論預(yù)防土地腐敗的法律機(jī)制

朱婧鑫　周　實(shí)

摘要腐敗的危害不言而喻,而土地腐敗的危害在我國內(nèi)地現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)建設(shè)中尤為凸顯。本文從比較行政法的視角入手,借鑒我國香港特區(qū)高效利用土地的經(jīng)驗(yàn),指出只有將土地出讓的信息全程對社會(huì)公開,接受公眾監(jiān)督,才能起到預(yù)防土地腐敗的作用。

關(guān)鍵詞土地腐敗 信息公開 國有土地使用權(quán)出讓

中圖分類號:D922.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-034-03

一、土地腐敗概述

腐敗是存在于人類社會(huì)幾千年的歷史問題,自從有了國家開始,腐敗便伴隨著掌權(quán)者。東西方世界的思想家們對如何防治這一問題,一直在不停地探索中。對于腐敗的本質(zhì),學(xué)界已能基本達(dá)成共識,即是指以犧牲多數(shù)人的利益來實(shí)惠一小部分人的行為。它不僅使得掌權(quán)者獲得巨大的利益,破壞正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序,更嚴(yán)重的會(huì)沖擊整個(gè)社會(huì)的道德體系,危害社會(huì)秩序。

(一)土地腐敗的涵義

對于土地腐敗的概念,法學(xué)界至今未能給出明確的定義,筆者認(rèn)為,土地腐敗是我國行政官員腐敗具體的表現(xiàn)形式之一,它是指掌握國有土地使用權(quán)出讓行政權(quán)的官員,利用這一特殊的行政權(quán)力,與土地使用權(quán)的受讓方交易,換取錢、權(quán)、名、利等方面利益的行為。具體則表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。

1.傳統(tǒng)土地腐敗行為——權(quán)錢交易

在我國土地使用權(quán)出讓方式中,最初也是最大量為行政機(jī)關(guān)采取的便是協(xié)議方式。它是指政府或政府委托的土地管理部門作為出讓方式與選定的受讓方協(xié)商用地價(jià)款和條件,達(dá)成協(xié)議,簽訂土地使用權(quán)出讓合同的方式。其特點(diǎn)是在受讓方?jīng)]有第三者參與競爭的條件下,通過雙方協(xié)商,達(dá)到出讓國有土地使用權(quán)的目的。在協(xié)議出讓土地時(shí),政府壟斷土地供給,其價(jià)格的形成是非常不透明的。主管國有土地使用權(quán)出讓行為的行政官員的土地腐敗現(xiàn)象大量滋生,已成為現(xiàn)今國有土地使用權(quán)出讓中的突出問題,土地腐敗已成為國家廉政建設(shè)的巨大障礙。近幾年來,大多數(shù)被腐敗拉下馬的地方高官中,都與土地出讓過程中的權(quán)錢交易問題有著千絲萬縷的聯(lián)系。最典型的例子是沈陽的“慕、馬案”。2000年,沈陽市批出的地比大連還多,但收到的土地出讓金只有7000萬元,是大連的1/24。原因就是慕綏新和馬向東兩人與開發(fā)商勾結(jié),搶著以協(xié)議方式減免地價(jià),肥了自己和同伙,致使國有土地資產(chǎn)大量流失。

2.新型土地腐敗行為——權(quán)權(quán)交易

我國從1997年實(shí)行分稅制改革以來,地方政府的財(cái)政收入主要來源便是地方的稅收。在此種情況之下,出讓城鄉(xiāng)土地的使用權(quán)便成為了地方政府財(cái)政收入的重要來源之一?，F(xiàn)行的《土地管理法》規(guī)定,土地出讓金的30%上繳中央財(cái)政,70%留給有關(guān)地方人民政府,其成為城市建設(shè)提供重要的資金來源;而城市建設(shè)得好與壞也是目前的行政體制下,績效考核地方政府官員“政績”的重要砝碼之一。《公務(wù)員法》中明確規(guī)定,對公務(wù)員在任期間要從德、能、勤、績、廉五方面來考察,而重點(diǎn)則是對“績”的考察。因此,地方政府官員便利用國有土地出讓金大搞“形象工程”,來博取其所謂的工作“實(shí)績”。另一方面,低地價(jià)是地方政府招商引資策略中的又一重要組成部分,招商引資所帶來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展又是衡量地方政府官員任期內(nèi)“政績”的最為重要的硬性指標(biāo),事關(guān)他們的職位升遷。在此復(fù)雜的情況下,地方政府出讓國有土地使用權(quán)時(shí)的動(dòng)機(jī)就變得十分復(fù)雜,其腐敗行為已經(jīng)不再僅僅局限于個(gè)人對于金錢利益的追求,更有甚者是對于名聲以及更高官職的追求。

(二)土地腐敗的形成原因

1.行政權(quán)力在國有土地使用權(quán)出讓過程中起主導(dǎo)作用

我國現(xiàn)行的有償出讓國有土地使用權(quán)制度的確立,主要是政府推動(dòng)、操作、行使所有權(quán)和管理權(quán)的結(jié)果。在出讓制度中,一方面政府作為土地的唯一所有者向社會(huì)出讓國有土地使用權(quán),另一方面政府也作為制定、設(shè)立國有土地使用權(quán)規(guī)則和使用權(quán)的基本規(guī)范、維護(hù)地產(chǎn)市場秩序、監(jiān)督和懲治違規(guī)行為,土地權(quán)利總是處于各種各樣的行政權(quán)力限制之下。由于行政權(quán)力在土地被“因公共利益征用”開始,直至受讓人與土地行政主管部門進(jìn)行交易的整個(gè)過程中起主導(dǎo)作用,即出讓的每幅地塊、用途、年限和其他條件,都需要由政府土地管理部門會(huì)同城市規(guī)劃、建設(shè)、房產(chǎn)管理部門共同擬定方案,按照國務(wù)院規(guī)定,報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后,土地才能出讓。因此,在土地出讓過程中,國家行政機(jī)關(guān)便具有了十分特殊的地位。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,權(quán)力就是一種壟斷性的利益資源,一旦官員利用這種資源進(jìn)行權(quán)錢交易、暗箱操作,就會(huì)出現(xiàn)行政性市場壟斷,導(dǎo)致市場失效和不公平競爭,資源無法實(shí)現(xiàn)優(yōu)化配置,進(jìn)而使得土地腐敗滋生并蔓延開來。市場經(jīng)濟(jì)并不是滋生腐敗的基礎(chǔ),土地腐敗大量滋生的原因在于轉(zhuǎn)型時(shí)期行政權(quán)力在沒有約束的情況下大量干預(yù)土地一、二級交易市場,對其的制衡機(jī)制沒有及時(shí)建立起來。

2.國有土地使用權(quán)出讓信息公開法律制度缺失

目前,與土地使用權(quán)出讓相關(guān)的全國性的高層次法律法規(guī)僅有《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《土地管理法實(shí)施條例》、《基本農(nóng)田保護(hù)條例》,即“二法三條例”,但對于規(guī)范土地出讓行為,這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。由于國有土地使用權(quán)出讓行為的行政行為屬性,那么與其相關(guān)的信息則必然屬于政府應(yīng)當(dāng)予以主動(dòng)公開的范疇?，F(xiàn)行的有關(guān)土地管理的法律法規(guī)中,沒有任何與之相關(guān)的規(guī)定。與此關(guān)聯(lián)最為密切的《政府信息公開條例》第十一條第三款規(guī)定:設(shè)區(qū)的市級人民政府、縣級人民政府及其部門重點(diǎn)公開的政府信息還應(yīng)當(dāng)包括征收或者征用土地、房屋拆遷及其補(bǔ)償、補(bǔ)助費(fèi)用的發(fā)放、使用情況;而第十四條第四款又規(guī)定行政機(jī)關(guān)不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息。但是,經(jīng)權(quán)利人同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息,可以予以公開。

通過上述規(guī)定,筆者認(rèn)為,《條例》對于國有土地使用權(quán)出讓信息公開的法律制度的規(guī)定是缺失的。原因如下:第一,《條例》只對土地征收或征用信息公開進(jìn)行了原則性的規(guī)定,而土地使用權(quán)出讓通常分為兩個(gè)步驟,首先是國家通過行政征用行為將原屬于集體的土地征用或者個(gè)人的土地收歸國有,之后再由主管的土地行政機(jī)關(guān)出讓給相對方;而對于第二步驟——再出讓環(huán)節(jié)的相關(guān)細(xì)節(jié)信息是否應(yīng)該予以公開,《條例》未做出明確的規(guī)定?，F(xiàn)實(shí)中,正是源于這一環(huán)節(jié)的信息不透明性導(dǎo)致了土地腐敗行為的頻發(fā)。第二,即使公民以《條例》第九條第一款之規(guī)定認(rèn)為該行政行為涉及其自身的利益,行政機(jī)關(guān)應(yīng)該主動(dòng)公開,申請主管機(jī)關(guān)公開時(shí),主管的行政機(jī)關(guān)也可以該交易涉及相對方的商業(yè)秘密為理由,而拒絕將再出讓環(huán)節(jié)的信息公開,正是由于《條例》這一細(xì)節(jié)的尺度未作出明確的規(guī)定,在此情況之下,《條例》反而成了土地腐敗行為最好的護(hù)身符。

二、我國香港特區(qū)土地出讓制度及經(jīng)驗(yàn)啟示

(一)香港特區(qū)土地出讓的制度

1.土地出讓的勾地表制度

根據(jù)香港特別行政區(qū)基本法,香港全部的土地屬于國家所有,由香港特別行政區(qū)政府管理、使用、開發(fā)、出租或批租給個(gè)人、法人、團(tuán)體使用或開發(fā)。除香港政府使用的土地外,大都是批租給私人使用。目前,香港土地批租的方式主要有招標(biāo)、拍賣,對于教育等公共利益用地,則主要是協(xié)議出租。香港現(xiàn)階段采取的是一種叫做“勾地表”的土地管理制度。即地政總署根據(jù)每年的賣地計(jì)劃,編制一份可供申請售賣土地的列表,勾地表上載有可供申請售賣土地的地段編號、地點(diǎn)、用途、土地面積以及預(yù)計(jì)最早可供售賣的日期等資料,任何人如有意申請勾地,則應(yīng)進(jìn)一步遞交表明最低價(jià)額的申請表、拍賣或招標(biāo)個(gè)案協(xié)議書,同時(shí)繳納相當(dāng)于最低價(jià)額的5%的按金(保證金)。若其最低價(jià)格獲得接納,地政總署會(huì)在該協(xié)議書上簽署并注明日期,然后通知申請人,政府?dāng)M采取拍賣或是招標(biāo)的形式出讓土地,并注明拍賣日期或者截標(biāo)日期。地政總署會(huì)在相應(yīng)媒體上發(fā)布廣告,刊登憲報(bào)公告并分發(fā)賣地條件或招標(biāo)公告,最后根據(jù)招標(biāo)或拍賣結(jié)果批出土地。

2.透明的土地規(guī)劃制度

在香港,根據(jù)《城市規(guī)劃條例》的規(guī)定,城市土地規(guī)劃由城市規(guī)劃委員會(huì)統(tǒng)一負(fù)責(zé),委員會(huì)由主席(現(xiàn)為房屋及規(guī)劃地政局秘書長)、副主席(現(xiàn)為一名非官方委員),5名官方委員(現(xiàn)為規(guī)劃署署長、環(huán)境運(yùn)輸及工務(wù)局副秘書長、民政事務(wù)總署署長、環(huán)境保護(hù)署長和地政總署署長)以及32名來自非官方委員組成。從規(guī)劃制定的過程來看,一個(gè)規(guī)劃的制定和批準(zhǔn),要經(jīng)過廣泛的公眾咨詢,反復(fù)傾聽社會(huì)意見。按照規(guī)定,規(guī)劃草圖經(jīng)制定后,應(yīng)付公眾咨詢,展示期為2個(gè)月。任何人可以就規(guī)劃草圖向規(guī)劃委提出申述,而規(guī)劃委則要把這些申述意見加以公布,并組織聆訊會(huì)議,然后形成修訂建議,這樣反復(fù)多次。為了保障規(guī)劃決策過程的公開、公正,法律還制定了規(guī)劃委員會(huì)會(huì)議過程的社會(huì)公開制度和委員的回避制度。而對于土地利用人向規(guī)劃委員會(huì)申請的規(guī)劃許可,規(guī)劃委員會(huì)也要盡快將該申請供公眾于合理時(shí)間內(nèi)查閱,并將查閱的時(shí)間和地點(diǎn)在與申請相關(guān)的土地上或附近的顯著位置張貼或在報(bào)紙上刊登,任何人可以就該申請?zhí)岢霎愖h。規(guī)劃委員會(huì)對有異議的部分進(jìn)行聆訊后,再?zèng)Q定是否批準(zhǔn)申請。如果申請不被批準(zhǔn),申請人可以向規(guī)劃上訴委員會(huì)上訴。

(二)香港特區(qū)土地出讓制度的經(jīng)驗(yàn)啟示

香港特區(qū)的土地出讓制度根源于英國,在英國學(xué)者看來,開放政府的關(guān)鍵,是對公眾開放公務(wù)信息,而信息自由在很大程度上也就是信息流通的自由、獲得的自由。在此觀念的影響下,香港特區(qū)土地出讓制度運(yùn)行中,其一就是要求政府將掌握的公共信息應(yīng)當(dāng)盡可能地公開。而香港特區(qū),通過提前將政府出讓土地的相關(guān)信息通過各種途徑予以公開,使得廣大的民眾獲得了將要被出讓的土地的相關(guān)信息,充分滿足了其行使權(quán)利的愿望,也使得政府出讓土地的獲得了廣泛社會(huì)參與和民主決策,為其科學(xué)的制定土地規(guī)劃編制,高效地運(yùn)行土地管理制度、防御土地腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生提供了便利,并且降低了在土地使用權(quán)出讓過程中受阻的風(fēng)險(xiǎn)。

三、建立預(yù)防土地腐敗法律機(jī)制的構(gòu)想

長期以來,我國治理腐敗的重點(diǎn)都是建立在“反”的基礎(chǔ)上,由于制度上的漏洞及腐敗的收益巨大,治理工作困難重重。筆者認(rèn)為,將反腐敗的重點(diǎn)集中在增強(qiáng)社會(huì)公共治理機(jī)制上,對政府各級官員做出制度性的約束,把重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到“防”上,必將成為有效制約腐敗的手段。將信息公開機(jī)制在此時(shí)引入,必將對防治土地腐敗產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

(一)明確《政府信息公開條例》中相關(guān)規(guī)定

1.明確列舉土地出讓信息公開

有學(xué)者認(rèn)為信息公開,具有微觀和宏觀兩種含義。微觀上是指行政機(jī)關(guān)依照法定程序向公眾或者特定的公民提供有關(guān)資料的法律行為,行政機(jī)關(guān)拒不實(shí)施或者違法實(shí)施該行為的,關(guān)系人可以起訴;宏觀上是指行政管理中的一項(xiàng)法律制度,即由有關(guān)行政機(jī)關(guān)向公眾或特定公民提供行政管理的范圍、主體、程序、法律后果等要素組成的法律制度。針對土地出讓信息公開,則是要求將土地出讓的相應(yīng)的一切信息對公眾予以公開,主要應(yīng)包括受讓方的資信、土地出讓金的數(shù)額及使用情況等等。

具體的操作辦法筆者認(rèn)為則是:在現(xiàn)行的《政府信息公開條例》第十一條中,明確將國有土地使用權(quán)出讓的全部信息分為“定期”與“定項(xiàng)”對公眾公開作為其列舉的政府應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開的政府信息,即規(guī)定土地主管行政機(jī)關(guān)將土地出讓的信息以年或季為單位,向全社會(huì)予以公開,并且重大項(xiàng)目從立項(xiàng)起的全部信息全程對社會(huì)予以公開。并在日后的立法行為中,予以重點(diǎn)關(guān)注,使其上升為行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)法定義務(wù),只有這樣,才能最大限度的保護(hù)政府在民眾中的形象,保障國家利益及公民的個(gè)人利益,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、和諧社會(huì)建設(shè)。

2.明確界定“商業(yè)秘密”的范圍

政府信息公開的范圍是指政府公開的信息內(nèi)容范圍。行政信息公開范圍由應(yīng)當(dāng)由公開的信息和應(yīng)當(dāng)排除的信息兩大部分構(gòu)成,通常遵循著“公開為原則,不公開為例外”的基本原則。不應(yīng)公開的內(nèi)容有——可能與國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私有關(guān)以及法律禁止公開的事項(xiàng)。現(xiàn)今,世界各國信息公開法都將國家秘密、企業(yè)秘密和個(gè)人秘密作為不公開的信息。但在我國,“長期以來,權(quán)力者,特別是國家權(quán)力者,往往運(yùn)用其權(quán)力,壟斷信息,拒絕公開;或者把公開相關(guān)信息,看做是他們對相對人的恩賜;公開多少,也只是政府‘欽定。這是權(quán)力與義務(wù)的脫節(jié),權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的顛倒?！比绻趯?shí)際生活中,公眾申請將土地使用權(quán)的受讓方信息公開時(shí),政府主管部門以公開的信息將涉及受讓方的商業(yè)秘密——屬于不公開例外的范疇為由拒絕,則公眾的權(quán)利將受到極大的損害。

針對這個(gè)問題,筆者認(rèn)為,我國應(yīng)該效仿美國《情報(bào)自由法》的規(guī)定,明確將商業(yè)秘密的范圍界定為是僅指企業(yè)使用的公式、樣式、設(shè)計(jì)、編輯等,其他企業(yè)不知道或者未使用,從而使秘密的所有者在競爭中基于有利的地位。當(dāng)相對人請求行政機(jī)關(guān)公開涉及商業(yè)秘密的政府公共信息時(shí),“行政機(jī)關(guān)必須證明,如果公開私人提供的某項(xiàng)商業(yè)或金融信息,會(huì)導(dǎo)致提供信息的人在商業(yè)競爭中處于重大的不利地位,競爭的對手由于從行政機(jī)關(guān)提供的文件中,知道他本來不知道的情況,會(huì)得到很大的利益。如果私人向行政機(jī)關(guān)提供的信息已為社會(huì)一般公眾所知悉,或者已為競爭對手所知悉,行政機(jī)關(guān)公開這些信息對提供信息的人沒有損害時(shí),則行政機(jī)關(guān)在有人要求得到這項(xiàng)信息時(shí),不能拒絕公開?！逼渌囊磺行畔?如受讓方信息、出價(jià)等等都不能稱為商業(yè)秘密,成為拒絕向公眾公開的理由。這樣便可以從源頭上防止行政機(jī)關(guān)以此為口實(shí),拒絕公眾公開土地出讓信息的要求。

(二)建立土地“專家定價(jià)”制度

隨著各國政府對土地管理在整個(gè)國家社會(huì)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中地位和作用的認(rèn)識不斷提高,各國土地管理部門的管理職能亦發(fā)生了轉(zhuǎn)變。許多國家特別是一些市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家,如英國、日本、美國等,土地管理的重點(diǎn)已由微觀管理、具體管理轉(zhuǎn)變?yōu)楹暧^管理,從社會(huì)總體利益出發(fā),履行宏觀調(diào)控職能和社會(huì)管理職能。政府土地管理部門的職能主要是制定實(shí)施土地利用規(guī)劃和土地政策,保護(hù)土地資源和規(guī)范土地市場。與此同時(shí),將土地登記、地價(jià)評估等事務(wù)性工作交由市場中介服務(wù)機(jī)構(gòu)代理。無數(shù)司法實(shí)踐又進(jìn)一步證明,能否有一個(gè)機(jī)構(gòu)——真正站在中立的角度,秉持獨(dú)立判斷的精神對事實(shí)進(jìn)行判斷,是解決目前土地出讓過程中的不透明現(xiàn)象的重要手段。

筆者認(rèn)為,應(yīng)該建立一個(gè)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)之外的土地價(jià)值評價(jià)機(jī)構(gòu),它的組成人員可以參考仲裁制度,選任大學(xué)或社會(huì)中相關(guān)專業(yè)的優(yōu)秀人才,對待出讓使用權(quán)的國有土地給予價(jià)值評估,并通過多媒體手段,在土地出讓交易之前一定期限公示,供公眾查詢。

四、結(jié)語

經(jīng)過改革開放三十年,我們總結(jié)正反兩方面經(jīng)驗(yàn)可以得出以下結(jié)論:要根治中國現(xiàn)存的腐敗現(xiàn)象必須要建立起一套新的治理體制,從源頭將腐敗行為扼殺。而信息公開機(jī)制必然是這一體系中的重要組成部分,將出讓國有土地的信息公開其作用,是把今后工作的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到“防范”上來。筆者認(rèn)為香港特區(qū)高效利用土地的經(jīng)驗(yàn)實(shí)有其值得借鑒之處,現(xiàn)在的當(dāng)務(wù)之急是建立一套土地出讓的信息全程對社會(huì)公開,接受公眾監(jiān)督的制度規(guī)范。當(dāng)然,我們也要清楚地認(rèn)識到,治理土地腐敗將是一個(gè)龐大、復(fù)雜且長期的系統(tǒng)工程,不能一蹴而就,信息公開機(jī)制建立的同時(shí)還要輔以新的財(cái)政制度、干部任免制度等等的配套機(jī)制。

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