付淑均

摘要刑法機(jī)能是刑法理論中的一個(gè)基礎(chǔ)性問題，對刑法理論許多問題的不同看法，不同程度上都源于對刑法機(jī)能的不同認(rèn)識。然而，刑法究競具有哪些機(jī)能，具體內(nèi)容為何一直存在爭議。本文認(rèn)為刑法具有四大機(jī)能，且在我國目前的法治環(huán)境下，應(yīng)該彰顯傾斜保障機(jī)能，拓展預(yù)防機(jī)能。

關(guān)鍵詞刑法機(jī)能保障機(jī)能預(yù)防機(jī)能

中圖分類號：DF61文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、刑法機(jī)能學(xué)說概述

刑法機(jī)能，亦稱刑法功能。指刑法在運(yùn)行過程中客觀上現(xiàn)實(shí)或可能發(fā)揮的積極作用。作為一個(gè)動態(tài)性、開放性的理論范疇。圍繞這個(gè)問題在我國學(xué)界形成了多種學(xué)說。主要有以下幾種：二機(jī)能說，認(rèn)為刑法具有兩大機(jī)能。即維護(hù)社會秩序與保障自由。如臺灣已故學(xué)者韓忠謨先生持該說；三機(jī)能說，如張明楷教授認(rèn)為目前根據(jù)德、日刑法理論的通說，關(guān)于刑法的機(jī)能主要有行為規(guī)制機(jī)能、法益保護(hù)機(jī)能、自由保障機(jī)能。陳興良教授也持該說；四機(jī)能說，認(rèn)為刑法具有四大機(jī)能，即保障機(jī)能、保護(hù)機(jī)能、規(guī)律機(jī)能、保全與教育機(jī)能。如臺灣學(xué)者張灝先生便持這一觀點(diǎn)；多機(jī)能說，認(rèn)為刑法具有多種機(jī)能。如馬克昌教授認(rèn)為刑法有本質(zhì)的機(jī)能和基本的機(jī)能之分。本質(zhì)的機(jī)能是具有統(tǒng)治階級的工具的機(jī)能，而基本的機(jī)能又內(nèi)含維持秩序的機(jī)能、預(yù)防犯罪的機(jī)能、保護(hù)法益的機(jī)能與保障人權(quán)的機(jī)能四種。

從我國學(xué)者關(guān)于刑法機(jī)能各自所主張的觀點(diǎn)可以看出，對于刑法究竟具有哪些機(jī)能，分歧還是比較大的。隨著刑法理論的不斷發(fā)展，可以看出兩機(jī)能說所界定的范圍實(shí)難涵蓋刑法機(jī)能的全部內(nèi)容；而多機(jī)能說則有些繁雜；目前我國理論界的通說是三機(jī)能說。筆者認(rèn)為在強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障和預(yù)防思想的今天，重視刑法規(guī)制機(jī)能和保護(hù)機(jī)能，彰顯保障機(jī)能的同時(shí)，應(yīng)該拓展刑法的預(yù)防機(jī)能。

二、刑法的規(guī)制機(jī)能和保護(hù)機(jī)能

刑法的規(guī)制機(jī)能，指刑法規(guī)范本身在運(yùn)行過程中所表現(xiàn)出的規(guī)范社會成員行為，禁止他人實(shí)施犯罪的作用。其具體內(nèi)容包括評價(jià)機(jī)能和指引機(jī)能。評價(jià)機(jī)能，指刑法作為評價(jià)規(guī)則體系所具有的對犯罪行為給予否定性評價(jià)的作用。指引機(jī)能。指刑法所具有的通過對犯罪及刑罰的規(guī)定，給人們提供社會活動的行為模式，進(jìn)而引導(dǎo)人們實(shí)施合法行為，避免實(shí)施違法犯罪行為的作用。

刑法的保護(hù)機(jī)能，指刑法所具有的通過懲罰犯罪、預(yù)防犯罪，從而使各種法益得保護(hù)的作用。保護(hù)機(jī)能可以說是刑法與生俱來的。其保護(hù)的客體是法益。在某種意義上講，所有的法律都是以保護(hù)法益為目的，但是，刑法對法益的保護(hù)具有自身特色。它是以刑罰這種殘酷的制裁作為手段。只有在使用其他法律不足以對法益進(jìn)行保護(hù)時(shí)，該侵害法益的行為才作為犯罪進(jìn)行處罰，從而徹底實(shí)現(xiàn)對法益的保護(hù)。

刑法具有規(guī)制機(jī)能和保護(hù)機(jī)能，幾乎沒有學(xué)者再有異議。筆者也認(rèn)為規(guī)制機(jī)能和保護(hù)機(jī)能是刑法固有的機(jī)能。所以，本文著重討論刑法的保障機(jī)能和預(yù)防機(jī)能。

三、刑法的保障機(jī)能

刑法的保障機(jī)能，指刑法所具有的防止國家濫用刑罰權(quán)，以保障公民人權(quán)的積極作用。刑法的保障機(jī)能與保護(hù)機(jī)能是一種此消彼長的關(guān)系，必須對這兩種機(jī)能加以協(xié)調(diào)。然而社會生活紛繁復(fù)雜，難免有不可調(diào)和的時(shí)候。此時(shí)，就不得不作一個(gè)價(jià)值選擇。陳興良教授認(rèn)為：在我國當(dāng)前刑事法治建設(shè)的大背景下，更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是刑法的人權(quán)保障機(jī)能。只有這樣才能實(shí)現(xiàn)刑法的最終目的，使之在人權(quán)保障方面發(fā)揮更大的作用。筆者也認(rèn)為應(yīng)優(yōu)先選擇保障機(jī)能。

首先，保障機(jī)能是社會不斷進(jìn)步的產(chǎn)物。傳統(tǒng)的刑法機(jī)能強(qiáng)調(diào)對社會的保護(hù)。其次。刑事法治的內(nèi)容從形式角度看就是要突出保證法安全性的法治國家，從實(shí)體角度看就是刑法的內(nèi)容必須盡可能地與法治國家的理想模式相適應(yīng)。不管是形式的還是實(shí)質(zhì)的刑事法治。無非就是為了運(yùn)用刑法來限制國家權(quán)力，以保障人權(quán)。最后，在自由、民主的社會。無論刑事立法還是刑事司法，都應(yīng)以人為本。十六屆六中全會將以人為本作為構(gòu)建和諧社會必須遵循的首要原則。因此必須把堅(jiān)持以人為本貫穿到構(gòu)建和諧社會的各個(gè)層面。這反映到刑事法治建設(shè)中，就形成對保障機(jī)能的內(nèi)在要求。

四、刑法的預(yù)防機(jī)能

刑法的預(yù)防機(jī)能。指刑法在運(yùn)行過程中所體現(xiàn)出的防止他人犯罪的作用。有人認(rèn)為預(yù)防功能是刑罰的功能。而不是刑法的功能?！豆P者認(rèn)為刑法具有預(yù)防機(jī)能是無可厚非的。首先。事物某一有機(jī)組成部分所具有的機(jī)能。也是事物整體所具有的機(jī)能。刑罰是刑法的有機(jī)組成部分，刑罰的機(jī)能當(dāng)然也是刑法的機(jī)能。刑法的預(yù)防機(jī)能源于刑罰的預(yù)防機(jī)能。其次，刑法是有關(guān)犯罪、刑事責(zé)任及刑罰的法律規(guī)范的總稱。最后，刑法通過法定構(gòu)成要件所設(shè)置的犯罪化和無實(shí)效性刑法規(guī)定之廢除的非犯罪化，確定行為規(guī)范，并號召一般人在與該規(guī)范相一致的方向上解決社會矛盾，如果不認(rèn)可該規(guī)定并加以違反。就處以一定的制裁。據(jù)此刑法具有預(yù)防犯罪的機(jī)能。

預(yù)防機(jī)能表現(xiàn)為一般預(yù)防和特別預(yù)防。一般預(yù)防的對象包括：潛在犯罪人，被害人和其他守法公民。

注釋：

①韓忠謨，刑法原理，臺北臺灣大學(xué)1984年增訂第14版，第43頁，

②張明楷，外國刑法綱要，清華大學(xué)出版社1999年版，第6～7頁，

③陳興良，當(dāng)代中國刑法新理念，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第99～100頁，

④張灝，中國刑法理論及實(shí)用，臺北三民書局1981年版。第30-31頁，

⑤馬克昌，比較刑法原理，武漢大學(xué)出版社2002年版，第11頁，

⑥陳興良，刑法機(jī)能的語言轉(zhuǎn)換——刑法目的論的一種探討路徑，環(huán)球法律評論，2008年第1期，第7頁，

⑦[德]漢斯·海因里希-耶賽克、托馬斯·魏根特著，徐久生譯，德國刑法教科書，[總論]，中國法制出版社2001年版，第33-35頁，

⑧周步華，刑法機(jī)能的發(fā)生機(jī)制——一個(gè)技術(shù)性描述，法商研究，2005年第2期，第62頁，

⑨韓·金日秀、徐輔鶴著，鄭軍男譯，韓國刑法總論，武漢大學(xué)出版社2008年版，第28頁。