邵一瓊

摘要商行為是導(dǎo)致商法從一般民事法律中獨立出來,形成商法獨立性的根本原因,不同國家商法對商行為概念的界定有所不同。近年來,商行為這一概念逐漸成為商法學(xué)界的主流概念,不過商法學(xué)界關(guān)于商行為的概念界定并不統(tǒng)一。本文分析了商行為與民事行為的異同,進而通過我國商行為的現(xiàn)狀探求了商行為的制度構(gòu)建。

關(guān)鍵詞商行為民事行為商事通則

中圖分類號:D913.99文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-380-01

在民商分立制的國家,“商事行為系與民事行為對立,商事行為,須受商法法典及其特別法習(xí)慣法的支配;民事行為則受民法法典及其特別法習(xí)慣法的支配,此兩種行為,雖同屬法律行為,但在商事行為上,稱之為‘商行為,在民事行為,則稱之為法律行為,其行為所生法律上之效果,卻彼此互異”;在民商合一制國家或地區(qū),“向來所稱之商事,是屬于民事的范圍,而與所謂狹義的民事行為對立,不論商事行為或狹義的民事行為,皆屬民法上的法律行為,除適用特別法優(yōu)先于普通法的原則外,其行為所生法律上之效果,則彼此相同”。

因此,承認商行為的獨立于民事行為,從某種角度而言,是為了解決法律適用的問題。因為商人的營利行為具有不同于民事行為的性質(zhì),需要適用特殊的規(guī)則,因而具有獨立于民事行為進行特別調(diào)整的必要性。

一、商行為與民事行為的聯(lián)系

首先,兩者都屬于私法調(diào)整的范圍。兩者都是調(diào)整平等主體之間的社會關(guān)系即個人之間的關(guān)系,以確定私權(quán)并保障其實現(xiàn)為己任。

然后,商行為是與民事行為相對應(yīng)的概念,都以意思表示為成立要素,依意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效果。意思表示是私法秩序下絕大多數(shù)法律關(guān)系的起點。民法與商法同屬私法領(lǐng)域。作為民法意義上的意思表示就是指要獲得一定法律后果的意思的外部表達。因此,在這一點上,商法與民法的意思表示含義應(yīng)該是相同。

其次,無論是商行為還是民事行為,其構(gòu)成都必須具備主體的資格這一要件。無合格的主體即無商行為和民事行為。

最后,商行為與民事行為都是以意思表示是否真實自愿、意思表示的內(nèi)容是否合法作為行為是否具有法律效力的判斷標準。如當事人的意思表示建立在欺詐、脅迫或誤解的基礎(chǔ)上,商行為和民事行為均會產(chǎn)生一定的法律后果。

二、商行為與民事行為的區(qū)別

(一)商行為與民事法律行為的目的不同

商行為就其—般法律特征而言,是主體基于法定商行為能力而從事的以營利為目的的營業(yè)性行為,它與—般民事主體基于平等的民事權(quán)利能力而從事的非營利性商事活動具有本質(zhì)的差別。盡管世界各國的商事法對于商行為含義的理解并不完全一致,但多數(shù)國家的法律正是不同程度地依據(jù)上述特征將具有商行為能力的主體所從事的以營利為目的的營業(yè)行為從—般民事活動中獨立出來,使其適用商法的特殊規(guī)則進行調(diào)整。

(二)意思表示在商行為和民事行為中的地位

意思表示在商行為和民事行為中的地位是不同的。并非一切商行為之成立均需具備意思表示這一構(gòu)成要件,某些商行為需要具備這一要件,而某些商行為則無需具備這一要件,前者實際上就是商法律行為,后者實際上就是商事實行為。而民事行為則不同,一切民事行為均以意思表示為構(gòu)成要素,沒有意思表示,民事行為不能成立。

(三)商行為與民事法律行為的行為能力內(nèi)涵不同

民事法律行為所要求的行為人的行為能力要件實際上是對行為人的意思能力的要求,因而民事能力取決于行為人的年齡、智力和精神狀況。商行為的生效同樣要求主體具有商行為能力。但商行為能力則具有與民事行為能力不同的內(nèi)涵,是對行為人的資本經(jīng)營或者財產(chǎn)能力的要求。尤其在現(xiàn)代社會,商人表現(xiàn)為各種類型的企業(yè),企業(yè)的權(quán)利能力和行為能力來源于登記行為,而商事登記對企業(yè)的名稱、財產(chǎn)均有一定的要求。

(四)商行為與民事法律行為違反法律的后果不同

違反法律的強行性規(guī)定的商行為和違反法律的強行性規(guī)定的民事行為,其法律后果并不相同。行為人違反商法的強行性規(guī)定所實施的商行為并非總是無效的,有時是完全有效的;而行為人違反民法的強行性規(guī)定所實施的民事行為則是無效的。例如,在民法中,代理人不得超越代理權(quán)限而從事越權(quán)代理行為,否則,未經(jīng)本人的追認,越權(quán)代理行為對本人無效。然而,在現(xiàn)代公司法中,為了謀求越權(quán)交易相對人利益的保護,為維護交易之安全和確定,公司法認為,即便公司的代理人超越公司章程規(guī)定的經(jīng)營范圍,或超越公司股東會的授權(quán)范圍,公司亦必須就其代理人的越權(quán)交易行為對相對人負責(zé),公司不得借口交易行為越權(quán)而拒絕承擔(dān)責(zé)任。

三、我國商行為的現(xiàn)狀及制度構(gòu)建

1986年以來,我國先后頒布了一系列的單行商行為法,如票據(jù)法、證券法、海商法等。雖然有靈活、務(wù)實、簡便等優(yōu)點,但由于缺乏商行為總則的統(tǒng)率,難收綱舉目張之效,使單行的商行為法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商行為法內(nèi)在應(yīng)有的體系,這顯然不利于對我國市場經(jīng)濟關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)則,不利于對單行商行為法的貫徹實施。

因此,當務(wù)之急,應(yīng)盡快制定《商法通則》,規(guī)定各種具體商行為的共同規(guī)則,即“一般商行為”的法律屬性與法律適用,作為具體商行為的統(tǒng)帥,以有利于我國統(tǒng)一的、獨立的商行為法體系的形成。在商行為制度的構(gòu)建中,筆者認為我國將來的商行為立法應(yīng)采取集中與分散相結(jié)合的立法模式。一方面在《商法通則》中對商行為作出一般性規(guī)定,即具體商行為均具有的共性內(nèi)容,如商行為的界定、商行為的法律屬性與法律適用等不宜在具體商行為法中規(guī)定的內(nèi)容;另一方面應(yīng)分別以商事單行法的模式對各具體商行為予以具體規(guī)定。采用此種立法模式,既可矯正追求形式商法主義的偏頗,又可實現(xiàn)商行為法體系的完善,同時又不根本性地改變我國現(xiàn)有的采用單行商事法律規(guī)范具體商行為的立法模式,易于為我國的立法機關(guān)采納。