李　程

摘要：狹義的“競業(yè)限制”制度是對勞動者就業(yè)選擇權(quán)的限制，是保護(hù)用人單位商業(yè)秘密的方式之一?！秳趧雍贤ā返?3條第2款、第24條和第90條規(guī)定了勞動關(guān)系中的“競業(yè)限制”。這些條款使勞資雙方權(quán)利義務(wù)更加明晰，立法技術(shù)明顯提高。但同時，該法的規(guī)定并不周全，尤其是在競業(yè)限制的期限、用人單位支付補(bǔ)償金、勞動者承擔(dān)違約金方面。目前亟待出臺相關(guān)法規(guī)、政策予以補(bǔ)強(qiáng)，以更好的尋求勞資雙方之間利益的平衡點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：《勞動合同法》；競業(yè)限制；補(bǔ)償金；違約金

中圖分類號：D922.52

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-3198(2009)09-0224-02

在生產(chǎn)技術(shù)迅猛發(fā)展，商業(yè)競爭日趨白日化的今天，商業(yè)秘密作為有著巨大經(jīng)濟(jì)價值和潛在優(yōu)勢的生產(chǎn)要素，成為企業(yè)克敵制勝的秘密武器?！叭恕弊鳛樽罨镜纳a(chǎn)要素，將生產(chǎn)技術(shù)、商業(yè)秘密付諸實(shí)施，成為商業(yè)秘密發(fā)揮效力所依賴的基礎(chǔ)條件。同時，人才的流動作為經(jīng)濟(jì)繁榮的又一客觀必須，必將隨之帶來企業(yè)商業(yè)秘密的頻繁流動?！案倶I(yè)限制”制度正是在這一背景下應(yīng)運(yùn)而生，成為企業(yè)管理實(shí)踐中的防止優(yōu)勢技術(shù)流失的主要方式之一。

競業(yè)限制制度的理論依據(jù)在于“代理成本”原理、忠實(shí)義務(wù)、善良義務(wù)和誠實(shí)信用原則。為了保護(hù)商業(yè)秘密和促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，各個國家紛紛規(guī)定了競業(yè)禁止制度。相較于1995年1月1日起實(shí)施的《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)，我國《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)中“競業(yè)限制”相關(guān)條款語言表述更加明晰，可操作性加強(qiáng)，立法技術(shù)有了很大提高；但是，其在對于雙方利益衡量、權(quán)利義務(wù)的規(guī)制以及制度設(shè)計上還存在很大的問題和漏洞，誠需完善。

1《勞動合同法》中“競業(yè)限制”條款的進(jìn)步性

1995年起開始實(shí)施的《勞動法》第22條規(guī)定：“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)?！奔词古浜稀斗床徽?dāng)競爭法》和《公司法》的相關(guān)條款，該條的規(guī)定仍然顯得過于粗枝大葉，既沒有具體的實(shí)施規(guī)范，也沒有最終的責(zé)任落實(shí)方法。與之相比較，《勞動法合同法》中“競業(yè)限制”條款的立法技術(shù)明顯進(jìn)步，筆者在此只做簡要評述。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

(1)明確了“競業(yè)限制”達(dá)成的三個要件。

根據(jù)《勞動合同法》第23條第2款規(guī)定，構(gòu)成競業(yè)限制應(yīng)當(dāng)符合三個要件：用人單位應(yīng)當(dāng)存在商業(yè)秘密、當(dāng)事人應(yīng)該有競業(yè)限制合同、用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這三個要件基本構(gòu)建了“競業(yè)限制”條款的原始框架，在一定程度上可以起到合理規(guī)制企業(yè)行為，防止其利用優(yōu)勢地位強(qiáng)加“競業(yè)限制”義務(wù)于勞動者之上的作用。

(2)限定了“競業(yè)限制”合同的主體。

《勞動合同法》第24條第1款規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。”明確限定“競業(yè)限制”協(xié)議主體的范圍，可以防止用人單位競業(yè)限制權(quán)利的濫用，還可以提示用人單位在簽訂勞動合同時注意將此類合同條款制定于其中，避免出現(xiàn)另行約定的麻煩和對糾紛解決的爭議，保證勞動合同完整性。

值得注意的是《勞動合同法實(shí)施條例》(草案)第21條曾對“高級管理人員”進(jìn)行了界定，但是在最終于2008年9月3日國務(wù)院第25次常務(wù)會議通過的《勞動合同法實(shí)施條例》卻刪除了該條。筆者擅自揣度，大概因?yàn)樵摗案呒壒芾砣藛T”的界定雖然使義務(wù)主體更加明確，但在一定程度上也禁錮了法的靈活性，不能完全適應(yīng)多樣的勞動關(guān)系，且在經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，經(jīng)濟(jì)組織形式越來越多樣化的今天，過于明確的定義，往往束縛了“高級管理人員”的外延，不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。同時，勞動合同作為私合同，其內(nèi)容只要是雙方真實(shí)意思表示并且不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定和公共利益，立法沒有必要過多限制合同的主體，而應(yīng)將自由選擇的空地留給當(dāng)事人，“合同自由”的基本內(nèi)容之一便是“選擇相對人的自由”，理應(yīng)得到充分的尊重。同時，我認(rèn)為，鑒于在勞動合同中勞動者一方的弱勢地位，用人單位在與之簽訂“競業(yè)限制”合同條款時，應(yīng)盡到必要的提示義務(wù)。

(3)競業(yè)限制合同內(nèi)容上的限制。

競業(yè)限制條款應(yīng)當(dāng)具體包括哪些內(nèi)容，《勞動合同法》并未回答，只在第24條第1款規(guī)定：“競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

在實(shí)踐中，勞資雙方都應(yīng)加強(qiáng)對“合理范圍”的理解，不能做機(jī)械的解釋，應(yīng)結(jié)合商業(yè)秘密的性質(zhì)，企業(yè)的規(guī)模，勞動者對秘密的知悉程度等要素來具體分析。

(4)競業(yè)限制協(xié)議的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和違約金。

《勞動合同法》第23條第款規(guī)定了用人單位應(yīng)在解除或終止勞動合同后，在競業(yè)期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者違反競業(yè)限制約定的向用人單位支付違約金。這條規(guī)定使得競業(yè)限制協(xié)議不再有名無實(shí)，使得用人單位應(yīng)承擔(dān)什么義務(wù)、勞動者違約用承擔(dān)什么形式的責(zé)任有了法律依據(jù)。

2“競業(yè)限制”條款的漏洞和完善

(1)“競業(yè)限制期限不得超過兩年”一刀切不合理。

《勞動合同法》第二十四條第二款規(guī)定：“在解除或終止勞動合同后，前款規(guī)定的到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限不得超過兩年。”

由于各生產(chǎn)部門特征不同、生產(chǎn)周期不同，對新技術(shù)更新的依賴不同，企業(yè)對“競業(yè)限制期限”的需求也各不相同。我國《勞動合同法》并沒有對競業(yè)限制期限作出區(qū)別對待。誠然，在現(xiàn)在的生產(chǎn)條件下，許多產(chǎn)業(yè)技術(shù)更新十分迅速，設(shè)立過長的競業(yè)期限會過多阻礙相關(guān)從業(yè)人員的選擇權(quán)。但是，筆者認(rèn)為，規(guī)定永恒競業(yè)限制期限一律不得超過兩年，同樣會讓新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)投資者望而卻步。試想一項(xiàng)新技術(shù)、新產(chǎn)品經(jīng)過兩年的時間可能還沒有市場化，還沒有開始實(shí)現(xiàn)收益，但是當(dāng)初攜帶核心技術(shù)離去的員工已經(jīng)可以不再受協(xié)議約束并將其告知企業(yè)的競爭對手或自立門戶開始經(jīng)營，這無疑加大了投資的風(fēng)險，使之原有的技術(shù)優(yōu)勢大打折扣。投資者和創(chuàng)業(yè)者可能會選擇繼續(xù)利用原有技術(shù)或者靠擴(kuò)大規(guī)模來提高效益，雖然這是比較穩(wěn)妥的方式，但同時也阻礙了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化調(diào)整。

另外，勞動者離職后應(yīng)遵守的競業(yè)限制義務(wù)是多樣的，或?yàn)椴唤⑴c原供職企業(yè)營業(yè)相關(guān)的商業(yè)實(shí)體，或?yàn)椴还┞氂谂c原用人單位存在競爭關(guān)系的其他單位，或?yàn)樵谝欢〞r間內(nèi)不從事相關(guān)領(lǐng)域工作等。因?yàn)檫@些不競業(yè)義務(wù)的內(nèi)容差異，使得對“應(yīng)保利益”的保護(hù)期限也應(yīng)有所不同，而《勞動合同法》中同樣沒有作出區(qū)別。筆者認(rèn)為，勞動者的不競業(yè)義務(wù)并非不可分，當(dāng)其中某一項(xiàng)義務(wù)所保證的“應(yīng)保利益”失去保護(hù)價值，應(yīng)立即將與該項(xiàng)義務(wù)內(nèi)容相對應(yīng)的勞動者的權(quán)利恢復(fù)到圓滿狀態(tài)，否則就會出現(xiàn)為保護(hù)一個已經(jīng)死去的利益而犧牲現(xiàn)存利益(這里表現(xiàn)為勞動者的自由

權(quán)、擇業(yè)權(quán))的不合理現(xiàn)象。

當(dāng)然，這個立法問題是否應(yīng)有《勞動合同法》承擔(dān)以及如何承擔(dān)，便又是另一個立法技術(shù)的問題，應(yīng)另作他論。

(2)應(yīng)為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償設(shè)立相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。

競業(yè)禁止協(xié)議是對勞動者就業(yè)選擇權(quán)的限制，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，用人單位要對自己限制勞動者權(quán)利的行為支付相應(yīng)的對價，但是《勞動合同法》第23、24條卻沒有這個對價計算標(biāo)準(zhǔn)的方法。僅僅規(guī)定有雙方協(xié)商確定，并不能很好的保護(hù)處于弱勢地位的勞動者的利益。實(shí)務(wù)中存在一些用人單位利用強(qiáng)勢地位，與勞動者訂立嚴(yán)格的競業(yè)限制的義務(wù)，而僅規(guī)定非常微薄的補(bǔ)償金，這與《勞動法》保護(hù)勞動者合法權(quán)益的立法宗旨相違背。因此，明確經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)木唧w辦法迫在眉睫。

由于我國各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平很不平衡，在現(xiàn)在的情況下劃定一個全國統(tǒng)一的最低支付額是不現(xiàn)實(shí)的。各行各業(yè)之間也存在差別。對于不同的行業(yè)也應(yīng)該采用不同的支付標(biāo)準(zhǔn)。針對目前關(guān)于競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)的地方法規(guī)紛紛出臺，筆者認(rèn)為，這不失為彌補(bǔ)中央統(tǒng)一調(diào)控的不足，充分發(fā)揮地方自主性和積極性的舉措，也是適應(yīng)各地具體情況的良方。對于行業(yè)之間的差異，應(yīng)該鼓勵各行業(yè)自治組織，積極制定出臺相關(guān)政策，突出行業(yè)特色，充分保護(hù)本行業(yè)勞動者利益。

針對期限長短不同的競業(yè)限制合同，筆者認(rèn)為，采用“階梯式”經(jīng)濟(jì)賠償金辦法比較合理。有人可能會提出疑問，按照這種計算方法，勞動者在競業(yè)限制期限內(nèi)履行的競業(yè)限制義務(wù)是一樣的，但是為什么他們所拿到的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金就不同了呢?其實(shí)，這正是“階梯式”經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計算標(biāo)準(zhǔn)的限制條件之所在。隨著勞動者離開遠(yuǎn)用人單位時間的增長，其對技術(shù)秘密的記憶程度或者運(yùn)用程度會有所減弱，該技術(shù)秘密也可能因?yàn)槠髽I(yè)的技術(shù)革新而被淘汰，總之，該秘密與勞動者的聯(lián)系緊密程度有減無增。與之相對應(yīng)，勞動者的競業(yè)限制義務(wù)也應(yīng)有相應(yīng)放松，否則會過于束縛其勞動選擇自由權(quán)。當(dāng)然，這種“階梯式”補(bǔ)償方法，只能應(yīng)用于較長期限的競業(yè)限制合同，并對合同后期勞動者應(yīng)履行的競業(yè)限制義務(wù)有相應(yīng)的放松，以求得權(quán)利義務(wù)的平衡。其在實(shí)務(wù)操作上還有很多問題，比如不同時期支付標(biāo)準(zhǔn)的確定，適當(dāng)放寬競業(yè)限制的程度等等，這里提出的只是初步設(shè)想，其可行性和操作性還需要進(jìn)一步的研究討論。

(3)應(yīng)為勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議而支付違約金設(shè)立上限。

第23、90條只規(guī)定勞動者一旦違反競業(yè)限制協(xié)議，要支付違約金。但是，對于該違約金的性質(zhì)，數(shù)額確定方法、標(biāo)準(zhǔn)沒有相配套的規(guī)定。各地區(qū)情況不同，各行業(yè)特點(diǎn)不同，違約金也不可能采取一刀切的方式，只能在應(yīng)該考慮到用人單位所遭受的實(shí)際損失，勞動者的經(jīng)濟(jì)能力，違約的惡劣程度等因素來確定一個相對明確的違約金支付原則，這一點(diǎn)不言而喻，問題在于立法者是否有必要為違約金規(guī)定一個上限。

事實(shí)上，在《勞動合同法》(草案)中曾經(jīng)規(guī)定；“勞動者違反競業(yè)限制規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?倍”。設(shè)定違約金的上限，既是為了防止用人單位對其權(quán)利的濫用，更是為了勞動者生存權(quán)利的保障，是完全有必要的。筆者認(rèn)為，一旦發(fā)生勞動者違反競業(yè)禁止義務(wù)，用人單位的救濟(jì)方式并不限于請求違約金一項(xiàng)，尚有針對勞動者的侵權(quán)損害賠償、針對不正當(dāng)競爭者的侵權(quán)損害賠償，對用人單位的救濟(jì)相對充分。因此，為違約金附加一個上限，并不必然會減損用人單位的權(quán)益，相反，這恰好符合了傾斜保護(hù)勞動者權(quán)利的立法宗旨。

3結(jié)語

“競業(yè)限制”制度是在勞動關(guān)系終結(jié)后，企業(yè)對勞動者權(quán)利的延伸，是對勞動者“自由選擇職業(yè)權(quán)”的限制，直接關(guān)系到雙方的實(shí)體權(quán)利和經(jīng)濟(jì)利益，值得重視。如何平衡用人單位和勞動者的利益，規(guī)范與明晰勞動合同中有關(guān)“競業(yè)限制”條款仍是我國相關(guān)立法的重點(diǎn)所在。只有在勞資雙方的博弈中找到一個平衡點(diǎn)，才能有效的減少勞動合同糾紛，形成工業(yè)生產(chǎn)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的良性循環(huán)。