律師法修改的憲法學(xué)思考

[摘要]新律師法在保障律師依法執(zhí)業(yè)的權(quán)利及規(guī)范律師的執(zhí)業(yè)行為方面作出較大修改，其中幾條新規(guī)定引起爭(zhēng)議，尤其是律師法超越刑事訴訟法的規(guī)定引起大爭(zhēng)議；從憲法學(xué)的角度看，律師法的修改是合憲的，是有效的，是應(yīng)該遵守的，

[關(guān)鍵詞]律師法；修改；憲法學(xué)；應(yīng)然；思考

[作者簡(jiǎn)介]蔡清良，漳州師范學(xué)院政法系副教授，福建漳州363000

[中圖分類號(hào)]D921[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1672-2728(2009)10-0148-04

1996年通過(guò)的律師法，在2001年為了與國(guó)家司法考試相銜接作了修改，在2007年10月28日作了第2次修改，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十次會(huì)議表決通過(guò)了修訂后的律師法。與2001年的修訂相比較，這次是有較多突破、有較大進(jìn)步的一次修改，修改后的律師法于2008年6月1日起開始施行。

一、律師法修改的憲法學(xué)意義

這次律師法修訂對(duì)于進(jìn)一步完善律師制度具有重要意義。借鑒現(xiàn)代法治國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，這次律師法修訂的憲法學(xué)意義體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

(一)修改律師法是加強(qiáng)社會(huì)主義民主的重要舉措?，F(xiàn)行憲法明確規(guī)定“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”，即人民當(dāng)家作主，一切權(quán)力來(lái)源于人民，政府的權(quán)力是人民授予的，治理者應(yīng)該為人民服務(wù)?，F(xiàn)代代議制使得權(quán)力的所有者與權(quán)力的行使者產(chǎn)生分離，為了防止國(guó)家權(quán)力在運(yùn)行中發(fā)生變異，我們必須堅(jiān)持、發(fā)展和加強(qiáng)社會(huì)主義民主。加強(qiáng)社會(huì)主義民主，這是社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要內(nèi)容和根本保障。加強(qiáng)社會(huì)主義民主，不僅要依靠司法人員嚴(yán)格依法辦事，充分發(fā)揮司法制度的重要作用，也要發(fā)揮律師、律師制度的重要作用，律師作為向社會(huì)提供法律服務(wù)的專業(yè)人員，并不像司法人員那樣代表國(guó)家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，而是向訴訟當(dāng)事人以及其他公民、法人、非法人組織提供法律服務(wù)，依法執(zhí)行職務(wù)，使違法犯罪行為受到應(yīng)有的懲處，使社會(huì)主義民主得到發(fā)揚(yáng)。我國(guó)社會(huì)主義建設(shè)中正反兩方面的經(jīng)驗(yàn)充分說(shuō)明，只有健全我國(guó)社會(huì)主義律師制度，才能為堅(jiān)持和發(fā)展社會(huì)主義民主提供重要保障。

(二)修改律師法是依法治國(guó)的必然要求。現(xiàn)行憲法載明了建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的任務(wù)，提出依法治國(guó)的治理理念，實(shí)際上就是依憲治國(guó)，即用憲法的民主原則和法治精神來(lái)治理國(guó)家。法治在功能上表現(xiàn)為對(duì)專制權(quán)力的否定和對(duì)民主政治的完善和保護(hù)，其最根本的特點(diǎn)就是制權(quán)。權(quán)力的制約除需要權(quán)力與權(quán)力之間的制約外，社會(huì)力量也是一種很重要的制約力量。律師作為社會(huì)力量中精通法律的專業(yè)人士，能夠通過(guò)自己的工作在維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的同時(shí)，和一些濫用權(quán)力的行為作斗爭(zhēng)，從根本上說(shuō)是維護(hù)法律的尊嚴(yán)。法律除了靠公、檢、法權(quán)力機(jī)關(guān)來(lái)維護(hù)外，一支越來(lái)越活躍的律師隊(duì)伍起著越來(lái)越重要的作用。無(wú)論從民事還是從刑事方面來(lái)說(shuō)，律師在維護(hù)法治方面的作用越來(lái)越大。好的律師制度能在一定程度上限制權(quán)力濫用，讓權(quán)力回到正常的軌道，這樣權(quán)力的行使只能以法律為依據(jù)而不是以個(gè)人意志為依據(jù)，這是法治社會(huì)所必需的。

(三)修改律師法為維護(hù)人權(quán)提供了有力的制度保障?，F(xiàn)行憲法規(guī)定了國(guó)家尊重和保障人權(quán)的原則，而司法人權(quán)即人權(quán)在司法領(lǐng)域的表現(xiàn)，是人權(quán)的重要內(nèi)容。國(guó)際社會(huì)人權(quán)文件如《世界人權(quán)宣言》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》都十分重視司法人權(quán)的保障。我國(guó)律師對(duì)司法人權(quán)的維護(hù)在行政訴訟、民事訴訟、刑事訴訟等領(lǐng)域均發(fā)揮了重要作用，這一點(diǎn)在刑事案件中尤為突出。在刑事案件中，司法人員濫用權(quán)力、逼供現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，如果律師做到有效地介入，濫用權(quán)力、侵害公民合法權(quán)益的行為將會(huì)受到很大的限制。在行政案件中。律師的作用也是很重要的。一個(gè)有權(quán)階層隨意濫用權(quán)力、隨意假借權(quán)力滿足私欲的社會(huì)決不是法治社會(huì)，律師通過(guò)自己的工作在一定程度上限制權(quán)力濫用，讓權(quán)力回到正常的軌道，這是法治社會(huì)所必需的。此外，律師在執(zhí)行階段，在提供法律援助方面，同樣對(duì)維護(hù)人權(quán)具有十分重要的作用。律師在司法實(shí)踐中是司法人權(quán)的捍衛(wèi)者，是司法公正的堅(jiān)強(qiáng)衛(wèi)士，好的律師制度是維護(hù)人權(quán)的有力制度保障。

二、律師法修改的合憲性思考

(一)從律師法修改的機(jī)關(guān)看，符合憲法的規(guī)定，修改具有正當(dāng)性。律師法的正當(dāng)性來(lái)自于憲法的規(guī)制。在倫理學(xué)上講，正當(dāng)性是指符合道德原則和規(guī)范的行為，也是指社會(huì)對(duì)這一行為的肯定評(píng)價(jià)。律師法如沒(méi)有正當(dāng)性就難以在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)其法律價(jià)值。律師法的正當(dāng)性表現(xiàn)在立法權(quán)的合法性上，即修定律師法的立法主體是否具有立法權(quán)。也就是說(shuō)律師法的修改應(yīng)遵循立法權(quán)力的憲法規(guī)制，嚴(yán)格按照憲法所分配的立法權(quán)力進(jìn)行，《立法法》第八條規(guī)定：司法制度只能制定法律；《立法法》第九條規(guī)定：本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。律師法的有權(quán)修改機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，

《憲法》第六十七條規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。全國(guó)人大常委會(huì)在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)律師法進(jìn)行修改，出現(xiàn)了超越刑事訴訟法的一些規(guī)定，實(shí)際上是全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑事訴訟法的部分條款先在律師法進(jìn)行修改，而這些條款同刑事訴訟法的基本原則不抵觸，所以從修改機(jī)關(guān)的權(quán)限看，本次律師法修改并不違反憲法。筆者認(rèn)為，這次律師法的修改由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行的，屬有權(quán)修改，符合憲法的規(guī)定，具有正當(dāng)性。

(二)律師法修改過(guò)程的民主性體現(xiàn)了憲法的人民主權(quán)和民主原則。律師法修改過(guò)程的民主性體現(xiàn)了憲法的人民主權(quán)原則。所謂人民主權(quán)原則。即國(guó)家的一切權(quán)力屬于人民，政府的權(quán)力來(lái)自人民，政府的建立應(yīng)該經(jīng)人民的同意，政府的權(quán)力應(yīng)受人民的監(jiān)督。在政府與人民的關(guān)系中，人民是主人，國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員只是人民權(quán)力的受托者。我國(guó)《憲法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民?！币虼?，一切國(guó)家事務(wù)、一切政府決策、一切立法和適用法律行為都應(yīng)經(jīng)人民同意，受人民監(jiān)督。一切國(guó)家權(quán)力包括立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的行使都應(yīng)符合人民的利益，也正因?yàn)榇耍覈?guó)《立法法》第五條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，保障人民通過(guò)多種途徑參與立法活動(dòng)，”根據(jù)這些憲法和法律原則，律師法修改不能是管理者自己對(duì)自己的利益的重新安排，而應(yīng)把立法與法律修改置于人民監(jiān)督之下，必須充分發(fā)揚(yáng)民主，堅(jiān)持人民主權(quán)原則，真正體現(xiàn)人民的意志。

律師法修改過(guò)程的民主性體現(xiàn)了憲法的民主原則。第一，本次修改草案曾向社會(huì)征求意見，使得這部修改后的律師法有了很大改進(jìn)。不僅全國(guó)

律師協(xié)會(huì)拿出了自己的律師法修改版，有的律師還提出了自己的見解。如新疆西部律師事務(wù)所主任張?jiān)缆蓭熅吞岢隽艘徽仔薷姆桨福⑶覍⒆约旱男薷睦碛稍谛薷姆桨钢羞M(jìn)行了說(shuō)明；呂良彪律師以《我們需要什么樣的律師法》的演講說(shuō)出了許多律師的心聲；有的律師還與立法者進(jìn)行了溝通。這些都體現(xiàn)了民眾參與立法的民主精神。法學(xué)界及其他學(xué)人也提出了很多寶貴意見，專家學(xué)者對(duì)律師法修改草案提出的意見、建議，分析修改草案的利弊得失，閃爍著真理的光芒，體現(xiàn)了法治的光輝。

(三)律師法修改的內(nèi)容符合我國(guó)尊重和保障人權(quán)的憲法原則?，F(xiàn)行《憲法》第三十三條第3款明文規(guī)定了國(guó)家尊重和保障人權(quán)這一憲法原則。人權(quán)保障水平的高低是衡量法制建設(shè)狀況的一個(gè)尺度。A.J.米爾思曾指出，“一個(gè)保護(hù)人權(quán)的制度就是好制度，一個(gè)侵犯人權(quán)的制度便是壞制度”。尊重和保障人權(quán)的原則一方面要求對(duì)政府公權(quán)力的限制，從國(guó)家根本法的角度約束公權(quán)對(duì)人權(quán)的侵害；另一方面要求國(guó)家利用強(qiáng)勢(shì)地位來(lái)進(jìn)行人權(quán)保障和發(fā)展人權(quán)，在一個(gè)“一切權(quán)力屬于人民”的國(guó)度里，人權(quán)保障是一種憲法和法律的原則，應(yīng)該通過(guò)具體的法律規(guī)范進(jìn)行確認(rèn)和規(guī)制。憲法規(guī)定犯罪嫌疑人或者被告人有權(quán)獲得辯護(hù)。律師法擴(kuò)大律師的會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)，都是為了保障犯罪嫌疑人或者被告人的辯護(hù)權(quán)，與憲法的精神是一致的。

(四)律師法修改體現(xiàn)了憲法制約權(quán)力的價(jià)值取向，符合憲法的精神。我國(guó)憲法將國(guó)家和人民的關(guān)系納入到法的調(diào)整范圍，并規(guī)定一切權(quán)力屬于人民，意味著國(guó)家和公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系的根本轉(zhuǎn)變。人民從被統(tǒng)治者成為國(guó)家的主人，國(guó)家因人民而存在。一切國(guó)家機(jī)關(guān)的設(shè)置和權(quán)力的行使，在根本意義上都是為了保障人民的權(quán)利，同時(shí)，為了防止國(guó)家權(quán)力的濫用，必須對(duì)國(guó)家權(quán)力實(shí)施約束。因此，憲法所謂規(guī)范公民和國(guó)家的關(guān)系，其實(shí)就是通過(guò)根本法規(guī)范和控制國(guó)家權(quán)力，使其不偏離保障公民基本權(quán)利的目標(biāo)。法治最根本的特點(diǎn)就是制權(quán)，權(quán)力的制約除需要權(quán)力與權(quán)力之間的制約外，社會(huì)力量也是一種很重要的制約力量。律師作為社會(huì)力量中精通法律的專業(yè)人士，能夠通過(guò)自己的工作在維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的同時(shí)，和一些濫用權(quán)力的行為作斗爭(zhēng)。權(quán)力制約也是憲法固有的價(jià)值之一，偵查權(quán)、檢察權(quán)作為國(guó)家公權(quán)力的一種，其權(quán)力的本源是人民，偵查權(quán)、檢察權(quán)本身需要制約是憲法配置該權(quán)力的應(yīng)有之義，憲法的權(quán)力制約價(jià)值可以從兩個(gè)方面體現(xiàn)出來(lái)：一是以權(quán)力制約權(quán)力；二是基本權(quán)利對(duì)權(quán)力產(chǎn)生直接的約束力。律師制度是以后一種方式體現(xiàn)了偵查權(quán)、檢察權(quán)的制約。

三、今后律師法修改的應(yīng)該思考

為了落實(shí)憲法至上，也為了讓律師更好地履行職責(zé)和律師制度更加完善，在今后的律師法修改中，我們還可以從以下幾個(gè)方面努力：

(一)要完善律師制度，必須堅(jiān)持系統(tǒng)立法、配套立法和民主立法。要完善律師制度，就要堅(jiān)持系統(tǒng)立法、配套立法，應(yīng)該注意以下幾項(xiàng)工作：第一，將律師制度明確規(guī)定到憲法文本中。提升律師制度核心內(nèi)容的法律位階。律師制度作為有著重要憲政功能的特殊法律制度，應(yīng)當(dāng)在憲法中明確規(guī)定，在轉(zhuǎn)型過(guò)程中的中國(guó)，也需要以憲法的崇高地位，加強(qiáng)對(duì)律師這一仍處于相對(duì)弱勢(shì)的法律職業(yè)群體的權(quán)利保障，尤其應(yīng)認(rèn)識(shí)到加強(qiáng)律師權(quán)利保障實(shí)質(zhì)上就是加強(qiáng)百姓的人權(quán)保障。第二，制定基本法——司法法，把握法官、檢察官、律師、公證員等職業(yè)的法律特性，并以專門部分規(guī)定律師的地位、權(quán)利、義務(wù)等。法官法、檢察官法、律師法成為司法法的下位法。司法法中對(duì)律師方面的規(guī)定，應(yīng)以保障律師權(quán)利為宗旨，應(yīng)充分體現(xiàn)律師行業(yè)的自治精神和自律精神，第三，律師法的修改還應(yīng)與其他法律、行政法規(guī)和司法解釋結(jié)合起來(lái)。律師法的修改往往需要與刑訴法、法官法、檢察官法和人民警察法配合起來(lái)，如果律師法不與刑事訴訟法，包括最高法院、最高檢察院以及公安機(jī)關(guān)頒布的一些司法解釋或行政法規(guī)進(jìn)行配套改革，律師的作用最終可能無(wú)法落到實(shí)處。

要從根本上完善律師制度，也應(yīng)該注意立法的民主化，本次律師法的修改沿襲由相關(guān)部委提交修法草案的老辦法，也就是說(shuō)由司法部主導(dǎo)征求廣大律師意見，然后再由國(guó)務(wù)院法制辦、全國(guó)人大常委會(huì)的法律工作委員會(huì)相關(guān)部門對(duì)該草案進(jìn)行刪減形成草案，再由司法部向全國(guó)人大常委會(huì)提交修改。2004年司法部為修改律師法成立了專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)研，司法部聽取了一些律師的意見，但是律師的廣泛參與度還是不足

(二)進(jìn)一步擴(kuò)大律師執(zhí)業(yè)的權(quán)利，尤其是律師在刑事案件中的權(quán)利。要進(jìn)一步完善律師制度，應(yīng)賦予律師調(diào)查令申請(qǐng)權(quán)。調(diào)查令申請(qǐng)權(quán)，即律師在訴訟過(guò)程中，一旦發(fā)現(xiàn)對(duì)某個(gè)方面的證據(jù)必須進(jìn)行調(diào)查，而這種調(diào)查又可能得不到被調(diào)查人的積極配合，就可以向法官提出申請(qǐng)，請(qǐng)求簽發(fā)調(diào)查令，法官收到申請(qǐng)后，應(yīng)仔細(xì)審查該申請(qǐng)的理由和目的，酌情作出簽署或不簽署的決定，調(diào)查令一經(jīng)簽署，就具有了國(guó)家司法權(quán)的性質(zhì)，被調(diào)查人如果不配合調(diào)查或拒絕提供證據(jù)，按照妨礙訴訟處理，將承受直至受到刑事處罰的不利法律后果。

在今后律師法修改中，可以考慮賦予律師以下幾項(xiàng)權(quán)利：(1)律師的在場(chǎng)權(quán)，可以規(guī)定：警察在訊問(wèn)犯罪嫌疑人以前必須告知其有權(quán)會(huì)見律師，在律師不在場(chǎng)的情況下有權(quán)拒絕訊問(wèn)。當(dāng)然犯罪嫌疑人未請(qǐng)律師或放棄此項(xiàng)權(quán)利的除外，(2)律師作證的豁免權(quán)?，F(xiàn)行律師法雖然去掉了原律師法}第三十五條規(guī)定：“律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中不得有下列行為……(五)提供虛假證據(jù)，隱瞞事實(shí)……”但從條文上看，并沒(méi)有賦予律師作證豁免權(quán)。如果當(dāng)事人將不被其他人知曉的情況甚至是犯罪案情告訴律師，這時(shí)律師是否有義務(wù)將這種情況下了解到的案情向有關(guān)部門或者法庭作證呢?英美法系和大陸法系的國(guó)家都有規(guī)定律師沒(méi)有義務(wù)為此作證。(3)律師的程序辯護(hù)權(quán)。刑事訴訟法和律師法都規(guī)定律師接受刑事被告人的委托。要提供證明犯罪嫌疑人罪輕、無(wú)罪的證據(jù)，律師法未賦予律師在刑事辯護(hù)過(guò)程中的程序辯護(hù)權(quán)，不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。

(三)要保障律師權(quán)利，就必須進(jìn)一步完善律師權(quán)利的救濟(jì)條款。“沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利”是英國(guó)的一句婦孺皆知的法諺。也就是說(shuō)，一切憲法和法律上的權(quán)利，對(duì)于公民來(lái)說(shuō)，只是一種抽象的權(quán)利。只有當(dāng)公民在權(quán)利受到侵害時(shí)。能夠及時(shí)有效地得到憲法和法律的救濟(jì)，這樣的權(quán)利才是真實(shí)的，在中國(guó)，就立法者而言，更重要的是要對(duì)“受法律保護(hù)”條款、“正當(dāng)法律程序”條款等作出具體規(guī)定，使這種法律所宜示的權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的權(quán)利。在今后律師法修改中，應(yīng)增加和完善權(quán)利救濟(jì)條款，并讓這些條款少一些原則性、抽象性，而多一些可操作性，使律師權(quán)利和律師事務(wù)所的權(quán)利真正能得到保障。

(四)要進(jìn)一步完善律師制度，逐步培養(yǎng)律師協(xié)會(huì)的自治能力。律師行業(yè)自治最根本的理由是自由選擇權(quán)，選擇的自由性要求律師排除干擾與利誘，保持客觀與純潔，按照自己內(nèi)心的自由意志進(jìn)行選擇，即要求律師排除不利于科學(xué)、自由選擇的因素，律師為了當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)做到不屈從于行政司法部門，對(duì)社會(huì)問(wèn)題的態(tài)度只以法律為準(zhǔn)則，不因行政壓力而對(duì)法律作特殊解釋，行政司法部門與律師之間應(yīng)沒(méi)有指令和接受指令的關(guān)系，然而律師憑自己的力量是無(wú)法從根本上排除所有的影響決策活動(dòng)的不利因素。這就必須從體制上設(shè)計(jì)一些制度，以保證律師辦案的獨(dú)立性，保證其自由選擇權(quán)的實(shí)現(xiàn)。只有國(guó)家在政治體制、司法制度或憲政制度方面保證律師行業(yè)的獨(dú)立，才能使律師的自由選擇權(quán)得以保障和落實(shí)。

總之，律師法的修改必須具有相應(yīng)的正當(dāng)性和合法性。隨著和諧社會(huì)的進(jìn)一步建設(shè)、社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)的全面展開，我國(guó)律師管理制度還會(huì)隨之進(jìn)行改革，而這種改革應(yīng)以憲法為指導(dǎo)，體現(xiàn)憲法精神與憲政理念，貫徹憲法的基本原則。

[責(zé)任編輯：清泉]