霍　彤

［內(nèi)容摘要］ 商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)的沖突是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中常見的現(xiàn)象，已經(jīng)在一定程度上擾亂了經(jīng)濟(jì)秩序，給消費(fèi)者選擇商品和服務(wù)造成了混淆。面對此問題，立法者應(yīng)盡快完善立法，執(zhí)法者應(yīng)妥當(dāng)執(zhí)法，經(jīng)營者應(yīng)慎重獲權(quán)，消費(fèi)者應(yīng)理性選擇。在解決此種權(quán)利沖突的立法欠完善之際，本文就解決商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)沖突的原則進(jìn)行探討，供相關(guān)部門和權(quán)利人解決沖突時(shí)參考、借鑒。

［關(guān) 鍵 詞］ 商標(biāo)權(quán);商號權(quán);權(quán)利沖突;在先權(quán)。

［作者簡介］ 霍 彤，河北大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究人員，現(xiàn)就職于上海市女子監(jiān)獄。

在解決商標(biāo)權(quán)和商號權(quán)的立法尚需完善的情況下，供相關(guān)部門和權(quán)利人應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有的相關(guān)法律、行政法規(guī)等，遵循一定的原則解決商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)的沖突，化解經(jīng)濟(jì)生活中的矛盾，建立起良好的經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益。本文僅就解決商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)的沖突的幾項(xiàng)原則加以探討。

一、誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則是我國民法確立的一項(xiàng)重要原則，它是市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的道德準(zhǔn)則，該原則要求一切市場參加者符合于誠實(shí)商人的道德標(biāo)準(zhǔn)，在不損害他人利益和社會(huì)公益的前提下，追求自己的利益，目的是在當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益關(guān)系中實(shí)現(xiàn)平衡，并維持市場道德秩序。誠實(shí)信用作為民事法律的基本原則得到普遍適用，在商事活動(dòng)中更應(yīng)遵守。

我國《民法通則》第4條規(guī)定民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，“以對待自己事務(wù)的注意對待他人事務(wù)，保護(hù)法律關(guān)系的當(dāng)事人都得到自己應(yīng)得的利益，不得損人利己”。作為誠實(shí)信用原則的必然延伸，公平競爭原則直接擔(dān)負(fù)著保障社會(huì)主體通過合法的途徑取得權(quán)利、合法利用知識產(chǎn)品的重要功能，這一原則在維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整因知識產(chǎn)品的創(chuàng)造、使用而發(fā)生的市場經(jīng)濟(jì)秩序中具有特殊的意義。

由于商號本身的特點(diǎn)，商號與商號、商號與商標(biāo)發(fā)生重名的情況比較多，對于商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突時(shí)，要根據(jù)侵權(quán)人的主觀狀況區(qū)別對待，建議加大對惡意侵權(quán)的打擊力度，增加刑事救濟(jì)途徑，確立惡意無效的處理原則，提高“搭便車”“傍名牌”的違法成本，從而減少惡意制造權(quán)利沖突的發(fā)生，創(chuàng)造良好、誠信的社會(huì)環(huán)境。

二、保護(hù)在先權(quán)利原則

所謂在先權(quán)利，應(yīng)當(dāng)包括在先的利益和在先的權(quán)利，而且主要應(yīng)當(dāng)是指在先的利益。在先的利益是指知識產(chǎn)權(quán)特別法當(dāng)中保護(hù)狀態(tài)不明確，但是由于付出了足夠的知識性勞動(dòng)和投資，因而在反不正當(dāng)競爭法和民法上應(yīng)當(dāng)享有的某種利益。在先的權(quán)利則是指法律效力低于知識產(chǎn)權(quán)特別法規(guī)定的權(quán)利的某些權(quán)利，比如由工商行政管理規(guī)章創(chuàng)設(shè)的商號權(quán)。

《TRIPS協(xié)議》第16條，雖然規(guī)定了商標(biāo)權(quán)不得損害任何已有的在先權(quán)，但是關(guān)于在先權(quán)的范圍、享有在先權(quán)的條件、在先權(quán)的法律效力等重要問題都沒有做出詳細(xì)規(guī)定，而是留給了各個(gè)成員國自己解決。可喜的是，我國最高法院終于在《關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》中規(guī)定了商號作為注冊商標(biāo)的在先權(quán)利。那么在先權(quán)利的效力范圍究竟應(yīng)該有多大呢？

在先權(quán)利的法律效力和地位，作為立法者有三種選擇方式。一是德國和法國為代表的，將在先權(quán)利作為阻卻申請商標(biāo)注冊和撤銷注冊商標(biāo)的理由，這意味著和在先權(quán)利相同或者近似的標(biāo)識可以撤銷效力及于全國的注冊商標(biāo)。二是將在先權(quán)利作為限制注冊商標(biāo)效力的一個(gè)理由。即在商標(biāo)申請人獲得商標(biāo)專用權(quán)之后，他人在先權(quán)利對此種專用權(quán)效力的限制，如日本。三是將兩者結(jié)合起來，將一部分在先權(quán)利作為阻卻和撤銷注冊商標(biāo)的理由，一部分則作為限制注冊商標(biāo)效力的一個(gè)理由。

我國商標(biāo)法表面上似乎采取了德國商標(biāo)法和法國商標(biāo)法處理先用權(quán)的模式。而實(shí)踐中大量存在的，僅在一定地域范圍內(nèi)知名的在先使用權(quán)利只能成為限制注冊商標(biāo)專用權(quán)的一個(gè)抗辯事由。①從而在先權(quán)利人無權(quán)禁止這些商標(biāo)權(quán)的繼續(xù)使用。

在將來修改《商標(biāo)法》時(shí)，可以考慮在立法上賦予商號在一定范圍的在先權(quán)地位，尤其是在省一級工商部門登記的企業(yè)名稱的商號，應(yīng)當(dāng)可以作為在先權(quán)阻止在后的商標(biāo)申請。并應(yīng)規(guī)定，在先權(quán)利應(yīng)當(dāng)合法取得，不得違背知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法、民法等法律的強(qiáng)制性規(guī)定，且在先取得的合法權(quán)利必須正確行使，不得濫用。建議擴(kuò)大商標(biāo)法的調(diào)整范圍，將商標(biāo)與商號納入統(tǒng)一立法，使之成為以調(diào)整商標(biāo)關(guān)系為主，又包含其他商業(yè)標(biāo)記關(guān)系的法律。

三、以利益平衡為原則

權(quán)利沖突的實(shí)質(zhì)是商事主體利益的沖突和矛盾。因此，在處理權(quán)利沖突案件時(shí)，也應(yīng)兼顧和平衡各方利益。在商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)沖突的案件中，一般的處理結(jié)果或是撤銷權(quán)利或是責(zé)令更改名稱，無論哪一種結(jié)果，都將給已經(jīng)存在的生產(chǎn)經(jīng)營或服務(wù)造成沖擊。本文建議，是否判令撤銷或責(zé)令更改，應(yīng)本著利益平衡原則，可考慮以下因素：

1.權(quán)利通約理論的應(yīng)用。權(quán)利通約，也稱權(quán)利轉(zhuǎn)化，是指不同的權(quán)利發(fā)生沖突后，當(dāng)事人通過和解或訴訟的方式互相約定將一種權(quán)利轉(zhuǎn)化為另一種權(quán)利，并加以比較和交換，以這樣的方式平息糾紛②。

朱蘇力先生曾就秋菊打官司案、邱氏鼠藥案撰文對權(quán)利通約理論進(jìn)行闡述，認(rèn)為諸如肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)、人身權(quán)類型的精神權(quán)利都可以通過契約或在法庭上轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)權(quán)利③。權(quán)利通約如果在當(dāng)事人雙方自愿協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，在不損害國家利益、社會(huì)公眾利益和他人利益，又符合善良風(fēng)俗的道德觀念的前提下，應(yīng)被認(rèn)為是合法的。因此，如果原告要求賠禮道歉、消除影響的，經(jīng)雙方協(xié)商，被告也可以不承擔(dān)這種責(zé)任，而通過經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆绞浇鉀Q。權(quán)利通約理論可以兼顧各方利益并求得平衡，實(shí)現(xiàn)公平、正義的法律價(jià)值，可以有效地處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，特別是權(quán)利沖突案件。

2.補(bǔ)償法則的應(yīng)用。對于商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)的權(quán)利沖突問題，甚至所有的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突問題，應(yīng)依照補(bǔ)償法則協(xié)調(diào)沖突雙方的利益，而不應(yīng)依現(xiàn)行立法或司法實(shí)踐認(rèn)定侵權(quán)（非黑既白、非此即彼）的方式而單純保護(hù)一方。它與賠償責(zé)任（侵權(quán)或違約）的根本區(qū)別在于：補(bǔ)償是一種利益衡量規(guī)則，而賠償則是一種責(zé)任承擔(dān)形式。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突之所以應(yīng)采用補(bǔ)償法則而非賠償法則的原因也就在于，在這種沖突中無法簡單地認(rèn)定誰是誰非，因而不能僅僅賦予一方責(zé)任，保護(hù)一方忽視另一方，而由補(bǔ)償法則對雙方利益及社會(huì)利益予以關(guān)注。

其合理性同時(shí)還在于：一方面是出于經(jīng)濟(jì)效益的考量。另一方面，也為了適度調(diào)和當(dāng)事人雙方的利益，如避免共有人在共有物利用方式的問題上相持不下而造成社會(huì)資源的浪費(fèi)。并且通過補(bǔ)償法則的應(yīng)用，可以適當(dāng)?shù)貐f(xié)調(diào)、平衡沖突雙方的利益，合理地解決民事糾紛。通過補(bǔ)償法則，實(shí)現(xiàn)沖突的權(quán)利的調(diào)和，使一方獲得實(shí)質(zhì)上的合理性，從而達(dá)到形式合理與實(shí)質(zhì)合理的統(tǒng)一。

值得說明的是，適用補(bǔ)償法則時(shí)，具體的補(bǔ)償數(shù)額可由沖突雙方當(dāng)事人進(jìn)行充分協(xié)商。協(xié)商不成時(shí)，應(yīng)由法官根據(jù)案情，發(fā)揮其主觀能動(dòng)性進(jìn)行自由裁量；如同精神損害賠償中無法定賠償額制度一樣，補(bǔ)償法則不應(yīng)有具體數(shù)額限制，而應(yīng)由法官綜合考慮案件事實(shí)和具體因素，妥善、合理地確定。

3.其他因素。如果不責(zé)令更改或撤銷，權(quán)利人所遭受的損失是否可以得到充分的法律救濟(jì)，或者權(quán)利人遭受的損害是否大于對被控侵權(quán)人所造成的損失以及對公眾利益進(jìn)行考慮。江蘇省高院在“全興”一案中認(rèn)為：“商號的使用與他人注冊商標(biāo)發(fā)生沖突時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)平衡各方利益，基于誠實(shí)信用、尊重和保護(hù)在先權(quán)利、禁止混淆原則進(jìn)行處理，以維護(hù)公平的交易秩序，維護(hù)社會(huì)的公平和正義”。道出了司法實(shí)踐部門對處理兩權(quán)糾紛的基本態(tài)度。

四、禁止混淆原則

在市場競爭中，由于雙方使用相同或的相似的商標(biāo)、商號而使消費(fèi)者誤認(rèn)，產(chǎn)生混淆，影響到雙方或一方的競爭利益，這是商號權(quán)沖突的表現(xiàn)，也是權(quán)利主體要求確認(rèn)權(quán)利，解決沖突的利益根源。因此，是否混淆或者有混淆的可能性是解決商標(biāo)權(quán)和商號權(quán)沖突評判的主要原則。

1.混淆的判定。1999年4月5日，國家工商行政管理總局發(fā)布的《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》第4條規(guī)定：“商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱中的商號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性），從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，應(yīng)當(dāng)依法予以制止”。第5條對混淆做出了解釋，即：（1）將與他人企業(yè)名稱中的商號相同或者近似的文字注冊為商標(biāo)，引起相關(guān)公眾對企業(yè)名稱所有人與商標(biāo)注冊人的誤認(rèn)或者誤解的；（2）將與他人注冊商標(biāo)中相同或者近似的文字登記為企業(yè)名稱中的商號，引起相關(guān)公眾對商標(biāo)注冊人與企業(yè)名稱所有人的誤認(rèn)或者誤解的。

可見，混淆既包括對商品或服務(wù)的主體或來源產(chǎn)生誤認(rèn)，也包括使人誤認(rèn)為一方的商品或服務(wù)與對方之間存在某種法律上、經(jīng)濟(jì)上、組織上的關(guān)聯(lián)。相反，如果未能證明存在混淆或造成混淆，則主張可能被法院駁回。北京百盛輕工發(fā)展有限公司訴北京百盛建材集團(tuán)一案中，法院經(jīng)審理后認(rèn)為：“在原告未能舉證證明被告的企業(yè)名稱足以引起公眾混淆、并對原告的利益造成損害的情況下，其訴訟請求難以得到法院支持”，駁回了原告的訴訟請求。

2.馳名商標(biāo)的淡化理論的應(yīng)用。實(shí)踐中，企業(yè)往往進(jìn)行多元化經(jīng)營，加上銷售網(wǎng)絡(luò)與宣傳廣告的作用，足以使企業(yè)產(chǎn)生跨行業(yè)跨地域的影響力，使得即使不具有競爭關(guān)系的商事主體的商號與商標(biāo)也可能引起混淆，特別是對馳名商標(biāo)而言，如果被淡化，無形的經(jīng)濟(jì)損失將會(huì)是巨大的。建議在今后的立法中，對馳名商號也能參照馳名商標(biāo)的淡化理論進(jìn)行保護(hù)。

3.知名度衡量。如果沒有現(xiàn)有證據(jù)證明權(quán)利沖突已經(jīng)造成混淆，則要考慮是否構(gòu)成混淆的可能性。首先要考慮的因素就是商標(biāo)專用權(quán)或商號的知名度。一般應(yīng)考查公眾對商號或商標(biāo)的認(rèn)知度；商號或商標(biāo)的使用情況及時(shí)間；商號或一般商標(biāo)廣告等公開宣傳活動(dòng)的情況與時(shí)間；商號商標(biāo)的商業(yè)價(jià)值等。其中對商標(biāo)知名度可參考《商標(biāo)法》第14條就馳名商標(biāo)認(rèn)定就考慮的因素：包括：（1）相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；（2）該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間；（3）訪商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍；（4）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；（5）該商標(biāo)馳名的其他因素。

有學(xué)者就知名度問題提出，在國外知名但是在國內(nèi)并不知名的在先權(quán)利，不能被認(rèn)為是知名的在先權(quán)利，因?yàn)椋骸吧虡?biāo)法是指在先權(quán)利的目的主要是為了保護(hù)已經(jīng)存在的市場信用，防止在后商標(biāo)注冊申請人非法搭便車的行為。既然國內(nèi)消費(fèi)者根本不知道有關(guān)在先權(quán)利的存在，也就意味著該在先權(quán)利在國內(nèi)根本不存在市場信用，在后申請人根本就不存在搭便車的可能性?！雹軐Υ擞^點(diǎn)，筆者不能認(rèn)同。試問：這種限定和我國目前的商號僅在登記的行政區(qū)劃內(nèi)受保護(hù)的這種狹隘的保護(hù)有什么區(qū)別呢，又有什么理論上的前瞻性呢？隨著經(jīng)濟(jì)的全球化，以及我國法制的發(fā)展，與世界接軌是我們發(fā)展的必然選擇。如果僅僅是因?yàn)槟壳霸趪鴥?nèi)并不知名，而不能作為在先權(quán)利，那么隨著貿(mào)易的擴(kuò)大，基于此種理論產(chǎn)生的兩個(gè)權(quán)利，發(fā)生沖突是遲早的事情。

（本文系2007年度河北省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“商標(biāo)權(quán)產(chǎn)出與保護(hù)及商標(biāo)和相關(guān)標(biāo)識權(quán)利沖突研究”的研究成果之一，項(xiàng)目編號：HB07BFX006）

注釋：

①④李 揚(yáng)：“商標(biāo)法中在先權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)法解釋”，載《法律科學(xué)》2006年第5期。

②關(guān)今華：“權(quán)利沖突的制約、均衡和議論自由優(yōu)先配置質(zhì)疑”，載《法學(xué)研究》2000年第3期。

③劉作翔：“權(quán)利沖突的幾個(gè)理論問題”，載《中國法學(xué)》2002年第2期。