舒 彤

[摘 要] 對有關(guān)委托公證實踐中出現(xiàn)的諸如委托書和委托合同的混淆、委托書公證的撤銷、委托書的不可撤銷承諾以及受托人的問題,需要從雙方當事人的權(quán)利、義務(wù),法律責(zé)任,真實意思的表示等方面加以規(guī)范。同時,公證員要主動擔(dān)當起告知的義務(wù)、提醒的義務(wù)。以預(yù)防糾紛的產(chǎn)生。

[關(guān)鍵詞] 委托公證;問題;撤銷

近年來,隨著房地產(chǎn)價格的不斷攀升,各地房地產(chǎn)及其相關(guān)行業(yè)隨之蓬勃發(fā)展,就公證而言,最大的變化莫過于以代辦房產(chǎn)買賣手續(xù)為內(nèi)容的委托公證的數(shù)量激增。所謂委托就是當事人之間約定由一方委托另一方處理事務(wù),另一方承諾為之的契約。其中委托處理事務(wù)的人,稱為委托人,承諾代為處理事務(wù)的人,稱為受托人。委托公證目前作為公證機構(gòu)的常態(tài)業(yè)務(wù)之一,包括單方法律行為的委托書公證和雙方法律行為的委托合同公證,其初衷在于為委托人提供方便,同時為受托人提供信用,節(jié)省交易成本,使交易更加方便迅捷。然而,在委托書公證實踐中卻存在種種誤區(qū),引來不少糾紛。下面就有關(guān)委托公證實踐中的有關(guān)問題逐一列舉說明。

第一,委托書公證和委托合同公證相混淆。委托書是指委托人單方授予受托人代理權(quán),受托人可在此權(quán)限內(nèi)以委托人的名義為法律行為的書面文件。委托合同是指一方委托他方處理事務(wù),他方允諾處理事務(wù)的合同,二者主要區(qū)別在于:其一,委托書中委托代理權(quán)的授予是單方法律行為,僅依被代理人(委托人)的授權(quán)即可使代理關(guān)系成立,受托人不需為接受授權(quán)的意思表示;委托合同則屬于諾成、雙務(wù)合同,它的訂立須經(jīng)雙方意思表示一致;其二,委托書側(cè)重于代理權(quán)的授予,側(cè)重于代理的外部關(guān)系,即委托人與相對人或者受托人與相對人之間的關(guān)系,使第三人相信代理權(quán)的存在;而委托合同側(cè)重于代理的內(nèi)部關(guān)系,主要在委托人和受托人之間,規(guī)范委托雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

基于委托書和委托合同二者的區(qū)別,在辦理委托公證實踐中,當事人提供的委托書格式內(nèi)容,常與委托合同相混淆,從而產(chǎn)生公證糾紛,如個別委托書格式簽名人印有“委托人”和“受托人”雙方,顯然不符合委托書單方授權(quán)的初衷,應(yīng)由當事人刪除受托方。又如:委托書常出現(xiàn)的“因辦理上述委托事項產(chǎn)生的一切費用及相關(guān)法律責(zé)任一律由受托方自愿承擔(dān)”或“委托人同意售房款存入XXX的銀行賬戶”或“上述委托書不可撤銷”等條款,明顯違背委托書中委托代理權(quán)的授予是單方法律行為的性質(zhì)。此外,由于委托合同側(cè)重于代理的內(nèi)部關(guān)系,雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系、法律責(zé)任往往是合同內(nèi)容的陳述重點,而委托書側(cè)重于代理的外部關(guān)系,主要使相對人明白代理權(quán)的存在,因此委托書要素應(yīng)簡單明了,具備“委托事項”、“委托期限”、“簽名、日期”幾類足矣。

第二,對于委托書公證的撤銷問題。隨著房地產(chǎn)價格的飆升,委托人為追求更高的利潤而隨意撤銷委托,極易損害社會誠信,增加交易成本。究其原因,在于委托書中委托代理權(quán)的授予是一種單方法律行為,以委托人的單方意思表示即可發(fā)生代理人獲得代理資格的法律效果,故有人認為既然委托行為是單方意思表示,當然可以隨意撤銷,但單方意思表示不同于單方法律行為,意思表示僅是法律行為的一個核心要素,并不代表法律行為的全部。民法所指法律行為是以意思表示為要素,因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實。單方法律行為相對于單方意思表示而言,明顯帶有一種法律效果評價因素在其中,因此在一些國家和地區(qū),單方法律行為受到嚴格的法律約束,一般不允許隨意撤銷。就公證自身性質(zhì)而言,公證是一種具有社會公信力的證明活動,以法定程序完成時也就同時具有了權(quán)威性,其目的在于保障交易安全和維護社會秩序。經(jīng)過預(yù)先確定的嚴謹而明晰的公證程序制作的公證委托書,是委托人鄭重而準確的委托授權(quán)的權(quán)威證明,因此它極易獲得相對人的認同和尊重。另外,委托后果并不會隨著委托人的聲明而當然終止,因為委托書和取消委托書的聲明書相對獨立,在取消委托后,依然存在受托人持原委托書惡意行使委托授權(quán),辦理轉(zhuǎn)委托、抵押、買賣公證的可能性,因此在受理房產(chǎn)委托公證時應(yīng)嚴格審查,履行告知義務(wù)。如應(yīng)在談話筆錄中告知申請人:應(yīng)及時將取消委托授權(quán)事宜通知受托人;取消委托之聲明公證書與原委托公證書相對獨立,受托人在未被告知取消委托事實情況下仍可持該委托公證書行使表見代理;受托人已經(jīng)憑公證的委托書辦理完畢了部分受托事項,即使做了撤銷聲明,可能也無法挽回損失,應(yīng)告知申請人取消委托生效前發(fā)生的代理事宜,應(yīng)由委托人承擔(dān)法律后果。如委托人仍要求撤銷委托公證的,也應(yīng)嚴格按程序辦事。因此最穩(wěn)妥的辦法是要求委托人在做撤銷委托聲明公證時,取回原來所有的公證書。

第三,對于委托書中的不可撤銷承諾問題。在公證實務(wù)中,針對部分委托人為追求更高經(jīng)濟利益而隨意中止委托的現(xiàn)象,一些擔(dān)保公司、中介機構(gòu)為保護其自身利益,會要求委托人在簽署委托書時,承諾該委托不可撤銷。但是,根據(jù)我國《民法通則》第63條、69條的規(guī)定,委托作為一種單方授權(quán)行為,委托人有權(quán)選擇自己信賴的人授權(quán)給他,讓他為自己的利益從事某種法律行為,同時,當自己改變授權(quán)意愿時,也可以將授權(quán)予以收回,從而終止委托。可見,委托人在委托書中的不可撤銷承諾同樣具有單方性,這種單方承諾會隨著委托人取消委托而失效,并不能產(chǎn)生限制委托人行使撤銷權(quán)的實際效果。因此對于單方承諾這種沒有任何法律意義的條款,公證員可建議委托人刪除,如果堅持要求寫上,公證員可建議其與受托人一起申請辦理委托合同公證。委托合同中不可撤銷承諾可視為委托人的一項合同義務(wù),和法律沒有抵觸。

第四,關(guān)于虛擬委托。所謂虛擬委托是指委托人在委托書中將受托人原本不可能行使之權(quán)利賦予受托人,公證員在審查委托權(quán)限時,一般側(cè)重于做合法性審查,即審查委托權(quán)限是否違反法律、法規(guī)和政策,對于合理性審查,即審查該委托權(quán)限是否必要則關(guān)注較少,一則因為委托書一般由委托人提供,公證員順理成章地認為委托權(quán)限已由委托人確認;二則因為即便是由公證處代書,只要委托人在委托書上簽字,就表明其已經(jīng)閱讀并確認了授權(quán)范圍。當然虛擬委托的存在并不影響當事人的合法權(quán)益,也不違反我國法律、法規(guī)強制性規(guī)定,且委托人在審查了委托書后簽字認可該權(quán)限,但顯然不是委托人自己的真實意思表示,從這個方面看,公證處并未妥善履行審查核實義務(wù),在程序上存在疏漏。遇到這種情況,公證員應(yīng)該提醒當事人刪除或修改這些沒有必要的虛擬委托條款,對于拒絕修改或刪除的,公證員可將自己履行告知義務(wù)的情況記錄在談話筆錄中備案。

第五,房產(chǎn)委托中對受托人的要求。受托人在房產(chǎn)交易過程中,買賣雙方一般都愿意委托房產(chǎn)中介公司辦理過戶手續(xù),而過戶一般會涉及到贖樓、按揭、抵押等手續(xù),這就涉及到擔(dān)保公司和銀行,中介公司一般聯(lián)合同自己合作的擔(dān)保公司和銀行單獨或共同作為委托書的受托人。這里存在一個問題,機構(gòu)是否有作為受托人的權(quán)利能力和行為能力,一種觀點認為,《民法通則》第42條規(guī)定,企業(yè)法人應(yīng)當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營,從房地產(chǎn)中介主要從事房產(chǎn)經(jīng)紀活動、擔(dān)保公司從事?lián)：蛯崢I(yè)投資、銀行從事金融服務(wù)和中國人民銀行核準的其他業(yè)務(wù)來看,這些機構(gòu)沒有從事代理行為的權(quán)利能力和行為能力;另一種觀點認為,新《公司法》第12條規(guī)定,除法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準的項目應(yīng)當依法經(jīng)過批準外,公司的經(jīng)營范圍可由公司章程規(guī)定,只要履行登記手續(xù)即可。同時,2005年修正后的《公司登記管理條例》將超范圍經(jīng)營不再作為行政處罰的對象,所以公司超范圍經(jīng)營行為并不當然無效。這第二種觀點可取,因為商行為可分為基本商行為和附屬商行為,附屬商行為是指不直接以營利營業(yè)為目的,但卻發(fā)揮著輔助基本商行為實現(xiàn)其營利性目的的商行為,無論中介公司、擔(dān)保公司或銀行接受客戶委托從事與主營業(yè)務(wù)相關(guān)聯(lián)的輔屬行為,應(yīng)當認為有效。

另外,委托書所列受托人不宜將公司和自然人并列。委托人的委托授權(quán)應(yīng)是建立在一種信任關(guān)系上,他和中介公司、擔(dān)保公司之間存在居間合同、擔(dān)保協(xié)議,因此在委托授權(quán)時首先將中介公司或擔(dān)保公司列為受托人無可非議,然而機構(gòu)作為受托人只是形式上的,在實際辦理贖樓、按揭、抵押等手續(xù)時,都是由機構(gòu)員工進行的,客觀上需要委托人的授權(quán),但如果將公司和及其下屬業(yè)務(wù)員并列為受托人,就意味著這些業(yè)務(wù)員都可獨立代表委托人辦理委托事項,一旦出現(xiàn)無權(quán)代理、越權(quán)代理等行為發(fā)生時,委托人的利益如何保證呢?所以,在辦理房產(chǎn)委托公證時,受托人之列中介或擔(dān)保公司,其所屬業(yè)務(wù)員去辦理按揭、過戶等手續(xù)只需提供本公司的授權(quán)書即可,如一定要求公證的,可再辦理轉(zhuǎn)委托公證。

此外,由于委托書格式由公司自行擬好,委托人在買賣委托中往往處于被動地位。此委托書格式有兩個顯著特征,一是委托事項應(yīng)有盡有,二是受托人數(shù)量眾多,委托事項的泛濫,使得受托人通過欺詐為自己牟取私利的機會大增,嚴重威脅委托人的利益;而受托人人數(shù)不加限制,更使得委托人承受隨時為自己從未謀面的其他受托人的違法代理行為買單的巨大風(fēng)險,所以公證機構(gòu)從預(yù)防糾紛、保障安全職能出發(fā),應(yīng)認真做到履行告知義務(wù),加強對受托人的審查力度,要求他們對委托事項向委托人盡量解釋清楚,允許委托人依自己需要增減委托事項并限制受托人的數(shù)量。

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