向明華

摘要：域外送達是保障涉外審判程序正當的重要措施，但域外“送達難”已經成為限制涉外海事審判效率與公正的瓶頸。與傳統(tǒng)的紙質送達相比，電子送達具有無與倫比的優(yōu)勢，其可以破解域外“送達難”的困境，但其目前還面臨若干法律和操作層面的困難，為保障受送達人的知情權，宜將其暫定位為一種輔助性域外送達手段。

關鍵詞：海事審判；域外送達；送達難；電子送達

中圖分類號：DF961.9文獻標識碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2009.02.009

一、域外送達的價值與海事域外“送達難”現狀的反差

(一)域外送達承載的價值

域外送達是指送達主體依據有關國內立法或國際立法的規(guī)定，將訴訟和非訴訟文書送交給居住在境外的受送達人或其代收人。域外送達制度是各國涉外審判中的重要制度，具有重要的程序及實體價值。

第一，就管轄權的正當獲得而言，向域外被告有效送達傳票是許多國家的法院受理案件或取得案件管轄權的依據。在英國，盡管向高等法院提起的訴訟始于告票的簽發(fā)，但如果告票不能依法送達被告，法院就不能對其行使管轄權。在我國香港地區(qū)的海事訴訟中，對人訴訟的告票必須送達被告人；對物訴訟的告票必須送達至處于香港的當事船舶或者姊妹船上。

第二，就國際平行訴訟的防止而言，有效的送達有助于避免相應的管轄權國際沖突。在出現國際平行訴訟的條件下，一般認為先受理的法院具有優(yōu)先管轄權。如1968年《布魯塞爾公約》第21條第1款規(guī)定：“相同當事人間就同一訴因在不同締約國法院起訴時，首先受訴法院以外的其他法院應主動放棄管轄權，讓首先受訴法院受理?！倍鴮τ谌绾未_認“首先受訴”，往往與送達事宜緊密關聯。在有些國家法院受理案件的日期是告票的送達而非其發(fā)出的日期。

第三，就公正與效率原則的保障與實現而言，快捷而有效的域外送達是其重要前提。但目前，許多涉外審判程序不得不為等待域外送達的結果而斷斷續(xù)續(xù)地展開，域外“送達難”已經成為許多國家提高其訴訟效率的瓶頸。故建立一種快捷的域外送達國際司法協(xié)助機制任重而道遠。

第四，就域外當事人合法權益的保障而言，有效的域外送達是其前提條件。如果域外當事人未收悉司法文書，就無法行使其訴訟權利和履行其訴訟義務，其實體權益亦無法保障。

第五，就外國生效裁判的承認與執(zhí)行而言，有效的域外送達是其前提條件之一。如果送達不合法，當事人就可以對判決的效力提出疑義，或者要求協(xié)助法院拒絕承認或執(zhí)行相應的外國裁決。如關于民商事案件管轄權及判決執(zhí)行的1968年《布魯塞爾公約》及1988年《羅迦諾公約》第27條等均規(guī)定，在被告未及時收到有關起訴的文件、沒有充分時間安排辯護條件下作出的缺席判決，違反了法律的正當程序，其他締約國得拒絕承認和執(zhí)行。日本、匈牙利、保加利亞、英國、美國、法國、意大利、西班牙、奧地利等國家均有送達缺陷導致外國判決不能被承認和執(zhí)行的規(guī)定。

(二)與域外送達價值背離的海事域外“送達難”現狀

盡管域外送達承載了上述重任，但包括我國在內的許多國家在其送達理論中，堅持司法主權、送達公權等理念，導致了其域外送達的主體單一、方式呆板、審批程序繁瑣、涉及部門龐雜、送達時間漫長，送達成功率過低等多種問題。域外“送達難”已經成為各國涉外審判中的共同難題。為解決該難題，各國做出了不懈努力。

在域外送達國際司法協(xié)助立法方面，國際社會通過了1965年《海牙送達公約》，我國于1991年3月2日參加了該公約。其作為該領域最重要的國際公約，除規(guī)定了通過締約國中央機關(Central Authority)轉遞司法文書這種正式送達方式外，還規(guī)定了領事或外交直接送達、領事或外交間接送達、郵寄送達、主管人員之間的直接傳遞、訴訟利害關系人與主管人員之間的直接傳遞等替代送達方式。然而，在上述替代送達方式中，除了領事或外交間接送達(第9條)和領事或外交官員向其本國公民直接送達(第8條第2款)兩種方式不得提出保留外，其余的均可提出保留。我國同其他許多國家一樣，在加入公約時，對上述可予保留的替代送達方式均予保留，從而導致郵寄送達、主管人員之間的直接傳遞、訴訟利害關系人與主管人員之間直接傳遞等快捷域外送達方式基本喪失了生存空間。而公約框架下的外交送達，不僅環(huán)節(jié)繁瑣，過程漫長，而且易因送達地址不準確、受送達人拒受等原因而失敗。

在國內立法方面，我國《民事訴訟法》第245條對在我國境內沒有住所的當事人規(guī)定了高達7種之多的域外送達方式，然而其中送達效果較好的卻很少。如通過條約或外交途徑送達，往往程序繁瑣復雜，耗時長，成功率低；公告送達耗時費錢，但很少達到實際送達效果；郵寄方式雖然快捷、簡單，費用低廉，但多為有關國家禁止。

在海事審判領域，我國海事法院受理的涉外案件較多。權威報告顯示，自1984年建院以來，全國海事法院受理涉外案件的比例始終保持在20％左右。故有關司法文書的域外送達任務較重，域外“送達難”逐漸成為制約提高涉外海事審判效率與公正的瓶頸。有關調查數據顯示，我國涉外海事商事案件的送達成功率不到30％，域外送達的周期一般長達一至兩年嘲。

二、海事域外“送達難”的破解之道：新興的電子送達

(一)電子域外送達肇始

電子送達指通過數據電文送達司法文書，其主要采用電話、電傳、電郵等電訊工具。在信息產業(yè)技術飛速發(fā)展的當代，盡管電子商務已經得到各國的普遍認同。如在許多涉外經貿活動，特別是在網絡法律關系中，傳真或電郵往往是當事人之間主要的，甚至唯一的聯系方式。但在司法文書送達領域，電子送達仍處于起步階段，傳統(tǒng)的電話、電傳送達方式在許多國家被禁止使用，以電郵送達司法文書，則直到1996年4月11日英國才在全球首次準許采用。該案被告聲稱將通過網絡傳播對原告不利的誹謗性信息。鑒于情況緊急，原告申請法院對被告發(fā)出、緊急禁令。根據英國最高法院規(guī)則第65號令[65/1/2(2)]的規(guī)定，禁令必須直接送達。但除與原告聯絡的兩個電郵地址外，被告從未透露其他的聯系方式。原告于是請求法官適用英國最高法院規(guī)則中的替代送達規(guī)則，準許其使用電郵方式送達禁令。法官準許該申請，后成功送達。其后英國1999年《民事訴訟規(guī)則》第6.2條明確將包括電郵在內的電訊方式確定為法定的送達方式。而美國則直到2002年，美國聯邦第九巡回上訴法院在Rio Props.，Inc.v.Rio]nt 1 Interlink[284 .3d 1007(9th Cir.2002)]案中，才首次對電郵域外送達的合法性予以認可。該案涉及向哥斯達黎加送達文書，但原告并不清楚被告的所在位置，遂請求法院授權向被告的電郵地址送達。法院其后缺席判決。

被告上訴稱電子送達無效，但上訴法院認為該案的電子送達并不違反美國憲法所要求的正當程序。

(二)電子域外送達勃興

目前，電子送達目前已經得到越來越多的國家的支持，近些年修改或制定的各國民事訴訟法，幾乎均肯定了電子送達方式的法律地位。如美國許多州允許電子送達。立陶宛《新民事訴訟法》第117條對電子送達作出了肯定性規(guī)定。新西蘭2003年合同解釋規(guī)則規(guī)定，在滿足一定條件下，允許通過電郵或其他電子方式進行送達。新加坡法院基本實現了無紙化審判，法律文書一般可通過電子手段送達?！禝CC仲裁規(guī)則》、《LCIA仲裁規(guī)則》和《AAA國際仲裁規(guī)則》均認可電傳、電郵等電子送達方式。有關法院在審查承認與執(zhí)行相應的仲裁裁決時，一般均認可依據仲裁規(guī)則或當事人協(xié)議所實施的傳真或電郵送達的效力。

歐盟對于電子送達也持肯定態(tài)度。2000年5月29日歐盟理事會《關于成員國間送達民商事司法或司法外文書的歐洲規(guī)則》第4條第2款規(guī)定，只要所接收的文件內容真實，忠于發(fā)送件，文件中的所有信息易于辨認，就可以任何適當的方式在傳送機構與接收機構之間傳遞文件、請求書、確認書、收據、證書和其他文書。該規(guī)則第17條d項還進一步要求歐盟委員會制定相應規(guī)則認可加快了文件傳輸和送達速度的措施的效力。故如果電子送達能夠滿足以上各項要求，其效力將會得到歐盟各國的認可。

在我國，隨著有線、無線通訊和互聯網的高速發(fā)展及普及，許多法院具備了通過固定電話、移動電話、電傳、網絡送達司法文書的物質基礎。盡管1991年《民事訴訟法》沒有肯定電子送達的合法地位，但針對海事海商活動國際性強、流動性大、涉外業(yè)務國內代辦人多等特性，1999年《海事訴訟特別程序法》(以下簡稱《海訴法》)第80條第1款第3項、最高人民法院2003年《關于適用<中華人民共和國海事訴訟特別程序法>若干問題的解釋》第55條等對海事域外送達方式作出了重大突破，允許使用電子手段或其他可確認收悉的方便、快捷方式送達。其后最高人民法院2006年《關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》第10條將該做法推廣到其他的涉外民商事審判程序，但1991年《民事訴訟法》在2007年修訂時卻未吸收上述成果，未明確電子送達方式的合法地位。在域外送達中嘗試電子送達海事法院就不再存在法律上的障礙。然而，海事法院相應的探索成果無疑應在《民事訴訟法》今后的修改中推廣。

目前海事法院在涉外海事審判實務中，對于有明確的傳真號碼、電子信箱地址的，開始嘗試通過傳真、電郵等方式向境外當事人送達開庭傳票，或通過中國涉外商事海事審判網等專業(yè)網站的電子公告欄公告送達開庭傳票、裁判文書等司法文書。海事法院一般在傳真或電郵的司法文書上注明法院的傳真號碼或者電郵地址，要求受送達人在收到傳真件或者電郵后及時回復，以便法院確認受送達人收悉的日期。

與傳統(tǒng)的紙質域外送達方式比較，電子送達快捷、準確、廉價，無地域國界限制。故其發(fā)展?jié)摿薮?，可作為解決海事域外“送達難”、實現域外送達價值的重要方案，甚至可能代表未來送達方式的發(fā)展趨勢。但總體而言，我國的海事電子域外送達方式尚處于探索階段，適用范圍非常有限，其發(fā)展之路尚存太多的不確定因素。

三、海事電子域外送達面臨的困難

盡管電子域外送達方式具有若干傳統(tǒng)紙質送達方式無與倫比的優(yōu)勢，并得到許多國家認可，但其在不論從法律層面，還是從技術或實操方面，目前均存在若干瓶頸，限制了其進一步的發(fā)展。

(一)電子域外送達方式的法律地位不確定

第一，電子送達方式目前在許多國家尚未得到立法的認可。如1965年《海牙送達公約》未明確將其涵蓋。我國《民事訴訟法》甚至在2007年修訂時也未肯定電子送達方式的合法地位。如果向未承認電子送達效力的國家境內進行電子送達，就可能被拒絕甚至引發(fā)外交糾紛。

第二，即使已經立法認可的，其與其他傳統(tǒng)送達方式之間，究竟是平行關系，抑或是補充關系，往往并不明確。根據前者，即使存在其他送達方式，也可以直接選擇電子方式送達；而根據后者，只有在其他方式無法送達或不宜使用的條件下，或者當事人約定使用電子方式送達等條件下，才可使用。

第三，受件人范圍究竟是所有的電郵地址擁有者，或是特定的電子商務參與者或電子送達協(xié)議當事人，并不明確。如有人主張，電郵送達的對象主要限于電子的商務參與者。

對于上述法律上的各種不確定性，海事法院宜采取開放性態(tài)度：只要可以確認收悉，并且受送達地法律不明確禁止的，均可依我國《海訴法》實施電子送達。

(二)電子域外送達方式存在可靠性、安全性不足的問題

就傳統(tǒng)的電話、傳真送達而言，如果對方不確認受到送達，相應送達的效力就難以確定。有人認為，只要對方電話、傳真號碼正確，法院留有電話錄音或傳真發(fā)送確認單的，即可認定送達有效。但對方可能對此提出強有力的辯解，譬如：接收傳真的號碼為他人所有；其電話系自動接受傳真；傳真因接受過程中發(fā)生斷電而未成功等。故審判實務中極少使用電話或電傳進行域外送達，除非當事人協(xié)議如此送達，并予以配合。

就電郵送達而言，病毒、黑客、網絡堵塞等因素致使網絡傳送存在太多的安全隱患。如電文數據在傳輸過程中可能被攔截、篡改，被當作垃圾郵件處理，或因攜帶病毒被提前刪除；惡意者可能假冒法院或當事人名義發(fā)送法律文書等。許多安全性問題因此被提出；這類被提前處理過的郵件能否被視為已經送達?如何保證所送達文書內容的真實完整性?收件人如何確認發(fā)信者的真實身份?如果當事人有多個郵箱、網址的，如何選擇送達郵箱?等等。

隨著電郵技術的發(fā)展，上述技術性困難無疑均可逐步得到解決。如目前許多網絡服務商提供的電郵服務具有加密、解密、簽章、驗章等綜合功能，一般可以保證發(fā)送者的電子身份真實，保證郵件不被修改；對于多個郵址的，海事法院可以要求受送達人指定其中一個；但為安全可靠，還可再指定一、二個備用郵址，送達同時使用。

(三)電子域外送達的實際效果難保障

首先，難以確認擬送達的電子地址的有效性。電子送達地址雖然與紙質送達地址的法定性不同(如受件人的住所、居所等)，但其無疑應當是一個有效的地址，即只能向當時尚有效使用的電郵地址送達。如在Ehrenfeld v.Salim a Bin Mahfouz [No.04 Civ.9641(RCC)，2005 WL 696769(S.D.N.Y.March 23，2003)]案中，法院認為該案的電郵送達不符合憲法的正當程序原則，因為接受送達的電子地址必須是“一個用于商業(yè)目的并與被告存在無可爭議聯系的電子地址”，但從該案的

案情，得不出被告維護和監(jiān)控著電子地址，并可能收到信息的結論。顯然，為了確認擬送達電郵地址的有效性，當事人或海事法院往往需事先向有關的網絡經營服務商調查取證，否則就難以做出準確判斷。

其次，難以確認受送達人是否已經知悉送達內容。有關立法一般將收件人收悉作為確定電子送達效力的依據。故許多相關問題必須面對，諸如，電郵的郵址準確且未被自動退回的，能否因此認定對方已經收悉?電郵的自動回復能否作為認定對方收悉的依據?目前海事法院主要通過以下兩種方法判斷收件人是否收悉。

一是通過技術手段檢測收件人是否收悉。如美國在線可以提供一種郵件追蹤服務，只要收件人實際打開郵件，它就會向發(fā)送者回傳一個相應信息。美國郵政則在1997年就開始提供電子郵戳服務。然而，各種技術檢測手段不僅對網絡經營服務商的信譽和專業(yè)水平提出了更高的要求，也增加了送達的證明難度。一般而言，有關的電子密碼或跟蹤技術越成熟，普及程度越高，電郵送達的使用范圍將越廣泛。

二是通過信息的知情狀況推斷受送達人是否收悉。如果受送達人通過其言行表現出對送達內容的了解，即可推定已經送達。為規(guī)范法官相應的裁量權，我國最高人民法院2006年《關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》第13條結合審判實踐，對此提出了若干指引：如果受送達人書面向人民法院提及了所送達司法文書的內容，受送達人已經按照所送達司法文書的內容履行，或者存在其他情形，足以證明已經收悉的，均可以認定受送達人已經收悉。特別是后一項的兜底性規(guī)定，足以涵蓋海事審判實務的各種變數。諸如受送達人直接或授權其他人員通過書面、電傳、電話、電郵等方式向海事法院、對方當事人或相關人員提及了被送達文書的獨特內容，或者據此提出管轄權異議、申請變更法庭程序的安排或商討爭議的解決方案等，均可視為所送達的司法文書已經收悉。

四、海事電子域外送達方式的法律定位

由于采取電子送達方式尚存在許多理論和實踐困難，部分學者主張嚴格限制其適用范圍。如有學者認為，采用電子送達應當同時符合以下各項條件：其一，不得與有關的國際條約沖突；其二，送達對象限于電子商務參與者或電子送達協(xié)議的締結者；其三，采用傳統(tǒng)方式不能完成送達。筆者以為，這種嚴格要求對于保障受送達人的訴權無疑是有利的，比較適合于當事人主義的訴訟模式。如在美國，雖然美國聯邦法院已經啟用了起訴和送達的綜合電子系統(tǒng)，一些州法院也正在考慮使用電子系統(tǒng)，但只有在對被告按照現行法律送達了紙質傳票和訴狀后，該系統(tǒng)方可使用。但對我國而言，其無疑存在太多的操作性困難，譬如，專業(yè)的電子商務參與者或電子協(xié)議當事人的群體過于狹窄，而傳統(tǒng)送達方式不能完成送達的這一判斷標準本身就無法證實，甚至受送達人所地國的法律是否反對電子送達這一外國法查明困難都不易解決?？梢?，過于嚴格的電子送達條件可能窒息這一新興的便捷域外送達方式。

鑒于目前電子送達方式確實存在著許多不確定性，因此，我們一方面應勇于探索其適用方式，發(fā)掘其適用潛力；另一方面，應根據正當程序原則的要求，充分保障受送達人的知情權。故宜將其暫定位于輔助性的送達方式：可以通過傳統(tǒng)紙質方式域外送達的，原則上不直接采用電子送達，但當事人已經約定使用電子送達方式的除外；通過傳統(tǒng)紙質送達的成功可能性較低的，可以同時采用電子送達方式，以先實現送達的為準；在傳統(tǒng)紙質送達失敗的條件下，可同時適用電子送達與公告送達，以先產生送達法律效果的為準。對于受送達人所在地國是否反對電子送達的問題，如果不涉及該國將來對我國相應判決的承認與執(zhí)行等司法協(xié)助問題，原則上可不予考慮。畢竟送達方式問題屬于程序性的法律問題，一般應依法院地法認定其效力。

責任編輯高文盛