楊厚安　韓建業(yè)

據(jù)統(tǒng)計(jì)：我國(guó)現(xiàn)行有效法律、行政法規(guī)中，涉及行政處罰條款的占95%以上，授予行政機(jī)關(guān)處罰自由裁量權(quán)的條款有90%以上。法律賦予執(zhí)法單位行政自由裁量權(quán)，有利于提高行政效率，實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，但由于裁量授權(quán)過于原則，容易被濫用，勢(shì)必造成行為失范、管理無(wú)序、監(jiān)督困難，甚至產(chǎn)生腐敗現(xiàn)象。對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)范，就是通過細(xì)化行政自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，建立相應(yīng)的制約機(jī)制，最大限度的縮減自由裁量權(quán)限的空間和彈性，減少或消除因條件模糊、人為因素造成行政自由裁量的隨意性，從而達(dá)到規(guī)范行為的目的，促進(jìn)源頭治腐。現(xiàn)在各地各部門積極開展規(guī)范行政自由裁量權(quán)工作，建立起了相關(guān)制約機(jī)制，重點(diǎn)應(yīng)圍繞按照不同違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度等因素，對(duì)處罰標(biāo)準(zhǔn)全部進(jìn)行細(xì)化，同時(shí)逐項(xiàng)公開辦事流程和處罰依據(jù)，從而杜絕了執(zhí)法過程中的盲目性和隨意性，提高了執(zhí)法工作的透明度和公信力。通過規(guī)范自由裁量權(quán)，既有效制約行政執(zhí)法行為，同時(shí)也教育管理相對(duì)人依法依規(guī)，對(duì)號(hào)入座，接受處罰，在法律框架下最大限度地減少不公開、不公平、不公正，及時(shí)化解社會(huì)矛盾，努力維護(hù)社會(huì)的公平與正義。

1. 我國(guó)目前自由裁量權(quán)現(xiàn)狀

行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法的核心問題，它就像一把“雙刃劍”，如果用得恰當(dāng)，就能夠?qū)崿F(xiàn)個(gè)案正義；如果用得不好，就會(huì)極大地侵害相對(duì)人的合法權(quán)益。本文僅舉例就公安執(zhí)法過程中的行政自由裁量權(quán)問題作一膚淺的闡述。雖然行政自由裁量權(quán)在我國(guó)已有多年的探索經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也取得了一些顯著的成果。但是《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第45條中規(guī)定的一些審查性的標(biāo)準(zhǔn)，比如濫用權(quán)力、顯失公正，至今仍缺少行政自由裁量權(quán)是國(guó)家賦予行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)所享有的一定選擇余地的處置權(quán)力，它是行政權(quán)力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權(quán)限，也是現(xiàn)代行政的必然要求。 何謂行政自由裁量權(quán)？美國(guó)布萊克法律詞典將其定義為：“在特定的情況下，依照職權(quán)以適當(dāng)和公正的方式作出作為的權(quán)力”。概括地講，行政自由裁量權(quán)是指行政主體在法律規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)，依據(jù)法定職權(quán)和法定條件，在各種可能采取的措施中進(jìn)行選擇的權(quán)力。它是現(xiàn)代行政權(quán)的核心，是一種真正的和實(shí)質(zhì)的行政權(quán)力。因此，如何合法、公正地行使自由裁量權(quán)，對(duì)我們執(zhí)法人員而言也是一道必須破解的課題。執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一、幅度過大，是引發(fā)執(zhí)法不公的重要因素。規(guī)范行政處罰領(lǐng)域的自由裁量權(quán)，關(guān)鍵從細(xì)化量化標(biāo)準(zhǔn)幅度入手，逐一對(duì)應(yīng)違法種類、處罰條款、違法程度、情節(jié)與后果、處罰標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)范化操作，最大限度地壓減行政處罰的“彈性空間”，使自由裁量“幅度趨零”。

規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的結(jié)果，自然增強(qiáng)了行政執(zhí)法的規(guī)范性、公正性、公開性。在現(xiàn)行法律規(guī)定中,這樣過大彈性的處罰自由裁量權(quán)還真不少。就因?yàn)檫@種“同案不同罰”、“人情案”等現(xiàn)象的屢見不鮮,導(dǎo)致人們一旦挨罰時(shí),“找熟人說(shuō)情少罰點(diǎn)”便成了慣性思維。

2. 執(zhí)法中運(yùn)用自由裁量權(quán)表現(xiàn)的突出問題

在現(xiàn)實(shí)中，“自由裁量權(quán)”過于“自由”，導(dǎo)致處罰不當(dāng)、濫用處罰權(quán)現(xiàn)象的出現(xiàn)已是不爭(zhēng)的事實(shí)，現(xiàn)行法律規(guī)定中，這樣過大彈性的處罰自由裁量權(quán)，還真不少。比如對(duì)虛假宣傳，罰款額就是1萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下。個(gè)別執(zhí)法人員故意先按上限罰款，隨著說(shuō)情人找來(lái)，執(zhí)法者就不斷地“給面子”，最終罰1萬(wàn)元了事。這不但影響了法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，也在一定程度上成為腐敗誘因。

從行政自由裁量權(quán)自身“自由”屬性看，存在著職權(quán)濫用的條件（法條的相對(duì)模糊和相對(duì)抽象）。在實(shí)踐中具體表現(xiàn)為：有些執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中以合法為名行不合法之實(shí)問題；對(duì)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成侵害問題；少數(shù)人在“合法”執(zhí)法的外殼保護(hù)下，運(yùn)用自由裁量權(quán)恣意妄行，為小集體、個(gè)人撈取好處的問題，等等。依法行政和自由裁量，這是一對(duì)矛盾。就其本質(zhì)而言，兩者是相輔相成，既對(duì)立又統(tǒng)一，缺一不可?，F(xiàn)實(shí)就是矛盾的組合，法律也不例外。行政處罰自由裁量權(quán)與其他行政權(quán)一樣，在其運(yùn)行過程中，不可避免地產(chǎn)生兩方面的作用。一方面是積極地推動(dòng)作用，即行政處罰自由裁量權(quán)的運(yùn)行起到了維護(hù)公共利益，維持公共秩序，提高行政效率，滿足社會(huì)需要，實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)能的作用；另一方面是對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益可能造成侵害，從而對(duì)行政法治構(gòu)成威脅。其集中表現(xiàn)是濫用行政處罰自由裁量權(quán)，在實(shí)踐中具體表現(xiàn)形式為：一是不正確的目的。行政機(jī)關(guān)違背授權(quán)法的目的行使自由裁量權(quán)的違法。行政機(jī)關(guān)工作人員出于個(gè)人目的或小團(tuán)體利益考慮，濫用行政處罰權(quán)；二是不相關(guān)的考慮。行政機(jī)關(guān)考慮不應(yīng)考慮的因素或不考慮應(yīng)該考慮的因素而行使自由裁量權(quán)的行為；三是違反客觀性（排除主觀性）。行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使自由裁量權(quán)時(shí)參與了不正當(dāng)?shù)闹饔^因素；四是顯失公正。具體行政處罰對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)所發(fā)生的影響明顯不公平；五是違反法定程序。行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)作出處罰決定時(shí)，不按法定程序進(jìn)行。

濫用行政處罰自由裁量權(quán)違背了法律授權(quán)的目的和意愿，干擾和破壞了法制秩序，帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)主要有：一是不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。二是助長(zhǎng)特權(quán)思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。就上述問題如濫用自由裁量權(quán)由此而可能導(dǎo)致一些負(fù)面效應(yīng)，表現(xiàn)如下：

第一，行政相對(duì)益的破壞。行政機(jī)關(guān)手中有強(qiáng)大的國(guó)家強(qiáng)制力量，這表明它在行使行政行為時(shí)可以采取強(qiáng)制手段。但如果這種手段違法使用將造成對(duì)行政相對(duì)益的破壞。由于作為行政相對(duì)人的一方毫無(wú)抵抗能力，法律一般也不容許抵抗附著國(guó)家強(qiáng)制力的行政行為。這種非法破壞很容易成為現(xiàn)象，而且這種破壞的威力和后果都會(huì)超過一般公民的違法行為。比如，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的亂攤派、亂收費(fèi)等現(xiàn)象，很大程度上就是行政征收權(quán)被濫用的結(jié)果。

第二，不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。行政主體濫用行政自由裁量權(quán)，處理問題的隨意性大，如在行政處罰中顯失公平，畸輕畸重，行政自由裁量行為在具體的行政行為中前后不一，不同情況相同對(duì)待，相同情況不同對(duì)待等。

第三，助長(zhǎng)特權(quán)思想。導(dǎo)致不良社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)。由于行政主體及其工作人員在行使自由裁量權(quán)時(shí)或多或少地帶有一定的主觀性，這樣法律法規(guī)對(duì)自由裁量權(quán)的條件、幅度等規(guī)定的越寬，某些行政工作人員越覺得自己手中的權(quán)力“寶貴”，從而在某些不健康因素的利誘下，將“公權(quán)”當(dāng)“私權(quán)”運(yùn)行，處事武斷、專橫、隨意，執(zhí)法偏離公正、公平、公開的軌道，為所欲為。

第四，滋生腐敗?！皺?quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)腐敗?！表б獾臋?quán)力與絕對(duì)的權(quán)力一樣導(dǎo)致腐敗。當(dāng)前腐敗現(xiàn)象得不到有效遏制，在很大程度上與賦權(quán)的行政自由裁量權(quán)有關(guān)。由于有些自由裁量?jī)H被某些行業(yè)、機(jī)關(guān)及部門所獨(dú)占，具有壟斷性，某些公務(wù)員則通過其享有的優(yōu)越條件采用形似合法的手段撈取實(shí)為非法的經(jīng)濟(jì)利益，投機(jī)鉆營(yíng)。個(gè)別人甚至不顧違法犯罪追求物質(zhì)利益，造成了腐敗的政風(fēng)，影響黨和政府的威信。因此，腐敗這一社會(huì)毒瘤所產(chǎn)生的嚴(yán)重后果足以警示濫用行政自由裁量權(quán)的危險(xiǎn)性。

中國(guó)1990年行政訴訟法的實(shí)施，為法院對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查提供了法律依據(jù)。但司法審查的范圍僅局限于該法第五十四條規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯失公正”兩個(gè)方面，而且法律本身對(duì)這兩個(gè)方面的具體表現(xiàn)形式又未作任何界定，導(dǎo)致行政審判實(shí)踐中這樣的條款幾乎形同虛設(shè)，不具有可操作性。隨著民主與法制的發(fā)展，司法審查的范圍需不斷拓寬，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為將逐漸被納入司法審查的軌道，審查的標(biāo)準(zhǔn)和原則也會(huì)不斷完善和發(fā)展。而要適應(yīng)這一形勢(shì)發(fā)展的需要，就必須完善現(xiàn)有的對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查的制度

三 .個(gè)人幾點(diǎn)看法及建議

一是要科學(xué)規(guī)范和正確行使自由裁量權(quán)，能促使執(zhí)法主體靈活機(jī)動(dòng)地因人、因時(shí)、因地、因事作出恰當(dāng)?shù)男姓幜P，提高執(zhí)法效率，有效維護(hù)公共秩良序穩(wěn)定和行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)威。二是要減少行政處罰自由裁量權(quán)的負(fù)面效應(yīng)，改變自由裁量權(quán)過度自由發(fā)揮的尷尬現(xiàn)實(shí)，合法、合理地規(guī)范和行使自由裁量權(quán)，公平、公正執(zhí)法，進(jìn)行人性化管理，已成為構(gòu)建和諧社會(huì)的法制需要。三是建議政府對(duì)行政處罰自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)范和限制，要從源頭上解決自由裁量權(quán)過于“自由”的問題，使之具體化、規(guī)范化，從而具有較強(qiáng)的可操作性；四是行政執(zhí)法部門要結(jié)合本地區(qū)、本部門具體情況，在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，建立符合實(shí)際的行政處罰“標(biāo)準(zhǔn)”，適度減少行政處罰的“彈性”操作；五是根據(jù)“違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度”等基本因素以及各因素之主次情況和所占比重進(jìn)行細(xì)化，做到處罰有“標(biāo)尺”，執(zhí)法不隨意；六是要定期進(jìn)行跟蹤檢查，不斷完善裁量標(biāo)準(zhǔn)；七是行政處罰自由裁量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)向社會(huì)公開，讓公眾了解有關(guān)的量罰標(biāo)準(zhǔn)。在執(zhí)法辦案過程中，我們應(yīng)嚴(yán)格做到內(nèi)容客觀，公平裁量，杜絕今后執(zhí)法中出現(xiàn)“顯失公正”和“明顯不當(dāng)”的現(xiàn)象。故筆者提出如下建議：

一、在立法上豐富審查的制度基礎(chǔ)。一是擴(kuò)大對(duì)行政自由裁量權(quán)的審查范圍，不僅行政處罰顯失公正要受到司法審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受司法審查；不僅對(duì)具體行政行為的合理性可以審查，對(duì)個(gè)案涉及的抽象行政行為的合理性，法院也可以進(jìn)行司法審查；二是在即將制定的行政程序法典中對(duì)行政自由裁量權(quán)的行使范圍進(jìn)行界定，明確行使自由裁量權(quán)須遵守的原則和規(guī)則。如果具體列舉原則有客觀上的困難，也可以像民法中確立“誠(chéng)實(shí)信用”的“帝王條款”一樣，在行政程序法典中確立行政行為須符合“正當(dāng)性”這一行政法中“帝王條款”的要求，為法院在司法審查中運(yùn)用司法自由裁量權(quán)奠定法律基礎(chǔ)；三是細(xì)化行政訴訟法中“濫用職權(quán)”和“顯失公正”的含義，由于中國(guó)是個(gè)以成文法為主導(dǎo)的國(guó)家，排斥法官“造法”，因此為便于司法實(shí)踐中進(jìn)行操作，也為了使這兩條原則真正落到實(shí)處，可以以立法或司法解釋的方式對(duì)這兩個(gè)概念作一些列舉。

二、在理論和制度上重新界定行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系。既要順應(yīng)法治要求“任何行政行為都要納入司法審查的范圍”的趨勢(shì)，還要注意尊重行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)，切不可以司法代替行政。

三、可以嘗試建立行政判例制度。

四、信息公開制度。信息公開又稱信息自由，是指凡涉及到相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)的行政信息資料，除法律規(guī)定應(yīng)予保密的外，有關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)依法向社會(huì)公開，任何公民或組織均可依法查閱或復(fù)制，這是行政公開原則的重要體現(xiàn)和必要保障。

五、中立制度“任何人不得當(dāng)自己的法官”，這是英美普通法中最基本的程序規(guī)則。因此，當(dāng)公務(wù)員在執(zhí)行公務(wù)行使自由裁量權(quán)時(shí)，如相應(yīng)事項(xiàng)與本人有利害關(guān)系，不能參與該事項(xiàng)的處理，應(yīng)當(dāng)回避。我國(guó)行政立法借鑒這一法例，將這一程序規(guī)則引入行政立法，并作為行政執(zhí)法的原則。如《行政處罰法》第三十六條規(guī)定，執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的應(yīng)當(dāng)回避。

六、告知制度。告知制度是指行政機(jī)關(guān)在作出影響行政相對(duì)人權(quán)利和義務(wù)的決定之前或之后，將有關(guān)事項(xiàng)通知或告訴行政相對(duì)人。

七、表明身份制度。表明身份制度是指行政主體及其執(zhí)法人員在實(shí)施行政行為之前，要向當(dāng)事人出示執(zhí)法證明或授權(quán)令，表明自己享有進(jìn)行某種行政行為的職權(quán)或權(quán)利的程序。這一制度可以通過行政主體及其工作人員自覺公開其身份的方式使相對(duì)人免受不法侵犯，防止超越職權(quán)、濫用職權(quán)。同時(shí)，這一制度還為行政回避制度的建立奠定了基礎(chǔ)。

八、行政教示制度。行政教示制度是指行政主體在進(jìn)行某項(xiàng)行政行為之前、之中、之后對(duì)行政相對(duì)人享有哪些權(quán)利、承擔(dān)哪些義務(wù)，如何行使有關(guān)權(quán)利、履行教示有關(guān)義務(wù)以及其他有關(guān)事項(xiàng)，負(fù)有的以書面或口頭形式教示相對(duì)人并加以指導(dǎo)的義務(wù)，若行政主體沒有履行該項(xiàng)義務(wù)而致相對(duì)人遭受損害，行政主體應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

九、行政行為說(shuō)明理由制度。行政行為說(shuō)明理由制度是指行政主體在作出對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)利產(chǎn)生不利影響的行政行為時(shí)，除法律有特別規(guī)定外，必須向行政相對(duì)人說(shuō)明其作出該行政行為的事實(shí)因素、法律依據(jù)以及進(jìn)行自由裁量時(shí)所考慮的政策、公益、形勢(shì)、習(xí)慣等因素。

十、聽證制度聽證制度。作為體現(xiàn)行政處罰公開、公平、民主的一種程序制度，已成為現(xiàn)代行政程序法的核心制度，這種制度對(duì)于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的使用具有重要意義。

十一、職能分離制度

該制度要求對(duì)行政主體內(nèi)部的某些互相聯(lián)系的職能加以分離，使之分別由不同的機(jī)構(gòu)及工作人員掌管和行使。

十二、時(shí)效制度。時(shí)效制度是指規(guī)定行政處罰行為開始或結(jié)束的時(shí)間以及與此相關(guān)的法律后果的程序制度。其核心內(nèi)容是法律對(duì)行政處罰行為的實(shí)施所規(guī)定的各種時(shí)間上的限制，行政行為只有遵守法定的時(shí)限規(guī)定，才能產(chǎn)生預(yù)期的法律后果。

總之，上述各種建議從不同的角度、在不同的環(huán)節(jié)上對(duì)控制行政處罰自由裁量權(quán)發(fā)揮作用。但任何一種法律制度都不能單槍匹馬、孤軍奮戰(zhàn)，控制行政處罰自由裁量權(quán)的程序機(jī)制應(yīng)是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體，各種制度應(yīng)互相配合，方能達(dá)到有效控制之目的。這些程序權(quán)益一旦轉(zhuǎn)化為行政相對(duì)人的行為，將匯合成巨大的力量，以抗衡行政處罰自由裁量權(quán)的濫用，從而增強(qiáng)行政主體的自律意識(shí)，正確行使行政處罰自由裁量權(quán)。

結(jié)論隨著現(xiàn)代行政職能的擴(kuò)張,行政機(jī)關(guān)擁有了越來(lái)越多的自由裁量權(quán)?！皺?quán)力有腐敗的趨勢(shì),絕對(duì)的權(quán)力絕對(duì)的腐敗?！比绾畏乐棺杂刹昧繖?quán)被濫用已成為行政法學(xué)研究的重要課題。而具體研究某一類行政行為中的自由。為矯正和懲治失控行為必然要由社會(huì)承擔(dān)更多的社會(huì)成本，行政復(fù)議、行政訴訟和各種監(jiān)督手段的運(yùn)用都需要付出大量的公共資源投入。民主科學(xué)決策體制的建立健全、構(gòu)建公務(wù)員激勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制和責(zé)任追究制度、增進(jìn)行政行為和決定的透明度等等。通過體制創(chuàng)新杜絕自由裁量權(quán)的濫用，提升執(zhí)法機(jī)關(guān)依法行政的能力和水平，保障行政自由裁量權(quán)的正當(dāng)行使。

作者簡(jiǎn)介：

楊厚安（1970－），男，陜西安康人，本科學(xué)歷，黨員，畜牧師，臨潼區(qū)動(dòng)物疾病預(yù)防控制中心主任，

韓建業(yè)（1961-），男，山西省五臺(tái)縣人，本科，黨員，獸醫(yī)師，從事動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法研究二十七年。