金滉植.關于集合建筑物的所有及管理的法律［J］.民事判例研究 第12號.首爾:博英社,1990.373以下； 樸慶亮.商用集合建筑物的專有部分要件［J］.無等春秋 第8號.韓國光州:光州地方律師協(xié)會,2004.113.）)因擔心結構上的獨立性受到質疑，曾設置過隔離墻。但在完成登記后，區(qū)分所有者根據使用空間的需要，有的雖保留了隔離墻，但更多的情況是拆除了隔離墻。但無論保留還是拆除隔離墻，對于擁有和使用建筑物的相應部分卻不存在特別差異。國內大量金融機構亦不論隔離墻拆除與否，以登記的區(qū)分建筑物為擔保，向區(qū)分所有者提供了貸款。但有一天，在對某一區(qū)分建筑物的拍賣申請案件中，法院以區(qū)分登記無效為前提作出了不準許拍賣決定。其理由是建筑物的相應部分未能具備區(qū)分所有權客體所應具備的建筑物一部分的獨立性。這次法院決定的影響是巨大的。基于對登記簿的信賴而提供貸款的金融機構開始迅速收回貸款，由此導致大邱地區(qū)的商業(yè)圈出現(xiàn)了大規(guī)模的混亂。因為開放賣場的擴大是全國性的現(xiàn)象，所以“大邱BENESIUM購物廣場案”的影響隨即波及到了全國。此案最終通過被稱之為“立法請愿”的程序，以新設《集合建筑物法》第1條之2（注： 《集合建筑物法》第1條之2（商用建筑物的區(qū)分所有）規(guī)定：“1.一棟建筑物中數個建筑物之一部分以屬于下列各項之方式而為使用上之區(qū)分的，各該建筑物之一部分(以下稱“區(qū)分店鋪”)得依本法規(guī)定分別為所有權之目的。（1）區(qū)分店鋪的用途應為《建筑法》第2條第2款第6項所規(guī)定的銷售及營業(yè)設施；（2）一棟建筑物中，包含區(qū)分店鋪的符合第1項所規(guī)定的銷售及營業(yè)設施用途的地板面積合計應為1 000平方米以上；（3）地板上應牢固地設置可明確識別界線的標志；（4）應牢固地粘貼按各區(qū)分店鋪所編制的建筑物編號標志。2.有關第1款所規(guī)定的界線標志以及建筑物編號標志的必要事項由總統(tǒng)令規(guī)定之?！?限于商用建筑放寬建筑物一部分之獨立性判斷標準而告一段落。

既有的《集合建筑物法》第1條和新設的第1條之2均對建筑物一部分的獨立性作出了規(guī)定，但因行文上的差異造成了比較。首先，新設的第1條之2以商用建筑物的區(qū)分所有為標題，而既有的第1條則以建筑物的區(qū)分所有為標題；即第1條對建筑物一部分要求獨立性，但不論建筑物種類及用途，而第1條之2則僅以一定用途和一定規(guī)模以上的商用建筑物為對象，而且第1條之2不僅比第1條規(guī)定得要具體，并擁有關于總統(tǒng)令的規(guī)定。（注： 修訂的《集合建筑物法》自2004年1月19日開始施行。)下文將討論新設的第1條之2所具有的實體法意義和由此產生的問題，并進而討論其解決方案。

（二）《集合建筑物法》第1條之2的局限性

1．適用對象的局限性——一定規(guī)模以上的商用建筑物

《集合建筑物法》第1條之2的新設及其附隨的總統(tǒng)令，其最大的意義在于放寬了認定建筑物一部分之區(qū)分所有權所需具備的建筑物一部分之獨立性的判斷標準。但這并不意味著新設的第1條之2及其附隨的總統(tǒng)令放寬了對所有區(qū)分所有的判斷標準。從新設條文的內容上看，首先限定建筑物應為用于銷售或營業(yè)的設施，（注： 《集合建筑物法》第1條之2第1款第1項關于銷售及營業(yè)設施之規(guī)定的法律根據是韓國《建筑法》第2條第2款第6項，但《建筑法》的該項規(guī)定已經過修訂。目前該法第7項的規(guī)定僅為銷售設施，而非銷售及營業(yè)設施?！都辖ㄖ锓ā窏l文表述的行文未能反映《建筑法》的上述修訂內容。因此，盡管《建筑法》已經進行了修訂，但依《集合建筑物法》第1條之2條文表述的行文，其適用對象建筑仍應認為包括了所有銷售及營業(yè)用設施，而不只是銷售設施。)而且其面積應該在一定規(guī)模以上。此外，還被要求設置牢固的界線標志和建筑編號標志等。

從《集合建筑物法》第1條之2的條文來看，該條由兩款組成，而其核心是第1款，第2款只是告知了與第1款相關之總統(tǒng)令的存在。該條第1款共有4項，要求按符合各項規(guī)定的方式區(qū)分建筑物，而這4項內容又可以兩項為一組分開來看。其中，第1項和第2項規(guī)定之要件為一定規(guī)模以上的商用建筑。在此之前，法院將作為認定區(qū)分所有權之標準的結構獨立性和使用獨立性作為相互依賴的標準，認為應考慮爭議空間是以何種形式被加以使用的。（注： 大法院判決1999.11.9.第99DA46096號.)可以說，法院的這種認識反映到了第1項和第2項當中。但須為銷售或營業(yè)設施的用途限制，存在即便為類似設施但如為辦公用建筑物（注： 韓國《建筑法》第2條第2款對銷售及營業(yè)設施和辦公用設施進行了區(qū)分。)則將被排除在適用對象之外的問題。此外，關于須具有一定規(guī)模以上之商用建筑的限定要件，則與建筑物一部分的獨立性無直接關系，純粹是政策判斷的結果。這顯示出立法者對放寬區(qū)分所有權之成立要件可能會招致的區(qū)分所有之泛濫的憂慮。但從民法角度看，將某物的大小作為是否認定該物為所有權之客體的限定標準很難謂為妥當。正如作為土地所有權之計量單位的筆并未限定每一個單位的面積，但仍由市場自行進行了調整那樣，認定集合建筑物之區(qū)分所有權的建筑物的大小也應屬私法自治之范疇。盡管如此，仍將認定區(qū)分所有權之建筑物的大小限制為一定規(guī)模以上，在一定程度上反映出立法者試圖有限制地擴大區(qū)分所有權之成立的強烈意志。（注：這種評價可能反映出了某種時代差異。在韓國，建筑物登記冊(房屋登記冊)等得到完善的歷史并不長。戰(zhàn)亂及快速的經濟發(fā)展所導致的極端混亂的建筑物所有狀況和由此造成的相當不準確的建筑物公示，肯定導致了私人之間的諸多爭端，同時也給行政人員帶來了諸多處理難題。曾經經歷過那個時代，或正在處理那個時代遺留問題的人們，或許會批判性地認為，筆者以得到完善的建筑物所有制度為前提主張放寬區(qū)分所有權成立要件，是因為筆者從未經歷過混亂的建筑物所有狀況所致。)

與限制認定區(qū)分所有之區(qū)分建筑物的用途和規(guī)模的《集合建筑物法》第1條之2第1款第1項和第2項不同，該款第3項和第4項與第2款及其附隨的總統(tǒng)令則對界線標志和建筑編號標志作出了規(guī)定。其中的界線標志作為隔離墻之代用品，反映出韓國民事法在商用建筑這一有限的范圍內，突破了此前法院一直采用的（注：大法院判決1992.4.24.第92DA3151號；大法院判決1995.6.9.第94DA40239號等。)必須具備牢固隔離墻的所謂“隔離墻必要說”的局限。而建筑編號標志則可以認為是為了對作為隔離墻之代用品的界線標志發(fā)揮其作為隔離墻的功能起到補充作用而被考慮出來的產物。即此前就建筑物一部分的結構獨立性問題要求設有隔離墻的理由是，隔離墻有助于明確對作為所有權之標的的客體進行物理支配的范圍，而在符合此前標準的隔離墻不再被要求的情況下變得脆弱的物理支配范圍的有效劃分問題，則交由界線標志和建筑編號標志來共同實現(xiàn)劃分物理支配范圍的功能?？傊略O條款以界線標志和建筑編號標志代替對隔離墻的要求，意味著放寬了結構獨立性的判斷標準。

2．放寬隔離墻標準的局限性

因《集合建筑物法》第1條之2的新設，至少對作為其適用對象的商用建筑而言，可以認為要求必須設有堅固隔離墻的“隔離墻必要說”已經轉化為不再要求傳統(tǒng)形態(tài)意義上的隔離墻而認可隔離墻代用品的概念性隔離墻理論［11］。但“隔離墻必要說”的思維方式仍在發(fā)揮著影響力。具體來看，從第1條之2第1款第3項和第4項所使用的“牢固設置”和“牢固粘貼”等表述所推論出來的對界線標志和建筑編號標志的結構性和穩(wěn)定性要求，顯然折射出此前對隔離墻所采用的結構性和穩(wěn)定性要求。但從現(xiàn)實看，今天界線標志即便不在建筑物施工時進行設置，也能做到具備符合法律要求的結構性和穩(wěn)定性。消除具備法律要求之程度的結構性和穩(wěn)定性的界線標志也已經不是很難的事情。所以法律將界線標志的結構性和穩(wěn)定性水平作為判斷建筑物一部分之獨立性的重要參照，顯然是不適應建筑技術和拆除技術的發(fā)展水平的不恰當之舉。這就如同此前關于以玻璃或百葉窗構筑的隔離墻代用品可以被認定為具備結構性和穩(wěn)定性的隔離墻，而以簾子或合成板構筑者則不應被認定為隔離墻的論調一樣，都是難以令人信服的［10］32。正因為如此，新設的《集合建筑物法》第1條之2仍存在可能引發(fā)社會糾紛的隱患。從本質上看，《集合建筑物法》的第三次修訂是以新設第1條之2為核心的。然而綜觀現(xiàn)實當中圍繞作為該條適用對象的建筑物——即在一定規(guī)模以上的商用建筑所進行的各類不動產交易的慣例，附在登記簿或者建筑物登記冊后面的平面圖或配置圖上所劃定的界線，已經不再是概念性的隔離線（墻），早已被接受為現(xiàn)實性的隔離線（墻）。

（三）是否應當接受修訂的局限性，是否應當弘揚修訂的宗旨

1．土地的分割所有與建筑物的區(qū)分所有

讓我們暫時將視線從建筑物一部分的所有權問題轉到土地之一部分的所有權問題上。將某一塊土地的一部分分離出來進行所有并不需要具備特別的要件。土地之一部分的獨立性與土地之所有權是不同的兩個問題，這與該土地上是否存在建筑物無關。但如果要將某一建筑物的一部分分離出來進行所有，則該建筑物的一部分需要獲得獨立性的認定。無論是針對土地還是建筑物，盡管民事主體欲所有該不動產的一部分的意思是相同的，但建筑物的一部分是否具備獨立性卻影響著對該建筑物一部分的所有權的成立與否。如上所述，對建筑物的一部分進行所有，尚需通過隔離墻或相當于隔離墻的隔離墻代用品，形成具備結構獨立性和使用獨立性的空間。那么，對建筑物一部分的所有權和土地之一部分的所有權予以區(qū)別對待是否恰當呢？

以擺攤形式的傳統(tǒng)集貿市場為例。10個人分割了一定面積的土地并各自進行所有，在各自分得的土地上設置了攤位，為了防止出現(xiàn)糾紛，在各攤位之間用白色油漆畫出一條線。后來這10個人為了抵御惡劣天氣的影響，共同設置了外墻和頂棚。此時，外墻和頂棚的設置，是否導致各商販的土地所有結構或土地使用的獨立性發(fā)生了變動？以此類推，如果在同一塊土地上，有人構筑了擁有外墻和頂棚的攤位式開放型建筑物，并將其劃分為10個部分，在各個部分之間以白色油漆畫出一條線，然后將各部分出售給了10名不同的商販，那么這10名商販有什么理由不能實現(xiàn)區(qū)分所有呢？（注：事實上，以后者為例，商販到底是在對土地進行使用和收益還是對建筑物進行使用和收益本身是很模糊的問題。這在本質上是如何區(qū)分作為不動產的兩個類型的土地和建筑物的問題。這個問題已經超出了本文所要討論的范圍。但正是這個問題導致在不動產的所有權制度安排上，需要對土地所有權和建筑物所有權進行協(xié)調。)

就土地而言，其所有權客體通過測量和劃界即可確定，而從現(xiàn)實角度看，就建筑物而言，作為其所有權客體的空間與土地一樣亦可通過測量和劃界加以確定。如同寬5m×長20m的土地分割為寬5m×長2m的土地并各由10個人所有和使用不存在問題一樣，各由10個人以寬5m×長2m的建筑面積分割建筑面積寬5m×長20m的建筑物并為事實上的所有和使用是具有現(xiàn)實性的。在社會生活中被接受和不存在問題的建筑物區(qū)分所有，在法律上卻成為問題，這種現(xiàn)實值得我們反思。

2．商用建筑的區(qū)分所有和其他用途建筑物的區(qū)分所有

關于這一問題，直接考察適用《集合建筑物法》第1條之2的“《建筑法》第2條第2款規(guī)定的營業(yè)用銷售設施”和被排除在適用范圍之外的營業(yè)相關業(yè)務用設施即可得出結論。筆者認為，前述規(guī)定中的“營業(yè)用銷售設施”和“營業(yè)相關業(yè)務設施”之間不存在除法律強制擬制以外的其他差異。即營業(yè)用建筑物和用于與營業(yè)相關用途的業(yè)務用建筑物之間不存在對哪一個建筑物的一部分應放寬適用獨立性判斷標準，而對另一個建筑物的一部分則不應放寬適用獨立性判斷標準的差異。同一建筑物的低層可用作營業(yè)用銷售設施，高層可用作營業(yè)用業(yè)務設施，也可以將一個樓層的一部分用作銷售設施，另外一部分用作業(yè)務設施。筆者不認為根據用途的不同應存在所有權認定上的差異，除非存在必須加以區(qū)別對待的具有說服力的理由，應當對一般建筑物普遍放寬適用關于認定建筑物一部分的獨立性的標準。這一點從新設《集合建筑物法》第1條之2所獲得的效果亦可見一斑。

除第1條之2規(guī)定的商用建筑之外的具代表性的集合建筑物就是作為居住用建筑物的公寓。擁有確定的專有部分的公寓正是《集合建筑物法》所要規(guī)范的典型形態(tài)，因此不大會受到對建筑物一部分放寬適用獨立性判斷標準的新設的第1條之2的影響。據此，在私人所有的普通建筑物中，首先在排除法律明確規(guī)定的在一定規(guī)模以上的商用建筑后，再排除屬于居住用建筑的公寓，受第1條之2限制適用效果影響的建筑物類型就只有未達到法律規(guī)定的一定規(guī)模的商用建筑和業(yè)務用建筑物。但如上所述，對營業(yè)用建筑物和營業(yè)相關業(yè)務用建筑物進行區(qū)別對待是缺乏充分理由的，因此這種限制本身不能不說是帶有政策性色彩的。而且如前面已經討論的那樣，以建筑物的大小為標準限制區(qū)分所有權的成立，很難在區(qū)分所有權理論上找到依據，因此其純粹是基于政策性考量的產物。（注： 李賢鐘認為，認定建筑物區(qū)分所有本身即具有立法政策性色彩。參見李賢鐘.集合建筑物的區(qū)分所有的成立時點［J］.民事判例研究 第23號.首爾:博英社,2001：48.)

3．是否應當接受修訂的局限性，是否應當弘揚修訂的宗旨

基于對土地和建筑物之間的衡平考量，并排除摻入法律規(guī)定中的政策因素，重新回歸到區(qū)分所有權的民事法理論體系來看，以放寬認定建筑物一部分的獨立性標準為目的而新設的《集合建筑物法》第1條之2并不是一個很好的規(guī)定。在考慮建筑物的形態(tài)或用途的基礎上，對原有第1條進行寬松解釋亦可收到與新設第1條之2類似的效果。如果法院仍然不顧第1條之2的新設，就區(qū)分所有問題依舊與只有第1條規(guī)定的時候一樣固守嚴格適用結構獨立性標準的態(tài)度，那么即便第1條之2的新設可能會達到某種程度的效果，但仍應當說新設的第1條之2并不是那么必要的一個條文。因為新設的第1條之2第1款第3項和第4項所允許的作為隔離墻代用品的界線標志和建筑編號標志，可解釋為從原有第1條推論出的標志著結構獨立性的隔離墻的變形。與其以第1條之2的法律條文確定隔離墻的變形或被允許為隔離墻代用品的范圍，不如由法院根據建筑物的具體形態(tài)或用途通過積累有關原有第1條的判例群并加以歸類，或許會使得法院能夠獲得行使更大裁量權的余地。此外，通過這樣的處理，法院也許可以找到更輕松地應對建筑物區(qū)分所有這一時代變化的因應方案。

據此，應如何看待存在局限性的《集合建筑物法》第1條之2的新設就不言而喻了。在社會的整體趨勢傾向于擴大建筑物的區(qū)分所有的情況下，法院不應拘泥于帶有局限性的修訂條文。盡管韓國因采成文法主義，為確保法律本身的穩(wěn)定性，一般需要對法律進行嚴密的文義解釋，但這決不應導致對消極性法律解釋的容忍。鑒于第1條之2的新設是對社會現(xiàn)實變化的反映，因此與其接受其局限性，不如作出符合其修訂宗旨的法律解釋，這樣做顯然是更妥當的。

（四）事實所有權和事實區(qū)分所有權之間的平衡問題

如上所述，在1984年《集合建筑物法》項下未能獲得承認的事實區(qū)分所有權中的一部分，在2003年新設的《集合建筑物法》第1條之2后被納入合法區(qū)分所有權的范圍。但還有相當數量的區(qū)分所有權雖然在社會中已成為事實上的通行做法，但仍無法在法律上成為所有權的保護對象。筆者認為，這種事實區(qū)分所有權問題，具有與韓國社會常見的事實所有權保護問題相聯(lián)系而進行討論的價值。因為兩者都與不動產所有權這一基本制度有關。首先讓我們來考察一下在韓國社會中事實所有權獲得法律保護的邏輯。

韓國《民法》將登記作為不動產物權變動的成立要件。在某些國家，登記只是引起有效的不動產物權變動所需具備的對抗要件，但在韓國，如果不進行登記，則物權變動根本無從發(fā)生。盡管將登記作為成立要件還是對抗要件是左右一個國家物權變動體系的重要問題，但其本身并不是應然的問題［12］。所以，實際的問題是如何處理未進行登記的不動產交易。韓國大法院對具備作為所有權人的所有要件但僅未進行登記的情形，例外地承認其所有權。韓國法律中，雖然不存在“事實所有權”這一法律用詞，但在保護符合實質權利關系之所有權的名義下承認事實所有權。（注：參見大法院判決1969年7月8日第69DA665號。)這與韓國《民法》在1960年之前將登記作為對抗要件的歷史事實不無關系。值得一提的是，對于此等在法律邏輯上并不具備完備理由的情形，大法院竟寬容地認可其為例外。據此，韓國雖然在法律上將登記作為成立要件，但也承認未經登記的所有權。

但這種對例外情況的承認，勢必以損害法律的穩(wěn)定性為代價。因為當社會要求對其他例外情況給予承認時，很難給出拒絕承認這種例外的具有說服力的解釋。正是因為認識到了這一點，大法院在一方面承認事實所有權的同時，在另一方面一直努力于確立認定事實所有權的明確標準。因此，目前事實所有權問題可以說被納入了受判例法控制的范圍。未經登記的事實所有權問題之所以能夠得到控制，在一定程度上是因為在目前未經登記而對房地產進行所有并不是韓國社會不動產所有情況的普遍現(xiàn)象。但如果例外情況成為社會的普遍情況，那么問題就會變得不同。不顧例外情況已經變成普遍情況的現(xiàn)實，不進行更改原則和例外的工作，那么社會的法律穩(wěn)定性只會降到必要水平以下。筆者認為，上世紀90年代在韓國社會發(fā)生的，類似上面提及的“BENESIUM購物廣場案”的有關建筑物區(qū)分所有權的一系列案件即屬此列。這些案件反映出原本為例外的區(qū)分所有，到上世紀90年代，已經演變了普遍的對商用建筑的區(qū)分所有，但法院既未變更認定區(qū)分所有權的判斷標準，也未對其進行放寬，最終造成了與區(qū)分所有權相關的混亂狀態(tài)。

雖然筆者認為對上述與區(qū)分所有權相關的混亂狀態(tài)，保守地應對社會變化的大法院頑固的法律解釋屬于了一大原因，但并不認為大法院的“解釋態(tài)度”造成了大規(guī)模的混亂。依筆者來看，造成狀況惡化的原因是大法院對待建筑物區(qū)分所有權問題的態(tài)度和對待作為其上位概念的所有權問題的態(tài)度之間的不一致。

從表面上看，事實所有權是未經登記的問題，而事實區(qū)分所有權并不是未經登記的問題，因此兩者之間似乎不存在什么共同點。但兩者其實都可以被認為是未經登記之所有權的認定問題。事實所有權屬于未進行登記之情形，而事實區(qū)分所有權是無法進行登記而未經登記之情形，兩者這一點上存在差異，但兩者都與登記有關。而且兩者存在如下實質共同點。即，如果法院寬容地認定社會成員的所有狀態(tài)，那么就可以提供法律保護。如果說法院沒有將事實所有權欠缺取得不動產所有權所需成立要件中的一項(即登記)作為決定性瑕疵而將其納入了合法領域的話，那么法院也同樣有理由不將欠缺取得不動產區(qū)分所有權所需成立要件中的一項(即建筑物之相關一部分的獨立性)作為決定性瑕疵而將事實區(qū)分所有權也納入合法領域。但法院對一棟建筑的事實所有權的認定給予了相當之寬容，卻拒絕對建筑物一部分的事實所有權作出寬容地認定。從社會成員的立場而言，法院這種缺乏一貫性的態(tài)度顯然是無法理解的，進而就當然地會引起不滿。

四、結論

筆者認為，有必要放寬建筑物區(qū)分所有權的認定要件，只有如此才能正確反映韓國社會不動產所有的現(xiàn)狀。即針對以新設第1條之2為核心內容的《集合建筑物法》的第三次修訂，不應受修訂法律條文表述的文字上的局限，而應關注其修訂宗旨。

當然，放寬區(qū)分所有權的認定可能導致發(fā)生與不放寬區(qū)分所有權認定而可能導致的同樣多的社會問題。從法院的立場上看，不得不擔憂區(qū)分建筑物的泛濫，以及由此可能導致的其他社會糾紛的增加。其典型事例如近幾年來在韓國社會中成為熱點問題的圍繞重建建筑或拆遷開發(fā)的所有權細分問題。筆者承認，在最近嚴格認定區(qū)分所有權的情況下，尚且出現(xiàn)了以共有份額細分形態(tài)出現(xiàn)的所有權關系的混亂，倘若放寬適用區(qū)分所有權的成立要件，當然會存在造成更大混亂的憂慮。但反過來考慮，所有權方面的混亂即便是否認定區(qū)分所有權也還是發(fā)生了。如果阻止區(qū)分所有反而會使人們在進行事實區(qū)分所有的情況下，為了獲得保護而不惜以規(guī)避法律的方式進行共有份額的登記［7］373。作為對這一問題的解決方案，由于區(qū)分所有權登記的準確性高于共有份額登記的準確性，以區(qū)分所有權問題進行處理可能比以共有問題進行處理相對更加明了。而且，那些擔心會伴隨放寬區(qū)分所有權認定而產生的問題可以利用其他法律制度予以解決。例如，關于《不動產登記法》項下就集合建筑物要求提供建筑物平面圖或配置圖的規(guī)定，僅以要求提交精確資料等對現(xiàn)有法律的準確而嚴格的適用，就可防止不動產的不合理細分問題［11］31。

在結束本文之際，筆者想談一下平時對所有權相關問題的一點看法。筆者認為，所有權問題不應被單純地作為法律層面上的問題，而應將其作為關系到社會所有權制度的基本秩序，需要對其制度安排和解決方案給予慎重考慮。作為本文主題的建筑物的區(qū)分所有問題也是此類問題的一個例子。如本文所述，從韓國社會成員對區(qū)分所有的需求而開始的與區(qū)分建筑物相關的問題，韓國是試圖通過制訂和修訂作為民法之附屬法的《集合建筑物法》加以解決，但未能及時了解和把握時代變化脈搏的大法院卻因保守地適用修訂法案而導致其修訂宗旨沒有得到貫徹。法院的保守態(tài)度，一方面如果單從《集合建筑物法》這一法律的角度看似乎是通過嚴格的法律適用以期確立所有權秩序；但從另一方面看，要求強制遵守不符合社會現(xiàn)實的秩序，反而造成了所有權秩序的混亂。實際上，區(qū)分所有權的保護問題，是應該在韓國法律項下的不動產所有權變動這一大框架內，與所有權保護問題一起相互協(xié)調加以解決的問題。所以，筆者認為，解決與區(qū)分建筑物的所有權有關的問題，應從明確韓國社會的不動產所有權制度這一基本秩序出發(fā)，并回歸到這一基點上來。

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The Third Revision of the Korean Act of the Ownership and Management of Aggregate Buildings

Young-Hee KIM

(Yonsei Law School, Seoul, Korea)Abstract:

Under the “Korean Civil Act,” though owners of land and buildings vary a bit, transfers of their ownership are generally subject to the same provisions. However, transfer of part of the ownership of land and that of a building is different in some degree. Part of a land can be divided and owned at the will of the parties and by way of registration whereas buildings cannot be divided and owned in such a way. Only when part of a building is legitimately divided from others can such a divided part be registered and owned separately. The law that regulates the said matters in Korea is called the “Korean Act on the Ownership and Management of Aggregate Buildings” (the Act). Lest there might be chaos in regulating ownership of real estates because of proliferation of ownership, Korean courts tend to adopt a strict line with the requirements of division of the ownership, which leads to difficulty to have the divided ownership affirmed. A problem may arise as to whether the courts are justified to refuse to afford protection to some cases. As such, section 1 (2) of the Act is introduced to protect the owners in such cases. However, the court still assumes a passive attitude toward division of ownership even though the Act has been revised. Therefore, the author maintains that it is necessary to extend the protection of the divided ownership to solve the problems arising out of the regime of registration of change of real estate ownership.

Key Words:building; divided ownership; independency; aggregate building, Korean Civil Act

本文責任編輯：汪世虎