張兆成

(中國政法大學(xué)，北京 100088)

一、司法調(diào)解的性質(zhì)

調(diào)解權(quán)的性質(zhì)定位，究竟是司法輔助權(quán)還是審判權(quán)?直到目前為止仍然是一個(gè)頗具爭議的焦點(diǎn)話題。韓波先生認(rèn)為，導(dǎo)致目前調(diào)解程序進(jìn)一步向更高水平運(yùn)行的矛盾，是把調(diào)解權(quán)與審判權(quán)做同質(zhì)理解的誤識(shí)遮蓋了二者在性質(zhì)上的矛盾。調(diào)解權(quán)與審判權(quán)之間存在明顯差異:審判權(quán)具有被動(dòng)性、中立性和嚴(yán)格的程序化，其結(jié)果往往具有穩(wěn)定性與可預(yù)測性;調(diào)解則一般具有積極性、主動(dòng)性和非程序化，其結(jié)果更多體現(xiàn)的是靈活機(jī)動(dòng)性。為解決提高調(diào)解效能過程中的法理沖突，有必要明確調(diào)解權(quán)并非審判權(quán)，而是審判輔助權(quán)。［1］楊榮新先生認(rèn)為，調(diào)解與判決雖是不同的結(jié)案方式，但都是法院行使審判權(quán)的方式。調(diào)解也應(yīng)走向制度化、規(guī)范化，應(yīng)克服操作上過于隨意和失范的現(xiàn)象。［1］“還有觀點(diǎn)認(rèn)為，調(diào)解與審判權(quán)無關(guān)，調(diào)解的主體是雙方當(dāng)事人，調(diào)解的進(jìn)行和終結(jié)取決于雙方共同意思表示，法官在調(diào)解中發(fā)揮中介、判斷等非決定性作用?！保?］

筆者認(rèn)為，就司法審判與司法調(diào)解的之間的關(guān)系而言，主要體現(xiàn)在以下方面:一方面，就二者的聯(lián)系來說，第一，無論是司法調(diào)解還是司法審判，二者就其權(quán)力之屬性是完全一致的，即都是一種司法權(quán)的運(yùn)用，是司法權(quán)解決糾紛的一種方式與手段。第二，二者追求的結(jié)果是一致的。無論是以司法調(diào)解的方式結(jié)案還是以審判判決的形式實(shí)現(xiàn)對(duì)于案件的審理，二者的直接目的與結(jié)果都是為了解決糾紛，息事寧人。第三，兩種辦案的基本要求有其一致性。司法調(diào)解與司法審判都要求司法機(jī)關(guān)及其工作人員站在價(jià)值中立的立場之上實(shí)現(xiàn)對(duì)于案件的辦理，案件的調(diào)解與審理過程中都要求法官遵循最起碼的自然正義原則，不能自己是自己案件的法官。第四，兩者最終的價(jià)值理念是趨同的。司法調(diào)解與司法審判，其最終的目的都在于通過司法權(quán)的介入及其運(yùn)用以實(shí)現(xiàn)對(duì)被扭曲了的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行新的修復(fù)與整合，從而起到撫平社會(huì)關(guān)系被破壞而帶來的創(chuàng)傷。第五，二者在根本性質(zhì)上是完全相同的。二者雖然在運(yùn)行機(jī)制上有所不同，但都是在司法權(quán)介入下實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，是同一種社會(huì)控制模式下的不同方法。另一方面，二者在很多方面也存在不同之處:第一，雖然調(diào)解與審判都是司法權(quán)的一種運(yùn)用機(jī)制，但是二者在權(quán)力體現(xiàn)的強(qiáng)度上體現(xiàn)出明顯的區(qū)別。司法審判在審理的過程中法官完全可以根據(jù)自己的判斷強(qiáng)制性的對(duì)案件予以審理與判決，而司法調(diào)解則體現(xiàn)了與其不同的特點(diǎn)，那就是整個(gè)調(diào)解過程基本上都是在當(dāng)事人的意志之下進(jìn)行的，司法權(quán)介入的廣度和強(qiáng)度都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不同于訴訟審理、判決中的那么明顯。在司法調(diào)解中，法官的調(diào)解權(quán)是有限度的，體現(xiàn)出一種弱司法權(quán)形式。第二，也是和第一點(diǎn)相聯(lián)系的，即在二者實(shí)現(xiàn)對(duì)案件的辦理過程中當(dāng)事人參與的程度是有較大的差別的。在司法審判的過程，案件一旦由當(dāng)事人送交法院受理以后，那么在一定的意義上，當(dāng)事人將不能完全的決定案件的審理進(jìn)程。但是這個(gè)問題在調(diào)解中卻恰恰相反，當(dāng)事人在調(diào)解過程中完全可以根據(jù)自己的需要隨時(shí)對(duì)案件提出自己的主張并直接影響調(diào)解的進(jìn)程，以及調(diào)解過程中當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的處分完全按照自己的意志進(jìn)行。第三，正如前述，在程序的設(shè)置上，由于司法審判權(quán)作為一種剛性的權(quán)力行使方式，因而，在程序上遵循的是被動(dòng)型，并且為了確保案件被公正的審理，案件的審理過程一般要有嚴(yán)格的程序上的限制。而與此相反的是，司法調(diào)解在程序上則沒有那么嚴(yán)格，它往往在與訴訟程序相比的情況下更加具有靈活性、主動(dòng)性以及非程序化，從而顯示出其在辦案過程中的一些較審判的比較優(yōu)勢，避免了審判程序的程式化與呆板性。第四，就司法調(diào)解與司法審判解決糾紛的機(jī)制來說，二者的直接目的都是解決糾紛。但是究其法律效果與社會(huì)效果來說，司法調(diào)解往往能夠?qū)τ诩m紛解決的同時(shí)實(shí)現(xiàn)更為良好的社會(huì)效果，有利于實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)生巨大變化，特別是在當(dāng)前的中國社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，各種利益關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，如果簡單的依靠判決的單一方式去解決問題很有可能出現(xiàn)官了民不了，案了事不了的局面，甚至矛盾有可能在一定情況下被再度激化，從而不利于從長遠(yuǎn)意義上穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系。而對(duì)于司法調(diào)解來說，它往往能夠繞開單一的司法判決的弊端，寓法律效果與社會(huì)效果之中，實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。

以上簡要的就司法審判與司法調(diào)解之間的關(guān)系進(jìn)行了分析，就司法調(diào)解與司法審判二者的功能以及價(jià)值來說，它們對(duì)于解決經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)交往過程中的各種糾紛都是不可或缺的，二者以自己不同的方式，在各自的規(guī)律范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)著對(duì)社會(huì)糾紛的解決，對(duì)于穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系，構(gòu)建和諧社會(huì)都起著彼此不能代替的重要作用。就二者的價(jià)值定位以及遵循的共同的權(quán)力基礎(chǔ)來看，在其根本性質(zhì)上都是司法權(quán)的運(yùn)用，是司法權(quán)在不同情境之下的不同的表現(xiàn)形式，是司法權(quán)的不同的運(yùn)行機(jī)制在解決糾紛上的具體手段的不同表達(dá)方式。所以，在這個(gè)意義上，我們不能簡單的得出司法調(diào)解權(quán)是司法審判權(quán)的輔助權(quán)，即不能簡單的將司法調(diào)解權(quán)定義為審判輔助權(quán)。因?yàn)椋瑹o論就其存在歷史、形式、權(quán)力基礎(chǔ)以及其存在的地位與價(jià)值來說，它不但不亞于司法審判而且在某些方面要比司法審判更勝一籌。所以，毋寧說司法調(diào)解是審判輔助權(quán)不如將之定位為不同于審判的一種獨(dú)立的調(diào)解權(quán)，司法調(diào)解權(quán)是人民法院司法職能的重要組成部分，這種調(diào)解權(quán)在司法權(quán)能中已經(jīng)遠(yuǎn)不止簡單的輔助地位。就目前的司法實(shí)踐來看，其已經(jīng)在民事司法中得到了廣泛的應(yīng)用和推廣，并且在制度上得到了《民事訴訟法》的保障。究其進(jìn)一步的發(fā)展趨勢來看，司法調(diào)解有可能進(jìn)一步的在行政訴訟中得到應(yīng)用并得以推廣，甚至在刑事訴訟中也并非完全沒有適用的余地。但是，另一方面我們要注意的是，雖然司法調(diào)解權(quán)是一種不同于審判的獨(dú)立的司法權(quán)能，是一種獨(dú)立的調(diào)解權(quán)，但是，由于這種司法調(diào)解權(quán)有其自身的規(guī)律及其解決問題的方式，因而，我們不能簡單的將之與司法審判權(quán)等量齊觀。易言之，我們?yōu)榱俗畲笙薅鹊膶?shí)現(xiàn)司法調(diào)解積極的法律效果與社會(huì)功能的同時(shí)，必然要對(duì)之缺點(diǎn)和不足進(jìn)行一定的法律上規(guī)范，但是在這里要注意的一點(diǎn)是，雖然基于法治的考慮與實(shí)現(xiàn)法律正義的要求要對(duì)之進(jìn)行規(guī)范，但是這種規(guī)范本身必須要基于司法調(diào)解的特點(diǎn)與規(guī)律，而不能一味的追求形式法治而犧牲了司法調(diào)解的實(shí)質(zhì)正義。所以，對(duì)于司法調(diào)解的規(guī)范化以及制度化必須要適應(yīng)于司法調(diào)解的客觀要求以及解決社會(huì)糾紛、社會(huì)矛盾的客觀要求，而不是盲目的一切法治化從而喪失司法調(diào)解應(yīng)有的活力與社會(huì)價(jià)值。因而，楊榮新先生的觀點(diǎn)雖然從總體上來看并無大礙，但是要注意避免將問題引向另一極端，也就是說為了遏制司法調(diào)解的弊端一定程度上對(duì)之進(jìn)行法治化要求是必要的、也是必須的，但是絕不是對(duì)司法調(diào)解全部法制化，以免喪失其應(yīng)有的功能與價(jià)值。當(dāng)然，就目前學(xué)界的另一種觀點(diǎn)也是值得注意的，那就是認(rèn)為“調(diào)解與審判權(quán)無關(guān)，調(diào)解的主體是雙方當(dāng)事人，調(diào)解的進(jìn)行和終結(jié)取決于雙方共同意思表示，法官在調(diào)解中發(fā)揮中介、判斷等非決定性作用?！保?］這種觀點(diǎn)的不科學(xué)之處就在于完全的割裂了審判與調(diào)解的關(guān)系。就目前的審判實(shí)踐來看，我們?nèi)匀粚?shí)行的是調(diào)審合一的解決糾紛的司法模式，法院在解決糾紛的過程中往往是寓調(diào)解于審判之中，調(diào)節(jié)與審判在一定的情況下是可以轉(zhuǎn)化的。另外，我們?cè)诶斫膺@兩個(gè)概念的時(shí)候也不能緊緊的局限于二者的字面意思，其實(shí)無論是調(diào)解還是審判都離不開司法機(jī)關(guān)的司法工作人員的分析與判斷作用的存在。事實(shí)上，就目前已經(jīng)運(yùn)轉(zhuǎn)的比較成功的民事調(diào)解實(shí)踐來看，即便在調(diào)解的諸多環(huán)節(jié)中很多時(shí)候也離不開司法工作人員對(duì)于相關(guān)案件事實(shí)的認(rèn)定，即要求辦案法官查明事實(shí)、分清是非，在對(duì)當(dāng)事人以及相關(guān)利害關(guān)系人真實(shí)意思的查明以及是否自愿要求法院主持調(diào)解結(jié)案等。這些都完全類似于法院針對(duì)案件審理過程中的審判程序。所以，簡單的認(rèn)為調(diào)節(jié)與審判權(quán)毫無關(guān)系的判斷也是缺乏事實(shí)根據(jù)的。另外，雖然在調(diào)解中調(diào)解的進(jìn)行以及能否以調(diào)節(jié)的方式實(shí)現(xiàn)雙方的目的的確在很大的程度上取決于雙方當(dāng)事人的意思表示，但是這種意思表示也是有限度的意思表示，并非像有的學(xué)者所說的決定權(quán)完全在雙方當(dāng)事人或完全取決于雙方當(dāng)事人共同的意思表示。因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，即便雙方當(dāng)事人能夠就糾紛的處理意見達(dá)成協(xié)議仍然要接受法院的審查，法院的審查最低限度的把握是看雙方當(dāng)事人的意思表示的內(nèi)容是否是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示以及協(xié)議的內(nèi)容是否違反國家強(qiáng)行法的規(guī)定，是否違反國家利益、公共利益以及是否對(duì)其他人的利益造成侵害等等。所以，在這個(gè)意義上，筆者認(rèn)為，沒有不受限制的私法自治與意思自由，因而，即便在司法調(diào)解中這種以極大的尊重當(dāng)事人意志自由的糾紛解決方式中國家并非毫無作為。雖然筆者也基本同意在司法調(diào)解中主要的意思自治的空間讓留給雙方乃至多方的糾紛當(dāng)事人本人去處理相關(guān)實(shí)體與程序上的問題，但是司法權(quán)在此過程中并非完全被動(dòng)并對(duì)雙方協(xié)議過程與結(jié)果放任自流。司法調(diào)解權(quán)在此過程中所扮演的角色更多的是進(jìn)行對(duì)雙方或多方當(dāng)事人所爭議的問題進(jìn)行梳理、對(duì)一些確需查明的事實(shí)進(jìn)行查明并主要的針對(duì)案件的處理以及當(dāng)事人的利益關(guān)切進(jìn)行法理與情理的分析以對(duì)雙方當(dāng)事人最終和平的解決爭端提供建設(shè)性法律意見或合乎情理的在不違法國家意志的情況下能被雙方所接受的處理意見。同時(shí)在對(duì)于當(dāng)事人之間糾紛的解決起到督促作用、斡旋作用，促進(jìn)當(dāng)事人之間的溝通與交流，推動(dòng)案件的進(jìn)展、謀求妥善的解決爭端。在個(gè)別情況下，司法調(diào)解權(quán)也要對(duì)當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議進(jìn)行最低限度的審查以確保其不違反法律的基本原則、國家的強(qiáng)行法規(guī)定以及公序良俗等。建立在以上的分析之上，筆者認(rèn)為，一定要在司法實(shí)踐中客觀的考察司法調(diào)解運(yùn)行的實(shí)際情況，分析其對(duì)于解決爭端的利弊得失，從而在立法上對(duì)其容易失范的地方予以規(guī)范，同時(shí)也對(duì)其相關(guān)的規(guī)律予以整合并通過立法進(jìn)一步的發(fā)揮其化解社會(huì)矛盾的優(yōu)勢。將司法調(diào)解的性質(zhì)定位在一種不同于司法審判的獨(dú)立的調(diào)解權(quán)的地位上應(yīng)該是合乎司法調(diào)解的實(shí)際的，完全沒有在司法調(diào)解與司法審判上分出個(gè)孰輕孰重，二者是不可代替的。它們共同的以各自的優(yōu)勢在司法實(shí)踐化解社會(huì)矛盾糾紛的過程中起著彼此都無法代替對(duì)方的重要作用，對(duì)于構(gòu)建和諧社會(huì)是并行不悖的。

二、司法調(diào)解化解行政爭議的法理與實(shí)踐基礎(chǔ)

(一)行政裁量理論與實(shí)踐的存在并實(shí)際發(fā)揮作用

說明和論證在民事糾紛中使用司法調(diào)解方式實(shí)現(xiàn)對(duì)于案件的處理基本上不存在法理上的障礙，但是要將這種解決問題的方法同樣的運(yùn)用于對(duì)行政爭議的解決的話，就一些學(xué)者來說在理論上就存在一定的障礙了。因?yàn)槲覀冎?，在民商事交往過程中主要奉行的是私法自治、意思自由，國家在對(duì)于當(dāng)事人交往過程中的很多事務(wù)都是在法律上奉行最少的干預(yù)政策，從而在法律上當(dāng)事人享有更多的意思自治的空間。然而，對(duì)于在公共行政實(shí)踐中行政主體實(shí)施行政行政行為更多的是要受公法規(guī)范的約束，行政主體的行政行為是公共意志的表達(dá)，其實(shí)施行為的正當(dāng)性與合法性時(shí)刻都要受到行政法的規(guī)制。從而，不能像普通的民事主體那樣完全自主的進(jìn)行社會(huì)交往，對(duì)于行政主體及其實(shí)施的行為來說，依法行政是對(duì)其最為基本的要求。那么，司法調(diào)解對(duì)于行政爭議的解決是否就毫無作為呢?筆者認(rèn)為，這個(gè)問題有待于我們對(duì)行政行為以及行政法的一些屬性進(jìn)行客觀的分析以后才能給與較為科學(xué)的有說服力的結(jié)論。

就行政行為的分類來看，以其是否具有法律意義可以將行政行為劃分為法律行政行為與事實(shí)行政行為。①關(guān)于行政法律行為 (法律行政行為)與事實(shí)行政行為的界分及其標(biāo)準(zhǔn)問題，以及法律行政行為的內(nèi)涵、外延等涉及行政法律行為的基本理論問題讀者可參見拙著《行政法律行為論綱——對(duì)以往行政行為概念的反思與重構(gòu)》一文。由于在實(shí)證的 (即法律規(guī)定的層面上)層面上事實(shí)行政行為并未被法律所調(diào)整、所規(guī)定，所以在此不論。而單就法律行政行為來看，根據(jù)行政法律行為的做出過程中行政主體是否存在意思表示的空間又可以將法律行政行為劃分為行政裁量法律行為與行政羈束法律行為。關(guān)于行政裁量的學(xué)說，目前在英美行政法學(xué)界存在如下幾種學(xué)說:(1)哈特 (Henry M．Hart)和賽克斯 (Albert M．Sacks)的裁量定義。在哈特 (Henry M．Hart)和賽克斯 (Albert M．Sacks)看來，裁量就是在兩種以上的行為可能之中的選擇權(quán)，每一種行為都被認(rèn)為是允許的 (discretion is the power to choose between two or more courses of action，each of which is thought of as permissibbe)。(2)德沃金(R．M．Dworkin)的強(qiáng)弱裁量理論。德沃金認(rèn)為，裁量可以在兩種意義上使用，一是指基于某些原因，在適用那些必須使用的標(biāo)準(zhǔn)，而這些標(biāo)準(zhǔn)又可以有不同的合理解釋時(shí)。二是裁量決定被認(rèn)為是終局的，不能為其他官員審查或者撤銷。(3)伽利根 (D．J．Galligan)對(duì)裁量的分析模型。伽利根 (D．J．Galligan)對(duì)裁量的分析模型是從兩個(gè)維度進(jìn)行的，一個(gè)是從其職權(quán)的規(guī)定上，留給決定著估量、判斷的范圍;另一個(gè)是從制度安排 (the institutional arrangements)的角度，特別是從對(duì)行政官員行使權(quán)力的態(tài)度的角度來分析對(duì)裁量程度的影響。目前通行的觀點(diǎn)是戴維斯 (K．C．Davis)所作的定義，即旨在可作為也可不作為之間做出選擇的權(quán)力 (The legal concept of discretion implies power to make a choice between alternative courses of action or inaction)?；蛘呦耥f德(H．W．R．Wade)和福賽 (C．F．Forsyth)所表述的，是作為還是不作為以及怎樣作為的權(quán)力(Each authority has to decide for itself whether to act or not to act，and how to wishes to act)。［2］23－29由于在行政羈束法律行為中行政主體沒有就問題作出任何選擇的自主空間，因而，行政主體在作出行政行為過程中只要完全的按照立法者已經(jīng)制定完好的法律進(jìn)行實(shí)施行政管理就能夠達(dá)到依法行政的目標(biāo)。而在行政裁量法律行為中情況則完全不同，雖然按照依法行政的要求行政主體同樣要按照法律的規(guī)定辦事，但是法律卻為行政主體在依法行政的手段、方式上保留了多種可供選擇的方法與方式，留給行政主體一定的意思自治的空間。因而，行政主體在執(zhí)法過程中完全有可能根據(jù)自己對(duì)事實(shí)的認(rèn)定以及法律的理解而做出不同的選擇與決定。而行政主體的這些不同的選擇與決定在既定的法律框架范圍內(nèi)都是合法的，都是符合公共利益的范圍框定下的要求的，因而在這個(gè)意義上行政主體與相對(duì)人就具體的行政行為在選擇方式或手段上并非就完全沒有選擇余地，事實(shí)上是有一定的空間的。這就為司法調(diào)解在實(shí)證的層面上對(duì)于行政主體與行政相對(duì)人之間的爭議的協(xié)調(diào)與調(diào)節(jié)創(chuàng)造了一個(gè)實(shí)踐空間。事實(shí)上在公共實(shí)踐領(lǐng)域人們對(duì)于行政裁量的存在以及其運(yùn)用早就司空見慣了，行政裁量已經(jīng)成為在公共行政實(shí)踐中不爭的事實(shí)，并且在理論上也已經(jīng)早就發(fā)展出了一套相對(duì)成熟的裁量理論。行政裁量在理論上回答了行政主體與相對(duì)人在公共行政實(shí)踐中在對(duì)具體事件的處理上可以有相互博弈的空間，而這同時(shí)也為司法調(diào)解在公共行政實(shí)踐中的矛盾糾紛的協(xié)調(diào)中尋找到了可資用武的實(shí)踐及理論余地。

(二)不確定法律概念的存在及其運(yùn)用也為司法調(diào)解的進(jìn)行提供了理論與實(shí)踐支撐

不確定法律概念是在國家的立法中以及執(zhí)法機(jī)關(guān)與法律適用機(jī)關(guān)在對(duì)于法律的執(zhí)行以及適用中所經(jīng)常遇到的問題。正如哈特穆特·毛雷爾先生在其《行政法學(xué)總論》一書中所言:“法定事實(shí)要件的內(nèi)容確定性各不相同。許多法律概念的確定性就像一個(gè)越來越高或者越來越低的刻度表。有些法律概念的事實(shí)要件都非常明確——或者事實(shí)上的，如時(shí)間、地點(diǎn);或者是法律上的，可以通過法律規(guī)定或者判例得以限定，如物品、財(cái)產(chǎn)、職業(yè)、兵役?！c此不同的是，不確定的法概念——或許不確定的法律概念更好一些 (不確定的法律概念的術(shù)語已經(jīng)普遍確立)，如公共利益、共同福祉、重要根據(jù)、交通利益、可靠性、能力、必要、難看、對(duì)自然風(fēng)景不利等等?！保?］133尤其是在大量的行政法律、法規(guī)中，到處可見的很多不確定性的法律概念的存在，如公共利益、根據(jù)需要、情況緊急、必要性等等。事實(shí)上在行政主體的日常行政執(zhí)法過程中經(jīng)常遇到對(duì)于法律適用過程中的不確定法律概念的解釋以及運(yùn)用問題。就行政主體日常的行政執(zhí)法中很多時(shí)候并不是像我們想象的那樣直接按照法律規(guī)定的三段論式大前提－小前提－結(jié)論這樣簡單的邏輯推演就能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)于案件的辦理。實(shí)際上在對(duì)于一個(gè)具體案件的辦理過程中行政主體最起碼要經(jīng)過這些簡要的階段:(1)調(diào)查和認(rèn)定案件事實(shí):發(fā)生了什么事實(shí)，存在哪些證據(jù)?(2)解釋和確定法定事實(shí)要件的內(nèi)容:法定事實(shí)要件究竟包括哪些內(nèi)容?(3)案件事實(shí)與是否符合法定事實(shí)要件?(4)確定法律后果:如何處理?更何況還要面對(duì)法律規(guī)定中的那些棘手的不確定法律概念在遇到具體的實(shí)施情況時(shí)的解釋以及適用中的法律適用難題。而實(shí)際上這些立法上以及執(zhí)法過程中所遇到的不確定法律概念的存在恰恰給行政主體在處理具體的行政事務(wù)中提供了解決問題的制度空間以及解決問題的回旋余地。進(jìn)而也為司法調(diào)解在此過程中發(fā)揮其協(xié)調(diào)的作用創(chuàng)造了合法的制度依據(jù)，這就幾乎和前面的行政主體的自由裁量權(quán)一樣只要在現(xiàn)行的法律規(guī)定的范圍之內(nèi)行政權(quán)力的行使就不存在違法的問題，不會(huì)出現(xiàn)不履行法定職責(zé)以及出現(xiàn)是否對(duì)權(quán)力的處分的問題。因?yàn)?，按照傳統(tǒng)的行政法理論的觀點(diǎn)，行政權(quán)作為一種公權(quán)力是不能夠進(jìn)行自由處分的，但是事實(shí)上一方面學(xué)者與立法者在秉承這種基本觀念的同時(shí)，尤其是在立法上又不得不給予執(zhí)法者以及法律的適用者以一定的自由裁量權(quán)，同時(shí)在立法的政策上與技術(shù)上由于各方面的原因 (我們經(jīng)常說的立法者基于政策的考量總要有意的留給執(zhí)法者以及法律的適用者一定的法律實(shí)現(xiàn)空間、或者由于無法克服的語言上的不確定性與障礙或者由于客觀的社會(huì)關(guān)系的變動(dòng)不居而成文法本生的局限性、滯后性等等原因)也無法做到對(duì)于社會(huì)關(guān)系的極為精細(xì)的調(diào)整與規(guī)制，從而只能放任許多不確定法律概念的存在與需要的客觀事實(shí)。而這兩者共同的為公共行政主體在作出行政行為的過程中提供了實(shí)際上很大的權(quán)力空間，而這些也為行政主體與行政相對(duì)人在此過程中博弈準(zhǔn)備了較為寬闊的回旋余地，進(jìn)而也就為他們之間發(fā)生糾紛以后的司法調(diào)解創(chuàng)造了可能性與可行性。司法調(diào)解在對(duì)于行政爭議的解決中作為一種中介與中立的協(xié)調(diào)者其本身不能強(qiáng)行的對(duì)二者之間的權(quán)利義務(wù)作出任何決定，這種權(quán)利義務(wù)的協(xié)調(diào)只能是在司法的斡旋或者參與調(diào)解之下進(jìn)行，司法調(diào)解員在此過程中所發(fā)揮的作用與其在對(duì)于民事糾紛中所扮演的角色基本相同。不過在行政爭議的調(diào)解過程中司法調(diào)解增加了一項(xiàng)在普通的民事調(diào)解中所謂沒有的任務(wù)，這就是要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)及其行為以確保其依法行政，另外也要更多的承擔(dān)起對(duì)于弱者的行政相對(duì)人的利益關(guān)切?？偟膩碚f，諸如公共利益、共同需求、公共福祉、可靠性、能力、必要性、根據(jù)需求等等不確定法律概念的存在及其在行政執(zhí)法與司法實(shí)踐中對(duì)于問題的解決的意義之釋放的多種可能性及其幅度的客觀存在對(duì)于司法調(diào)解實(shí)踐的進(jìn)行提供了理論上的解釋與指導(dǎo)。特別是在處在中國這樣特殊的國家背景之下以及特殊的歷史傳統(tǒng)與文化語境之下，國家與社會(huì)更加強(qiáng)調(diào)與偏向于對(duì)公共利益的價(jià)值傾向，因而體現(xiàn)在立法中以及行政執(zhí)法與司法適用過程中對(duì)于公共利益的理解更加成為問題解決的焦點(diǎn)。所以，對(duì)于在公共行政實(shí)踐中以及司法機(jī)關(guān)在法律適用過程中對(duì)作為不確定概念的公共利益的合法、合理的解讀并且能夠謀求為當(dāng)事人以及社會(huì)公眾的普遍接受就始終是公權(quán)力機(jī)關(guān)與相對(duì)人關(guān)注的永恒命題。事實(shí)上在此過程中如果能夠在公共利益這個(gè)大的法律與制度框架之下謀求對(duì)于行政相對(duì)人利益的最小侵害則很大程度上能夠?yàn)橄鄬?duì)人所接受與配合，這也是司法調(diào)解能夠在這個(gè)維度上謀求行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間關(guān)系和諧的切入點(diǎn)。因?yàn)?，就在司法調(diào)解的既有情境之下，一方面行政機(jī)關(guān)基于職權(quán)與職責(zé)的法定性，其不能就行政權(quán)進(jìn)行任何處置即既不能放棄對(duì)于行政權(quán)的行使也不能對(duì)于行政權(quán)本生與相對(duì)人進(jìn)行討價(jià)還價(jià)或任何其他交易，而只能在就法律與政策允許之下的公共利益的既有框架范圍之內(nèi)進(jìn)行執(zhí)法方式、執(zhí)法手段的選擇或在或具體執(zhí)法的內(nèi)容上作一些符合法律與公共政策的范圍有限的調(diào)整，而這恰恰就是司法調(diào)解能夠在相對(duì)人與行政主體之間做出協(xié)調(diào)的最好利益交匯處。所以，在這個(gè)意義上，司法調(diào)解在行政爭議中也是有其重要的作用與意義的。

(三)傳統(tǒng)中國社會(huì)的中庸思想及“以和為貴”的儒家精神文化與現(xiàn)階段的人民民主專政的政治哲學(xué)理念為司法調(diào)解化解行政爭議提供了社會(huì)文化與政治哲學(xué)基礎(chǔ)

眾所周知的一個(gè)事實(shí)是，我們生活在一個(gè)以儒家精神文化為主導(dǎo)的歷史文化傳統(tǒng)之下，在中國文化以及社會(huì)生活的許多方面我們都強(qiáng)調(diào)以和為貴、寬以待人，強(qiáng)調(diào)處理問題時(shí)本著一種中庸與適度的思想路線。幾千年來這種傳統(tǒng)的思想文化精神體現(xiàn)在政治、經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)生活的方方面面，和為貴以及構(gòu)建和諧一直以來就是我們治國安邦的基本思想之一。當(dāng)前胡錦濤同志以及黨中央提出的構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的思想主張無疑是極為正確的一種治國理政主張。2005年以來，中國共產(chǎn)黨提出將“和諧社會(huì)”作為執(zhí)政的戰(zhàn)略任務(wù)，“和諧”的理念要成為建設(shè)“中國特色的社會(huì)主義”過程中的價(jià)值取向?！懊裰鞣ㄖ?、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”是和諧社會(huì)的主要內(nèi)容。這也是體現(xiàn)我們一直以來對(duì)于國家、社會(huì)的繁榮昌盛、社會(huì)充滿活力，各方面皆較為融洽的社會(huì)圖景的政治與社會(huì)期望與理想。另外，作為政治哲學(xué)理念基礎(chǔ)的人民民主理論也為我們處理人民內(nèi)部矛盾提供了理論指導(dǎo)，而作為行政主體的行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間就具體問題發(fā)生爭議完全可以在人民民主理論的框架之下尋求合理的解決。行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間所發(fā)生的行政爭議不是對(duì)立的不可調(diào)和的敵我矛盾，而是在根本利益一致基礎(chǔ)之上的具體問題的分歧，就這種分歧的性質(zhì)來說完全可以在國家的法律框架之下通過司法審判或者調(diào)解等等多種途徑和方式尋求合理的解決，從而在行政主體與相對(duì)人之間實(shí)現(xiàn)和諧的官民關(guān)系，從而修復(fù)或恢復(fù)被扭曲了的社會(huì)關(guān)系，換社會(huì)以和諧。應(yīng)該說，中國社會(huì)的傳統(tǒng)文化精華思想以及當(dāng)前我們的建黨治國理論 (馬克思主義理論)都是我們?cè)诠残姓?shí)踐以及司法實(shí)踐中處理實(shí)際問題的正確的指導(dǎo)思想，應(yīng)該成為指導(dǎo)司法調(diào)解的重要的思想指針。

三、司法調(diào)解化解行政爭議應(yīng)該注意的兩項(xiàng)原則

(一)司法調(diào)解應(yīng)尋求法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一

在司法調(diào)解的過程中要注意的一個(gè)重要的問題就是要注意處理好法律效果與社會(huì)效果的關(guān)系。司法調(diào)解總的來說要在國家既定的法律框架之下進(jìn)行，要遵循法律的基本原則與基本精神，絕不能為了解決行政爭議而以犧牲國家的法治為代價(jià)。因此，在具體的行政爭議的調(diào)解過程中要求司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確的把握調(diào)解的原則，在“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”等十六字方針的指導(dǎo)之下正確的貫徹司法調(diào)解的司法方針、政策。司法調(diào)解過程中要注意對(duì)法律效果與社會(huì)效果的兼顧，不能只顧一頭。一方面要根據(jù)案件的繁簡程度以及案件的影響因素等情形作綜合評(píng)估，不能為了實(shí)現(xiàn)單純結(jié)案率的提高在司法過程中一味強(qiáng)調(diào)調(diào)解結(jié)案。另一方面，即便是能夠通過司法調(diào)解化解行政爭議的，也要在充分的征求相對(duì)人以及行政機(jī)關(guān)的意見的基礎(chǔ)之上實(shí)現(xiàn)對(duì)案件的調(diào)解，行政爭議的調(diào)解應(yīng)該是當(dāng)事人意志的真實(shí)反映。在此過程中，司法機(jī)關(guān)不能為了辦案以及其他因素的考慮久調(diào)不結(jié)以增加當(dāng)事人尤其是相對(duì)人的訟累，同時(shí)也不利于行政機(jī)關(guān)從案件中擺脫出來，不利于節(jié)約司法資源、行政資源以及增加司法正義的當(dāng)事人成本與社會(huì)成本。所以，司法調(diào)解過程中要杜絕兩種錯(cuò)誤侵向:一是以調(diào)代判，即本應(yīng)該通過判決很好的解決爭端的行政爭議卻由于久調(diào)不結(jié)、久拖不判，從而影響司法的公信力與權(quán)威。一是本應(yīng)通過調(diào)解的案件卻不加辨別的一律通過判決的形式結(jié)案，結(jié)果是只能暫時(shí)的解決行政糾紛卻不能從長遠(yuǎn)意義上消除行政相對(duì)人對(duì)于行政機(jī)關(guān)的積怨，從而不利于構(gòu)建和諧的官民關(guān)系。正確的做法是:在司法解決行政爭議的過程中，司法工作人員應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)于案件性質(zhì)的判斷、充分的了解案件事實(shí)，客觀的評(píng)估案件中雙方爭議的焦點(diǎn)，針對(duì)案件的具體情況尋求解決問題的切入點(diǎn)。力求在國家法律、政策的允許之下兼顧司法調(diào)解化解行政爭議的良好的社會(huì)效果，實(shí)現(xiàn)官民之間關(guān)系的和諧，構(gòu)造一個(gè)穩(wěn)定和諧的社會(huì)環(huán)境，實(shí)現(xiàn)司法調(diào)解在化解行政爭議問題上的最大最好的局面，實(shí)現(xiàn)司法調(diào)解的法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

(二)司法調(diào)解要處理好合法行政與合理行政的關(guān)系

在司法調(diào)解過程中，司法機(jī)關(guān)的一個(gè)重要的職責(zé)就是要做好法律的監(jiān)督工作，在實(shí)現(xiàn)對(duì)于具體行政爭議的化解的同時(shí)必須要注意好監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，防止在調(diào)解過程中做老好人、和稀泥，誰也不得罪?；蛘咴谒痉ㄕ{(diào)解過程中放棄對(duì)于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管職責(zé)。司法調(diào)解既要注意防止行政機(jī)關(guān)對(duì)于權(quán)力的不合法的處置出現(xiàn)權(quán)力交易以損害國家利益與社會(huì)公共利益，另一方面也要注意防止行政相對(duì)人利用與行政機(jī)關(guān)相互妥協(xié)過程中套取或者違法獲取不正當(dāng)利益。依法行政要求行政機(jī)關(guān)在作出行政行為的過程中必須遵守法律的規(guī)定，無法律即無行政，尤其是對(duì)于那些極有可能對(duì)相對(duì)人的權(quán)益造成侵害的公共行政行為更要受到法律較為嚴(yán)格的規(guī)制。但是，面對(duì)當(dāng)今越來越多的福利行政、公共服務(wù)領(lǐng)域的給付行政等行政行為，由于在這些方面暫時(shí)還缺乏明確的法律規(guī)定，所以行政機(jī)關(guān)在實(shí)施此類行政行為時(shí)有更大的裁量余地。那么司法調(diào)解在處理這類問題的過程中一定要在行政法的基本原則以及行政法的基本精神、宗旨以及目的的指引之下，客觀的對(duì)待和處理此類行政爭議。力求在行政相對(duì)人以及行政機(jī)關(guān)之間謀求最大的利益匯合點(diǎn)，在監(jiān)督和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政、合理行政的同時(shí)更好的實(shí)現(xiàn)對(duì)于當(dāng)事人的司法權(quán)益保障。另外，對(duì)于司法調(diào)解要注意在制度上解決好最終的調(diào)解協(xié)議書的法律效力問題，應(yīng)賦予在合乎法律規(guī)定以及調(diào)解原則之下的司法調(diào)解書以執(zhí)行力，從而迅速的穩(wěn)定行政法律關(guān)系。

［1］郭士輝．完善訴訟調(diào)解制度的新思考［N］．人民法院報(bào)，2006－05－01．

［2］余凌云．行政自由裁量論 ［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2005．

［3］哈特穆特·毛雷爾．行政法學(xué)總論［M］．北京:法律出版社，2000．

［4］社會(huì)主義和諧社會(huì) ［EB/OL］．http://baike．baidu．com/view/13768．htm?fr=ala0_1，2009－12－31．

［5］肖揚(yáng)．充分發(fā)揮司法調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中的積極作用 ［J］．中國審判，2006，(10)．